Decisión nº 044 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Abril de 2010

La Fiscalía del Ministerio Público, luego de plantear disquisiciones sobre el objeto del proceso penal, en particular el logro de la justicia y la lucha contra la impunidad, sostuvo que la recurrida al dictar el fallo impugnado en virtud del cual de la fase intermedia, lo retrotrajo a la preparatoria, le ocasionó gravamen irreparable, al lesionar el debido proceso “al ordenar al Juez A Quo, que se practiquen diligencias de imposible cumplimiento”; “ya que se trata de un testimonio de un Medico (sic) que no conoce de los hechos, ya que no estuvo presente al momento de que ocurrieran, y nada aportaría al proceso”; “que la defensa no solicitó un control judicial en su debido momento, sino que esperó a la audiencia preliminar para alegar de forma desleal unas nulidades”; conforme a lo dispuesto en los artículos 447.5, 108 numerales 1°, 2°, 3° y 4°; 1, 12 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, 285 numerales 3° y 4°; 21, 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 11, 16 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

También denunció que el fallo impugnado incurrió en el vicio de inmotivación, conforme a lo dispuesto en los artículos 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “no se pronuncia fundadamente, al carecer la recurrida de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, con una exposición que explique sin lugar a dudas los motivos por los cuales, estima el Juzgador que es procedente la práctica de tales diligencias de investigación a la fecha, limitándose únicamente a considerar que el Ministerio Público no practicó las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, sin percatarse de la imposibilidad de la práctica de éstas” además de que “…la decisión del a quo, al decretar en la audiencia preliminar, de fecha 08 de marzo de 2010, la nulidad de la acusación fiscal… en el sentido de que no se le tomó acta de entrevista al ciudadano DR. R.R.… fijaciones fotográficas a la paciente…”, no explicó cuáles fueron las circunstancias en virtud de las cuales, decretó la nulidad de la acusación fiscal.

Planteó también que la recurrida resolvió cuestiones propias del debate de juicio oral y público, analizando y desestimando pruebas, invadiendo atribuciones de otra etapa procesal y no las que le correspondían; motivos por los cuales solicitó que el recurso sea declarado con lugar, se anule la decisión impugnada y se ordene la realización de la Audiencia Preliminar con un Juzgado distinto al que se pronunció.

Por su parte, el defensor del ciudadano O.S.D.S.G., desestimó los argumentos expuestos por el Ministerio Público, manifestando que la recurrida ajustó su fallo a las garantías constitucionales y legales previstas para el cabal cumplimiento del debido proceso, al ordenar retrotraer el proceso a la oportunidad de practicar diligencias de investigación que permitirán esclarecer los hechos; además de que ello fue debidamente fundado en el fallo impugnado; razón por la cual solicitó que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y confirmada la recurrida.

A los fines de resolver el recurso interpuesto, observa previamente la Sala lo siguiente:

El proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como "...el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba" (Cafferata Nores, J.L.L.P. en el P.P., Buenos Aires, Depalma, 1986, P-31).

Así, la fase preparatoria es la primera del proceso penal, que como expresa el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por finalidad “la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Como indica Roxin, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado y se cierra cuando la causa está tan aclarada que el Fiscal puede decidir si se debe promover o no la acción.” (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, Págs. 326 y 335).

En el mismo sentido, expresa Montero Aroca, que dicha fase tiene dos finalidades, como son: “a) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstan¬cias, incluido quien es su autor, asegurando su perso¬na y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarse ni en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. 2°) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser nece¬sariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón, tirant lo blanch, Valencia, 1997, P-60).

Etapa del proceso que está a cargo del Ministerio Público en nombre del Estado y sometida al control judicial, ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones; no le da el carácter de jurisdiccional. (Carlos S.B.. Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV, Caracas,1998, P-56).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado: “…la referida actividad de investigación penal, cuya dirección le corresponde al Ministerio Público y cuyo control judicial le corresponde a los jueces de la jurisdicción penal, tal como se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los textos legales vinculados a la materia (especialmente, del Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas)…” (N° 2129, 9-11-07).

Es entonces en dicha fase investigativa o preparatoria del proceso en donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal –acusación-, decretar el archivo de las actuaciones -sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción- o para solicitar el cese de la persecución penal -sobreseimiento- (Libro Segundo, final Título I, Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal).

Pues bien, en caso de que el Ministerio Público considere que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, presentará la acusación respectiva ante el Tribunal de Control, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto el autor C.C., señala que la acusación debe contener: “La relación de los hechos, clara, precisa, específica y circunstanciada tiene que ser suficiente para poder estimar la observancia del principio de congruencia a lo largo del proceso hasta la sentencia definitiva…” (Invalidez de Los Actos Procesales Penales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997, P-143).

En este sentido, la acusación debe indicar, en base a los elementos probatorios que consten, cuál es el hecho imputado, su calificación jurídica y la participación del acusado en el mismo y corresponde al Juez de Control, en resguardo de las garantías fundamentales, examinar (filtro purificador) tanto los aspectos formales como sustanciales de la acusación presentada por el Ministerio Público; como ha sido asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, dicho control judicial sobre la acusación fiscal, conlleva a uno de los límites de la actuación del Ministerio Público, baluarte de las garantías fundamentales para los conciudadanos, por medio del cual, se evitan acusaciones infundadas, lesivas del debido proceso, la tutela judicial efectiva y en definitiva del equilibrio de las partes en el proceso y de la justicia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

…el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal… De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional

(N°. 1676, 030807).

Dicha actuación judicial del control judicial, lo realizará el Juez en la oportunidad de realizarse el acto de la audiencia preliminar, como expresa Roxin, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

Sobre lo cual, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -entre otras sentencias-, lo siguiente:

…En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

(140202, Exp.N° 01-2181).

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal

(sentencia Nº 3667, de fecha 19 de marzo de 2003).

En esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar

(sentencia N° 2562, de fecha 24 de septiembre de 2003).

(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio…

(N° 452, del 24 de marzo de 2004).

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. (N° 1.303 del 20 de junio de 2005).

Los requisitos de la acusación son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. El control que ejerce el juez sobre la acusación, además de relacionarse con su propia validez, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado. El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral. En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. El control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado. La acusación presentada por el Ministerio Público deberá contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

(Sentencia N° 1156, de 22 de Junio de 2007).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

…De acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con….El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…De no cumplirse a cabalidad con dichos requisitos…el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción…es…el sobreseimiento de la causa…

(N° 514, 080805); criterio ratificado en la sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.).

En virtud de lo indicado el Juez de Control, no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal; sino es a quien le corresponde, en la audiencia preliminar y en salvaguarda de los derechos y garantías de las partes, controlar si el escrito de acusación fiscal cumple con los extremos formales y sustanciales previsto para ello -basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, probabilidad positiva- con base al análisis de los alegatos de las partes, los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, ya que en caso contrario –probabilidad negativa-, no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

Al respecto, expresa N.G. que la probabilidad positiva, “en el sentido de que los elementos existentes en la causa tornan más probable que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor, que los elementos que demostrarían lo contrario…” y que la probabilidad negativa, es cuando “los elementos reunidos hagan pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido su autor” (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, P-29).

Como lo sostiene A.B., “…es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para ‘discutir’ previamente si están presentes esas condiciones ‘de fondo’ … La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación…”.

De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una perspectiva positiva de que el imputado fue el autor en la comisión del hecho punible, el Juez de Control ordenará el pase a juicio en caso contrario, la desestimará por defectos en su promoción o decretará el sobreseimiento.

Ahora bien, el presente caso a resolver se contrae a la práctica de diligencias de investigación solicitadas por la defensa, desestimadas por el Ministerio Público, y en este sentido observa la Sala lo siguiente:

La solicitud de las llamadas diligencias de investigación, que acaecen durante la fase de investigación o preparatoria, representan una de las manifestaciones del principio del debido proceso, enraizado en el derecho a la defensa, la igualdad de las partes ante la ley y el contradictorio (artículos 49.3, 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12 y 18, del Código Orgánico Procesal Penal).

Sobre las cuales, ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, entre otros fallos, lo siguiente:

...cuando a los interesados se les impide su participación en el juicio, el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican de los actos que los afecten…

(N° 2, del 24 de enero de 2001).

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique….

Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga de del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa….

(Causa No: 03-0474, del 19 de diciembre de 2003- N° 1661 del 03 de octubre de 2006).

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique. (subrayado de la Sala).

…

Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga de del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa….

(Causa No: 03-0474, del 19 de diciembre de 2003- N° 1661 del 03 de octubre de 2006).

En consecuencia, el imputado tiene el derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles.

En este sentido, del examen de las actas, observa la Sala que cursan las siguientes actuaciones:

1. Denuncia interpuesta por la ciudadana C.J.R.P. ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia Plena.

2. Acta de entrevista de la ciudadana C.J.R.P. ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con Competencia Plena.

3. Actas de entrevistas de las ciudadanas M.D.M.V., M.P.E.K., N. deG.P.A., I.M.M., R.M.H., H.M.O.B., A.B.N.H..

4. Reconocimiento practicado por el Experto Profesional Especialista II, ciudadano Jemmy Irazabal, Médico Forense, Jefe del Departamento de Ciencias Forenses Estatal Miranda y Sub Delegación Estatal Miranda a la ciudadana C.R., de fecha 29 de octubre de 2008; en el cual se indicó que la fecha del suceso fue el 05 de noviembre de 2007, que presentó queloides en región supra púbica, dos cicatrices de quemaduras triangulares en región sacro coxígea y lumbar derecha de 05 cm por lado cada una, que en las glándulas mamarias se observaron queloides a nivel de la región periareolares, límite de cuadrante inferior pliegue mamario; que el tiempo de curación fue de “42 DIAS YA CURADOS”.

5. Inspección Técnica practicada al Instituto Avicena, Centro Clínico Hoyer, Avenida Principal de Caurimare, Municipio Baruta, Estado Miranda.

6. Historia médica de la ciudadana C.R., emanada de la Unidad Médico Quirúrgica Inimequi.

7. Comunicaciones emanadas del Colegio Médico del Estado Miranda.

8. Comunicaciones emanadas de la Unidad Médico Quirúrgica Inimequi.

9. Oficio suscrito por el Médico Forense H.U.R., emanado de la Coordinación Estatal de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con vista a actuaciones remitidas por la Fiscalía del Ministerio Público sobre estudios médicos realizados a la ciudadana C.J.R.P..

10. Acto de imputación al ciudadano Dos S.G.O.S. ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien rindió la declaración respectiva, debidamente asistido por sus defensores y “…un nuevo reconocimiento médico legal de la paciente con nueva fijación fotográfica en virtud del último reconocimiento de fecha 19-06-2008, en donde se deja constancia que para esa fecha se viene realizando curas así como nueva intervención, el resultado del examen de laboratorio que fue realizado el día 06 de noviembre del año 2007, referido a la prueba de hematocrito y de hemoglobina la cual consta en el acta de investigación fiscal, mediante factura que le fuera emitida por dicha prueba de laboratorio en la policlínica Metropolitana…”; ratificado en la ampliación de declaración ante el referido despacho fiscal en lo siguientes términos: “…En virtud de lo anteriormente expuesto es por lo que ratifico la solicitud de una nueva fijación fotográfica de la paciente, y que el informe forense de fecha 29 de octubre de 2008, solo me indica un estado local y general de la paciente, con la finalidad de que los hechos aquí descritos objeto de la presente investigación sean esclarecidos en forma objetiva, y la intervención quirúrgica concluyó de manera satisfactoria, y su condición y evolución post operatoria dependió de los cuidados post operatorios no cumplidos. Ratificó la solicitud hecha en fecha 17 de febrero de 2009, a través de mis abogados, del escrito que nuevamente presenta en esta oportunidad corregido…”.

11. Oficio suscrito por la Fiscalía del Ministerio Público de fecha 25 de febrero de 2009, en virtud del cual comunica a los defensores del ciudadano Dos S.G.O.S., entre otros aspectos, lo siguiente: “…En cuanto al punto N° 02, que la victima (sic) se realice nuevas Fijaciones fotográficas, a los efectos de verificar en que proceso se encuentra el proceso de cicatrización y así poder diagnosticar acerca de la posibilidad de revertir la lesión con una nueva intervención. Cursan insertas en la causa once (11) fijaciones fotográficas completamente nítidas donde se observa el daño ocasionado a la victima (sic), además corre inserto un informe Medico (sic) Legal que describe claramente las lesiones, en cuanto a la pretensión de la defensa y el imputado de hacer un diagnostico a la victima después de haberle causado las lesiones que hoy presenta. Estas Representaciones Fiscales consideremos que no son las personas adecuadas para realizar el mismo ya que en la intervención quirúrgica y la decisión de escoger un medico u otro es exclusiva de la victima (sic). En cuanto a la posibilidad de Revertir la lesión con una nueva intervención quirúrgica, Entendemos que quienes aquí suscribimos que el imputado trata de proponer un acuerdo reparatorio, y la única persona que esta (sic) facultada para aceptar o no es la propia victima (sic), no siendo este el momento procesal ni la vía expedita para realizarlo. RAZON POR LA CUAL SE NIEGA DICHA SOLICITUD. Referente al punto No. 03, de citar al Dr. R.R., medico (sic) cirujano plástico, quien conoció del presente caso, por cuanto la paciente realizo consulta con este, posterior a la intervención quirúrgica. Consideramos que dicho ciudadano no tiene conocimientos de los hechos ya que no participo en la intervención quirúrgica y su participación estaría ajustada a derecho si se juramentara ante el órgano jurisdiccional como Consultor Técnico y en su debida oportunidad, d e (sic) lo contrario no es pertinente, útil ni necesaria para el proceso. RAZON POR LA CUAL SE NIEGA LA ANTERIOR SOLICITUD. En lo ateniente al punto N°. 04, de citar al Dr. Jery Irazabal de la Medicatura Forense de los Teques, a los efectos que declare con relación al reconocimiento medico practicado a la paciente, clarificando desde el punto de vista medico la conclusión de su informe. Se considera innecesario ya que para el Ministerio Publico (sic) quien dirige la investigación Penal, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 285, numeral 4 de la constitución d la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11, 108 y 24 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las conclusiones de dicho no le generan confusión alguna, por el contrario están bien claras especificas, y los argumentos de fondos solo podrán ser analizados en contradictorio en presencia del juez competente. Por lo anteriormente expuesto SE NIEGA TAL PEDIMENTO POR SER IMPROCEDENTE”.

12. Escrito presentado por la defensa en fecha 04 de marzo de 2009, ante la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud del cual, ratificó el pedimento de solicitud de las diligencias indicadas; estimadas por el Ministerio Público improcedentes con vista al pronunciamiento precedente.

13. Escrito contentivo de la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano O.S.D.S.G., por la comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 en relación con el artículo 415, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana C.J.R.P..

    En este sentido, observa también la Sala que el delito atribuido al ciudadano Dos S.G.O.S. es el de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 en relación con el artículo 415, ambos del Código Penal y sobre el cual, se observa previamente lo siguiente:

    El nombre general del delito de lesiones, se origina de la expresión latina de laedo laesum, ladere, que comprende la acción u omisión de ocasionar a una persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación de las facultades intelectuales por imprudencia, negligencia, impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas.

    En consecuencia, el problema en estos tipos se contrae al análisis de la existencia o no de la relación causal -nexo que media entre una conducta y un resultado, implica que la acción ha promovido materialmente ese resultado, de modo que sin tal requisito no es posible afirmar que está presente el comportamiento típico penalmente relevante (sentido amplio)- y de la impericia punible, para lo cual se requerirá constatar que la acción llevada a cabo por el médico fue contraria de aquella que debía haber emprendido, esto es, no fue realizada respetando el deber objetivo-general de cuidado, de forma tal que ésta sea adecuada, eficiente o apropiada conforme a la lex artis para producir el resultado típico.

    El punto está en determinar en prima facie, si el resultado producido, la lesiones de la ciudadana C.J.R.P., es imputable objetivamente a la conducta imperita de Dos S.G.O.S.. Al respecto es menester previamente verificar si concurren determinados efectos de la acción –tipo objetivo, mediante el análisis de la teoría de la imputación objetiva– y comprobar si esos efectos externos de la acción, están determinados por la imprudencia del acusado -determinables por vía de la imputación subjetiva-.

    La teoría de la imputación objetiva en proceso de elaboración recoge planteamientos de la teoría sine qua non, en virtud de la cual, es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese, que como expresa el autor S.S., dicha teoría proporciona el concepto de causa en los sentidos jurídico-penal y lógico; en virtud de la cual si un comportamiento es condición, y por lo tanto causa del resultado, es necesario eliminar mentalmente dicho comportamiento y observar si con ello, desaparece el resultado o no. Si éste desaparece no será condición sine qua non del resultado (Casos de la Jurisprudencia Penal con Comentarios Doctrinales. Parte General. J.M.B.E., S.R.L,1997, Barcelona); y, de la teoría de la causalidad, en virtud de la cual no toda condición es causa, sino aquella que de acuerdo a la experiencia general habitualmente producen el resultado, es decir, de acuerdo al momento de la acción ex ante, con los conocimientos que debía haber tenido el autor como probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera.

    En virtud de dichos planteamientos, la teoría de la imputación objetiva se compone de dos elementos, como son:

1. - La creación de un riesgo típicamente relevante, es decir, la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conformes a la finalidad de la norma.

2. - La Realización del riesgo en el resultado prevenido, verificable ante la existencia de:

   1. La relación de causalidad entre conducta y resultado,

   2. La realización en el resultado típico del riesgo prevenido por la norma de cuidado, es decir, el resultado debía haber sido previsible objetivamente para el autor, desde una valoración previa o ex ante.

      Al respecto, Roxin, expresa que el deber general de cuidado es lesionado debido a la peligrosidad de la conducta del autor que sobrepasa todo riesgo permitido y el daño debe ser consecuencia del riesgo tomado y no de errores sobrevivientes de otros y el expuesto al peligro debe tener la misma responsabilidad por la actuación conjunta que el que expone al peligro, además tiene que percibir el riesgo en la misma medida en el que se expone al peligro, tal como lo exige en la propia puesta en peligro. Si se presentan estos requisitos entonces el expuesto al peligro ha asumido el riesgo. (La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Idemsa.1997, Lima, P-146).

      Así, Jakobs, expresa que la conexión entre un comportamiento no permitido y un resultado se ha de contextualizar en el marco social, que comporta el riesgo general de la vida, a través del comportamiento no permitido que el autor establece en relación a la víctima, que la obliga a soportar un riesgo que planificadamente puede convertirse en daño, y le impone su organización; y la víctima sólo puede orientarse remitiéndose al comportamiento inadecuado del autor. Se trata de una relación sustancialmente no permitida que parte del autor a la víctima (La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas.1996, Lima, Págs. 180-183).

      Por lo que la teoría de la imputación se representa como el intento dogmático de delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales y por ende; la exclusión de los resultados imprevisibles se debe a que los mismos no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurídicos porque el Derecho Penal, no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar; no sólo no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, están cubiertas por el riesgo permitido; por ello, la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto típico no sólo en los delitos imprudentes, sino también en los dolosos; además de la infracción del deber de diligencia y de la causación del resultado típico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiere impedir (el fin de protección de la norma como criterio de imputación (Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad, 1966, reimpresión de 1990, Págs. 140 y ss).

      Siendo así las cosas, en el caso que nos ocupa, para que pudiera entenderse presente la causalidad como requisito indispensable para apreciar una acción típica en el sentido de la ley penal, sería preciso constatar que la hipotética supresión de la acción del médico hubiese llevado consigo la desaparición del resultado lesivo para la integridad física del paciente, ciudadana Requena Peñaloza C.J.; es esencial contar con el resultado de los reconocimientos médicos y las declaraciones periciales respectivas.

      En el presente caso, el núcleo del asunto transita en la fase pre y post operatoria, del diagnóstico previo realizado por el médico ciudadano Dos S.G.O.S. a la ciudadana Requena Peñaloza C.J., consistente en lipodistrofia abdominal y diástasis del músculo recto abdominal y ptosis y asimetría mamaria (lipoescultura de espalda baja, cintura miniderlipectomía con trasposición de ombligo y mastopexia vertical con descomposición en pequeña horizontal inferior y prótesis asimétricas), y que le ocasionaron queloides en región supra púbica, dos cicatrices de quemadura triangulares en región sacro coxígea y lumbar derecha de 05 cm por lado cada una, así como en las glándulas mamarias se observaron queloides a nivel de la región periareolares, límite de cuadrante inferior pliegue mamario.

      Siendo así las cosas, constata la Sala que cursa tan sólo –como reconocimiento físico realizado a la víctima-, uno practicado por el Experto Profesional Especialista II, ciudadano Jemmy Irazabal, Médico Forense, Jefe del Departamento de Ciencias Forenses Estatal Miranda y Sub Delegación Estatal Miranda a la ciudadana C.R., de fecha 29 de octubre de 2008; en el cual se indicó que la fecha del suceso fue el 05 de noviembre de 2007, que presentó queloides en región supra púbica, dos cicatrices de quemadura triangulares en región sacro coxígea y lumbar derecha de 05 cm por lado cada una, en las glándulas mamarias se observaron queloides a nivel de la región periareolares, límite de cuadrante inferior pliegue mamario; que el tiempo de curación fue de “42 DIAS YA CURADOS” (pues el informe pericial realizado por el Médico Forense H.U.R., emanado de la Coordinación Estatal Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue realizado tan sólo con vista a actuaciones remitidas por la Fiscalía del Ministerio Público sobre estudios médicos realizados a la ciudadana C.J.R.P.).

      Igualmente, consta que el ciudadano Dos S.G.O.S., solicitó a la Fiscalía del Ministerio Público la citación de Hydy Rodríguez, “…un nuevo reconocimiento médico legal de la paciente con nueva fijación fotográfica en virtud del último reconocimiento de fecha 19-06-2008, en donde se deja constancia que para esa fecha se viene realizando curas así como nueva intervención, el resultado del examen de laboratorio que fue realizado el día 06 de noviembre del año 2007, referido a la prueba de hematocrito y de hemoglobina la cual consta en el acta de investigación fiscal, mediante factura que le fuera emitida por dicha prueba de laboratorio en la policlínica Metropolitana…”; la citación del médico forense Jemmi I. adscrito a la Medicatura Forense de Los Teques, Estado Miranda y del médico R.R., sobre lo cual, se pronunció la Fiscalía del Ministerio Público, tan solo admitió la citación de la ciudadana H.R. a los fines de que rindiera declaración ante dicho despacho fiscal – sin indicar la oportunidad prevista para ello-; y en relación al resto de los particulares asentó:“…En cuanto al punto N° 02, que la victima (sic) se realice nuevas Fijaciones fotográficas, a los efectos de verificar en que proceso se encuentra el proceso de cicatrización y así poder diagnosticar acerca de la posibilidad de revertir la lesión con una nueva intervención. Cursan insertas en la causa once (11) fijaciones fotográficas completamente nítidas donde se observa el daño ocasionado a la victima (sic), además corre inserto un informe Medico (sic) Legal que describe claramente las lesiones, en cuanto a la pretensión de la defensa y el imputado de hacer un diagnostico a la victima después de haberle causado las lesiones que hoy presenta. Estas Representaciones Fiscales consideremos que no son las personas adecuadas para realizar el mismo ya que en la intervención quirúrgica y la decisión de escoger un medico u otro es exclusiva de la victima (sic). En cuanto a la posibilidad de Revertir la lesión con una nueva intervención quirúrgica, Entendemos que quienes aquí suscribimos que el imputado trata de proponer un acuerdo reparatorio, y la única persona que esta (sic) facultada para aceptar o no es la propia victima (sic), no siendo este el momento procesal ni la vía expedita para realizarlo. RAZON POR LA CUAL SE NIEGA DICHA SOLICITUD. Referente al punto No. 03, de citar al Dr. R.R., medico (sic) cirujano plástico, quien conoció del presente caso, por cuanto la paciente realizo consulta con este, posterior a la intervención quirúrgica. Consideramos que dicho ciudadano no tiene conocimientos de los hechos ya que no participo en la intervención quirúrgica y su participación estaría ajustada a derecho si se juramentara ante el órgano jurisdiccional como Consultor Técnico y en su debida oportunidad, d e (sic) lo contrario no es pertinente, útil ni necesaria para el proceso. RAZON POR LA CUAL SE NIEGA LA ANTERIOR SOLICITUD. En lo ateniente al punto N°. 04, de citar al Dr. Jery Irazabal de la Medicatura Forense de los Teques, a los efectos que declare con relación al reconocimiento medico practicado a la paciente, clarificando desde el punto de vista medico la conclusión de su informe. Se considera innecesario ya que para el Ministerio Publico (sic) quien dirige la investigación Penal, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 285, numeral 4 de la constitución d la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11, 108 y 24 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las conclusiones de dicho no le generan confusión alguna, por el contrario están bien claras especificas, y los argumentos de fondos solo podrán ser analizados en contradictorio en presencia del juez competente. Por lo anteriormente expuesto SE NIEGA TAL PEDIMENTO POR SER IMPROCEDENTE”.

      En este orden de ideas, observa la Sala como se indicó anteriormente, en el ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede proponer al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las adecuadas, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada; por lo que dicho derecho puede ser vulnerado, cuando no sean admitidas las diligencias solicitadas, siendo procedente o no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.

      Ahora bien, visto que se discurre sobre la finalidad de dichas diligencias de investigación, el nuevo reconocimiento solicitado con fijación fotográfica, permitirá determinar además de la naturaleza del delito en base a la gravedad de la lesión, la localización física y data de la misma y fundamentalmente precisará la relación de la conducta (creación del riesgo) y el perjuicio sufrido; máxime cuando se trata de operaciones de cirugía estética; en el mismo sentido la declaración de los médicos, uno el Forense quien aclarará el contenido del informe realizado casi un año después del hecho y del médico R.R., quien presuntamente atendió también a la víctima; por lo que como determinó la Juez de Control, dichas actuaciones son imprescindibles para la conclusión de la fase preparatoria y por lo tanto para la presentación del acto conclusivo; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, es procedente declarar sin lugar el recurso de apelación por el motivo indicado. Así se Decide.-

      - En relación con el vicio de inmotivación denunciado, conforme a lo dispuesto en los artículos 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el que manifiesta: “no se pronuncia fundadamente, al carecer la recurrida de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, con una exposición que explique sin lugar a dudas los motivos por los cuales, estima el Juzgador que es procedente la práctica de tales diligencias de investigación a la fecha, limitándose únicamente a considerar que el Ministerio Público no practicó las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, sin percatarse de la imposibilidad de la práctica de éstas” que “…la decisión del a quo, al decretar en la audiencia preliminar, de fecha 08 de marzo de 2010, la nulidad de la acusación fiscal… en el sentido de que no se le tomó acta de entrevista al ciudadano DR. R.R.… fijaciones fotográficas a la paciente…”; observa la Sala que el fallo es un acto cognitivo y por ende debe ser motivado o justificado; es decir, el juez debe señalar las razones por las cuales tomó determinada decisión con base a los alegatos expuestos por las partes y los elementos de convicción; ponderando el valor de cada uno de ellos y describiendo las inferencias que han tenido para llegar a la conclusión que conducirá a la adecuación o no a un tipo penal o al supuesto adjetivo.

      Dicha operación cognoscitiva, constituye una exigencia derivada del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, que viene impuesta como deber para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho tanto del justiciable como de la víctima a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente les afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales.

      Es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación constituye la consecuencia esencial de la función judicial que prevé un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el referido al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); que permite ejercer el control frente a la arbitrariedad de los jueces y por ende oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias; en consecuencia, la sentencia, debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo acreditado y alegado en autos; por medio del cual se permite verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes que resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso en virtud de lo cual, se podrá lograr el fin del proceso (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 DEL 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

      Igualmente, la Sala de Casación Penal, ha asentado, entre otros fallos, el fundamento constitucional de la motivación, que se deriva del principio del debido proceso, el derecho a la defensa, a una decisión justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49.3 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad, que permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos debe contener exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, y por ende debe ser el resultado de un proceso técnico lógico-jurídico de orden intelectual y axiológico, permite diferenciar entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial (Expediente No.99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002, N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, N° 620, 07-11-07).

      Tal y como lo sostiene A.M.: “…el deber de los jueces de motivar (fundamentar) adecuadamente todos sus fallos, desnuda que el menoscabo de ese deber, sea en la interpretación y aplicación del derecho, o bien en los hechos conducentes y decisivos, conculcaba la garantía de la defensa, a la que esa exigencia integra, violándose por consiguiente el debido proceso legal. No se está, pues ante el proceso justo…” (El P.J., Segunda Edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2005, P-206).

      La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el Estado Democrático de Derecho y de Justicia y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

      Por lo tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.: “…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, P-164).

      En el mismo sentido, también la doctrina ha señalado sobre el particular lo siguiente: Escovar León, expresa que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia, citando a Silence conceptúa la primera como el “carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento”, y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos, por lo que considera que la motivación de la sentencia “está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales”. (La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica. Pág. 64. 2001. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas). Así, Nieto señala que, el juez tiene que brindar sus fallos en una cadena argumentativa en la que no aparezca ni un solo eslabón débil o roto (El Arbitrio Judicial. A.D., Barcelona, 2000, P-179) y Engisch, en cita de Arroyo y Rodríguez “…La lógica jurídica es una lógica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando –dentro de los límites de lo posible- queremos llegar a unos juicios jurídicos razonables o por los menos justos.” (Lógica Jurídica y Motivación de la Sentencia Penal, Editorial Jurídica Continental, San J. deC.R., 2003, P-70).

      En este orden de ideas, el razonamiento judicial, consiste en un silogismo inductivo, constituido por una premisa mayor (la norma), una premisa menor (el hecho) y una conclusión (la adecuación); y se observa de la recurrida, lo siguiente:

      • Analizó los antecedentes del asunto planteado a raíz de la denuncia interpuesta por la ciudadana C.J.R.P., las diligencias practicadas por el Ministerio Público.

      • Analizó el contenido del acta de imputación y su ampliación del ciudadano DOS S.G.O.S., y las diligencias propuestas en dicha ocasión.

      • A. los planteamientos de las partes en la referida audiencia preliminar

      En base a lo cual, concluyó que “el propósito espíritu y razón del legislador no fue otra, que asegurar el derecho que le asiste a las partes en que se le practique las solicitudes requeridas, siempre esas diligencias sean útiles y pertinentes para ser traídas a los hechos que se investigan a fin de la búsqueda de la verdad, que es el fin de nuestro proceso penal y no basta con el solo hecho de una negativa, debe estar suficientemente motivada y fundamentada, la resolución de no acordar la practica de diligencias solicitadas ante el Ministerio Público, por cuanto es un derecho constitucional que le asiste a toda persona, por lo que este Tribunal, garante del cumplimiento de los derechos constitucionales, que le asisten al imputado, acuerda retrotraer la (sic) presentes actuaciones a la etapa de investigación a los fines que el ministerio publico (sic) practique todas las diligencias solicitadas por el imputado, por cuanto lo manifestado en la audiencia y en las actas y en todo el transcurrir de su proceso, así como lo manifestado por la victima (sic), en esta audiencia que la solicitud que requiere el imputado tiene relación con los hechos, considera este Tribunal que lo ajustado a derecho es la practica de diligencias pertinentes; En consecuencia se decreta la nulidad de la acusación fiscal y se retrotrae la causa hasta la fase investigativa, por cuanto lo considera el tribunal pertinente y ajustado a derecho, en aras (sic) del derecho ala defensa, a la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 305, 125 numeral 5, 282 32, 28 numeral 14 literal e y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

      De lo que se desprende que la Juez de Control, contrario a lo manifestado por la recurrente, sí analizó los hechos objeto del presente proceso -con base a los elementos de autos-, los relacionó entre sí y concluyó en base al control judicial sobre la acusación fiscal, vicios presentes en la misma que se manifestaron en la lesión del derecho de defensa, tutelado por los artículos 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; motivos por los cuales, también se declara sin lugar el recurso incoado por el motivo expuesto. Así se Declara.-

      - En cuanto a la denuncia planteada por el Ministerio Público, en el sentido de que la recurrida resolvió cuestiones propias del debate del juicio oral y público, analizando y desestimando pruebas invadiendo atribuciones propias de otra etapa procesal y no las que le correspondían:

      Observa la Sala que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: Depurar el procedimiento, informar al imputado sobre el contenido de la acusación fiscal interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación y como ha asentado en criterio reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias” (sentencia N° 1.303/2005, de 20 de junio, Nº 1676/2007, de 03 de agosto; entre otras).

      Así, en otra sentencia de la misma Sala se estableció lo siguiente:

      …se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión

      (1.500/2006, de 3 de agosto).

      En este sentido, C.B., señala que la prohibición del Juez de Control de no introducir elementos del Juicio Oral durante la audiencia preliminar “…es un auténtico saludo a la bandera pues siempre se va a presentar discusión y debate por el hecho de la imposición de las excepciones…” (Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales. Ediciones Livrosca. Caracas 1999, P-403).

      Así, expresa Binder: “…el carácter poco contradictorio de la instrucción se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantías procesales, la posibilidad de la defensa, el principio de inocencia, no cumplan su función sólo en juicio, sino que extiendan su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardado el valor intangible de la persona humana” (A.B.: Introducción al Derecho Procesal Penal, Edit. AD-HOC, S.R.L., P-232).

      En este contexto, en la referida audiencia preliminar, el Juez no puede ser un convidado de piedra a expensas del planteamiento fiscal en la acusación respectiva, sino que en el cumplimiento del deber de administrar justicia, analizado el contenido de la acusación y los planteamientos de la defensa y del imputado, con sustento en que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ) dictará el fallo respectivo, bien admitiendo o no la acusación fiscal, decretando el sobreseimiento, sentenciar conforme al procedimiento de admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; la suspensión condicional del proceso; entre otros; como ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

      …examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia N° 1.303/2005, de 20 de junio).

      Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal…. De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia…

      (Nº 1676/2007, de 03 de agosto, citada precedentemente).

      Así que precisado lo anterior, puede afirmarse que en el presente caso, se evidencia claramente que la recurrida contrario a lo manifestado por la recurrente no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, sino que en el cumplimiento de su deber de respetar y salvaguardar las garantías, ejerció -como ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- el control sobre la acusación fiscal, anulando la misma y retrotrayendo el proceso a la etapa preparatoria a los fines que se evacuaran las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y sus defensores; motivos por los cuales, a juicio de la Sala es procedente y ajustado a derecho declarar también sin lugar el recurso interpuesto por el motivo indicado. Así se Decide.-

      En virtud de lo expuesto es procedente y ajustado a derecho, declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.F.A. y PASCUALINO SALEMI en su carácter de Fiscales Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena (titular y Auxiliar); y Confirmar la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de marzo de 2010, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la acusación fiscal y retrotrajo la causa a la fase investigativa a tenor de lo dispuesto en los artículos 305, 125.5, 282, 32, 28.14 e) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 192 eiusdem. Así se Decide.-

      DECISION

      Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.F.A. y PASCUALINO SALEMI en su carácter de Fiscales Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia Plena (titular y Auxiliar) y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de marzo de 2010, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la acusación fiscal y retrotrajo la causa a la fase investigativa a tenor de lo dispuesto en los artículos 305, 125.5, 282, 32, 28.14 e) del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 192 eiusdem.

      Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

      LA JUEZ PRESIDENTE

      Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

      LAS JUECES INTEGRANTES

      Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

      -Ponente-

      LA SECRETARIA

      Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

      En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

      LA SECRETARIA

      Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

      Causa N° 10 Aa 2627-10

      ARB/ALBB/CACM/CMS/jg

      CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

      DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

      SALA 10

      Caracas, 30 de abril de 2010

      200º y 151º

       EXPEDIENTE N° 10 Aa 2627-10.-

       JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

       DECISION N° 044.

      Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas M.F.A. y PASCUALINO SALEMI, en su carácter de Fiscales Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena (titular y Auxiliar), en contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de marzo de 2010, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta de la acusación fiscal presentado en contra de los ciudadanos DOS S.G.O.S., por la presunta comisión del delito de Lesiones Graves Culposas, previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 2° en concordancia con el artículo 415, ambos del Código Penal; y retrotrajo la causa a la fase investigativa a tenor de lo dispuesto en los artículos 305, 125.5, 282, 32, 28.14 e) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 192 eiusdem.

      Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

      En fecha 14 de abril del 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitieron los referidos recursos de apelación.

      Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

      DEL RECURSO DE APELACIÓN

      Los Abogados, M.A.F. y PASCUALINO SALEMI, actuando con el carácter de Fiscal y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, como sustento del escrito recursivo, plantearon:

      …

      PUNTO PREVIO

      LA IMPUNIDAD

      La impunidad, constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de la colectividad.

      Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

      El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

      Ahora bien, la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o se desconoce el “telos”, es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

      La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

      La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

      Es por ello, que dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 325 eiusdem (sic), pasamos a fundamentar las razones de la presente apelación, en los siguientes términos:

      Establece el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), que:

      …

      En base a este artículo y en lo que establece en particular el numeral 4 que señala: “Las que causen un gravamen irreparable”, hacemos las siguientes consideraciones:

      CAPITULO I

      DE LA CUALIDAD PARA RECURRIR

      Honorable Juez, establecen los Artículo 433 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales transcriben la cualidad que debe tener la recurrente para ejercer el recurso, lo siguiente:

      …

      Como se vislumbra, en nuestra condición de representantes del Ministerio Público y parte en el presente proceso, la Ley nos otorga cualidad para recurrir no solo por efecto del derecho que reconoce la Ley, sino porque estimamos que en el presente caso decretar la Nulidad de la Acusación Fiscal, no es procedente. Y así debe considerarse.

      CAPITULO II

      EL GRAVAMEN IRREPARABLE QUE OCASIONA LA RRECURRIDA

      Se hace necesario recordar, que la concepción moderna del estado venezolano respecto del proceso penal, realizó una división de las funciones que se desprenden del “ius puniendi”, confiriendo al Juez la función de juzgar y al Ministerio Público la función de investigar y acusar, concentrando así la titularidad de la acción penal y su ejercicio en el Ministerio Público, siendo éste el órgano de la administración pública que puede pronunciarse respecto de las diligencias a realizar, para obtener el fin ultimo de esta etapa como es el de alcanzar la verdad, para finalmente presentar el acto conclusivo de la investigación y siendo que la decisión recurrida infringe flagrantemente el debido proceso, al ser violatoria del principio de legalidad, y ocasionar como en efecto hace, un total y absoluto estado de indefensión a esta Representación Fiscal, al ordenar al Juez A Quo, que se practiquen diligencias de imposible cumplimiento, siendo que: PRIMERO: El Ministerio Público se pronuncia en tiempo hábil en un auto bien fundamentado negando unas diligencias solicitadas por la defensa las cuales no son útiles, pertinente y necesarias, ya que se trata de un testimonio de un Medico (sic) que no conoce de los hechos, ya que no estuvo presente al momento de que ocurrieran, y nada aportaría al proceso, además que la defensa no solicito un control judicial en su debido momento, sino que espero a la audiencia preliminar para alegar de forma desleal unas nulidades. SEGUNDO: Se evidencia igualmente de la recurrida el total desconocimiento del P.P. delJ. A Quo, al ordenar practicar en la audiencia preliminar “TODAS LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS…”, aun cuando ya había decretado la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN, no siendo ya de su competencia pronunciarse a cerca de las diligencia a practicar, ya que le corresponde al Ministerio Publico (sic) realizar la investigación, y al emitir éste pronunciamiento deberá ser otro Juez distinto quien conocería de dicha causa, y acordar lo que la defensa en tiempo hábil solicite, todo lo cual no hace más que constituir una reposición inoficiosa a la Fase de investigación, lo cual constituye a criterio del Ministerio Público GRAVAMEN IRREPARABLE.

      La recurrida afecta directa y contundentemente al Estado Venezolano en su interés supremo “La Justicia”, al violar al debido proceso, trasgrediendo el Principio de Legalidad y el Principio de Igualdad entre las Partes, por cuanto no puede el derecho que asiste a los imputados para el correcto ejercicio de su defensa, violentar el derecho-deber del Ministerio Público, de investigar totalmente los hechos y circunstancias que tipifican el delito o agravan la responsabilidad del imputado, y las que eventualmente podrían atenuarla, eximirla o extinguirla, de acuerdo a su resultado, es por ello, que tal decisión trasgrede contundentemente el debido proceso y por ende lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes.

      La violación a derechos y garantías constitucionales y procesales, que se produjeron en el caso que nos ocupa, constituyen faltas gravísimas que vician de nulidad absoluta cualquier decisión que se emita, en tal sentido el legislador adjetivo patrio ha dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal vigente que: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”, NO CUAL NO PUEDE PRODUCIRSE DE MODO ALGUNO EN EL CASO QUE NOS OCUPA, en tal sentido, es evidente que la recurrida decisión, adolece de vicios de inconstitucionalidad y de violación a normas de rango procesal, lo cual la hace susceptible la nulidad absoluta, en tal sentido y conforme a dichas disposiciones solicitamos que ASÍ SEA DECLARADO.

      VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

      Esta Representación Fiscal denuncia la violación al artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen irreparable, la reposición de la causa a la Fase de investigación, lo cual transgrede los artículos 285, ordinal 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el principio de igualdad entre las partes, el Principio del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, previstos en los artículo 21 y 49 ordinal 1° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 1, 12 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal y 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

      Al amparo de los artículos 1, 12 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, en relación con los artículos 447 y 448 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 21, 49, y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 1, 12, 18, 125, numeral 5°, 197, 281 y 305 del citado Código Procesal Penal y 11, 16 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República, por cuanto el Juez a Quo, erróneamente ordena la practica de diligencias de IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO por parte de esta Representación Fiscal, decretando IN A.P., la NULIDAD ABSOLUTA, sin especificar que es lo que abarca específicamente, ordenando la reposición de la causa a la fase investigativa a los fines de de (sic) practicar las diligencias solicitadas por la Defensa, por cuanto según su criterio, el Ministerio Público no fundamento lo suficiente su negativa.

      Tal fundamentación, asombra a quienes suscribimos, por cuanto se evidencia que el Juez Aquo, no analizó el auto debidamente fundamentado por el Ministerio Publico (sic) donde se pronuncio oportunamente, desconociendo igualmente que la defensa ante la negativa del Ministerio Publico (sic) debio si consideraba que las mismas eran relevantes y aportaban serios y fundados elementos para exculpar a su defendido, solicitar un control judicial o en su defecto requerir al tribunal mediante escrito fundado, cinco días ante la audiencia preliminar, que se practicaran las mismas, es evidente que no realizo ninguno de los dos supuestos, simplemente se quedo paralizado ante el proceso esperando que la Juez supliera sus defectos, como en efecto lo hizo.

      Así las cosas, se evidencia que el Ministerio Público queda en absoluto estado de indefensión, ante la reposición inútil que decreta el Juez A Quo, haciéndose necesario destacar que el Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Angulo Fontiveros, ha señalado reiteradamente:

      …

      Es por ello que en nuestro sistema procesal, el juez debe velar por la incolumidad de la Constitución de la República y por el cumplimiento del Debido Proceso, no violentando de modo alguno el Derecho que nos asiste, la Igualdad que nos ampara y la Titularidad del Ejercicio de la Acción Penal.

      INMOTIVACIÓN

      Al amparo de los artículos 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, en relación con los artículos 447 y 448 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 173 , del citado código procesal penal, por cuanto el juez a quo, no se pronuncia fundadamente, al carecer la recurrida de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, con una exposición que explique sin lugar a dudas los motivos por los cuales, estima el Juzgador que es procedente la practica de tales diligencias de investigación a la fecha, limitándose únicamente a considerar que el Ministerio Público no practico las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, sin percatarse de la imposibilidad de la práctica de éstas, fundamentando su decisión en los artículos 26, 49, ordinales 1° y 3°, 257 de (Sic) La Constitución Nacional, así como también en los artículos 1, 10, 12, 13, 19, 191, 192, 195, 196, 125, 305, 282y 283 del Código Orgánico Procesal Penal y en la jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de diciembre de 2003, expediente N° 03-0177, cuyo ponente fue la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que dejo establecido el efecto o consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos en el proceso penal por motivo de violación de derechos fundamentales de los imputados, de la cual no transcribe lo que considera el fundamento de la declaratoria de nulidad, resultando esto en ilogicidad manifiesta en la oscura decisión del juzgador.

      El vicio de inmotivación debe ser considerado como una afectación directa al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud de que el mismo no permite conocer cuales fueron las razones por las cuales el juez a quo llegó a tal determinación, ni sobre la base de que hechos llegó a tal decisión.

      En tal sentido esta representante del Ministerio Público, se permite hacer mención nuevamente de la exigencia que ha previsto el legislador contextualmente en la ley adjetiva penal, insubsanable obviamente, de fundamentación de las decisiones de los administradores de justicia, lo cual en el caso de marras, no existe ni evidencia de modo alguno.

      En concordancia con la Doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es evidente que el Juez de la recurrida omitió de manera negligente su obligación de efectuar un minucioso análisis de las solicitudes presentadas, incurriendo de esta manera en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, VICIANDO DE NULIDAD ABSOLUTA LA RECURRIDA, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

      CAPITULO III

      DE LAS RAZONES DE ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

      Establecen los Artículos 432, y 435 del Código Orgánico Procesal Penal, como unas de las disposiciones generales de los Recursos previstos en dicho código, las vías a través de las cuales se procura mantener el control de las decisiones emanadas de los Tribunales, consideradas contrarias a derecho. A decir de MAIER, la existencia del recurso de apelación tiene su fundamento en la necesidad de que varios jueces debatan la solución que un juez unipersonal ha dado al caso, por aquello de que, cuando intervienen varias personas, se reduce la posibilidad de errores.

      Estos Artículos son del tenor siguiente:

      Artículo 432…

      Artículo 435…

      Basado en lo antes expuesto y justificado para que sea admitido el presente recurso de apelación paso a señalar lo siguiente:

      CAPITULO IV

      FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

      Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so (sic) pena de absolver la instancia, Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales, que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, el peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad.

      El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 33 de la Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión señala lo siguiente:

      08 de marzo de 2010 señala:

      (…) Mediante la cual acordó lo siguiente: “…En primer lugar este juzgado verifica que en fecha 20-03-2009, el imputado declaro e insistentemente en ese momento en la practicas de diligencias, el ministerio publico (sic) le dice que era la misma solicitud, y por ello no tenia materia sobre la cual decidir, el imputado manifestó que la intervención quirúrgica, realizada a la ciudadana KAROLC (sic) REQUENA PEÑALOSA, se realizó perfectamente y que por ello solicita una fijación fotográfica, y se cite al DR, R.R. cirujano plástico ya que los efectos son post operatorio a los fines de verificar el estado actual de la paciente, en virtud que las afecciones fueron por descuido de la misma paciente, la fiscal argumenta con respecto a la numero tres, considera que no tiene conocimiento de los hechos porque ese ciudadano no participo y en todo caso seria pertinente si fuere juramentado por un órgano jurisdiccional, sin embargo el Tribunal observa que así como el imputado ha sido reiterado en su petición ante el Ministerio Público, de que sean practicadas esas diligencias, por cuanto las considera necesarias para argumentar su defensa, y la victima (sic) en esta audiencia también le manifestó a este Tribunal, que dicho ciudadano si tiene conocimiento de los hechos, es por lo que este Tribunal garante de los derechos que le asisten a todas las partes, así como el derecho de igualdad entre las partes y el derecho de petición que tiene toda persona que es investigada en un proceso penal, y de acuerdo al Ministerio Publico (sic) no fundamento con argumentos serios su negativa de practicar las mencionadas diligencias, se decreta la nulidad de la acusación fiscal y se retrotrae la causa hasta la fase investigativa, por cuanto considera el tribunal y considera pertinente de conformidad con el artículo 305, 125 numeral 5, 282, 32, 28 numeral 14 literal E y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal se le solicita al Ministerio Publico (sic) sean efectuadas las diligencias necesarias, el acto de imputación no esta anulado queda valido, solo a los fines que sean practicadas y solicitadas por ante el Ministerio Publico (sic) sean efectuadas las diligencias solicitadas por ante el Ministerio Publico (sic), por ser un derecho constitucional que le corresponde y el Ministerio Publico (sic) no fundamento por que no practico las diligencias solicitadas por la defensa por la este Tribunal garante del cumplimiento de los derechos constitucionales, que le acogen al derecho del imputado, acuerda retrotraer a la etapa de investigaron a los fines que le ministerio publico (sic) practique todas las diligencias solicitadas por el impuesto por cuanto lo manifestado en a audiencia y en las actas así como lo manifestado por la victima (sic), la solicitud que requiere el imputado tiene relación con los hechos, considera este Tribunal que lo ajustado a derecho es la practica de las diligencias pertinentes (…). Negritas, subrayado y Cursivas del Ministerio Público)

      Pues bien, así las cosas, llama poderosamente la atención a quienes suscribimos la decisión del a quo, al decretar en la audiencia preliminar, de fecha 08 de marzo de 2010, la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con el articulo (sic) 305, 125 numeral 5, 282, 32, 28 numeral 14 literal E y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en que los representantes de la Vindicta Pública, no dieron cumplimiento a las diligencias solicitadas por el imputado, en el sentido de que no se le tomo acta de entrevista al ciudadano DR. R.R., así como fijaciones fotográficas a la paciente, ya que se le estaría violentando el Derecho a la defensa dejando ver la ciudadana Juez que en dicha acusación existía una clara violación a las leyes, ordenando que se efectúe las diligencias solicitadas por el imputado, retrotrayendo la causa hasta la fase de investigación en donde les sea practicada las diligencias antes mencionadas, dejando el acta de imputación como valido en virtud que el imputado si tiene conocimiento de los hechos que se le sigue, razón por la cual al Ministerio Publico (sic) se le presentan las siguientes incógnitas: Cuales fueron las circunstancias, para que el aquo, a pesar de la magnitud del daño causado, decretara la nulidad absoluta de la Acusación? Por qué el Juez exige caprichosamente que se practiquen las diligencias solicitadas por el imputado en la Audiencia Preliminar, no siendo la oportunidad legal para ello, ya que consta la respuesta oportuna del Ministerio Publico (sic) a la solicitud que hiciera la defensa en fecha 17-02-2009, teniendo la defensa la oportunidad de acudir al Juez de Control para solicitar el Control Judicial, diligencia ésta que no hizo, quedándose pasivo frente a la negativa, para después de una manera desleal lo alegue en la Audiencia Preliminar como una violación de los derechos de su defendido, cuando el primero que le transgredió sus derechos es él mismo, ya que la Defensa técnica debe ser activa, proba, capaz,, (sic) no esperar que el Juez supla sus deficiencias.? Por que el Juez pasa a valorar a conveniencia pruebas que son propias del Juicio Oral y Publico, invadiendo instancia que no es de su competencia ? (sic) Por que motivo el Juez no analizo el escrito acusatorio a los fines de verificar si reunía los requisitos establecidos en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de existir un defecto de forma?

      Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado la Nulidad Absoluta de la Acusación, es preciso acotar que la juez recurrida al momento de dictaminar no valoro en ningún momento los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic) en la acusación así como si la acusación reunía los requisitos establecidos en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limito a valorar los argumentos esgrimidos por el imputado y de la defensa, haciendo caso omiso a lo manifestado por el Ministerio Publico (sic). Así mismo, el imputado y la defensa al momento de esgrimir sus pretensiones lo único que hacían era faltarle el respeto y de forma agresiva hacia el Ministerio Publico (sic); por otra parte al momento de darle el derecho de palabra a esta Representación Fiscal le fue limitada el tiempo de responder a los planteamientos y solicitudes que realizaban la defensa y el imputado de autos, siendo interrumpido por estos últimos así como al momento de dejar plasmado lo manifestado por el Fiscal la misma no fue recogida en su totalidad sino parcialmente violentando en este sentido el derecho de palabra a esta Representación Fiscal.

      Pues bien, quedo plasmado en las actas de (sic) conforman el expediente que al imputado se le dio respuesta a sus solicitudes así como a la negativas de las mismas, debemos recordar que una vez que se realizo la acusación finalizo la fase de investigación ya que existen suficientes elementos de convicción para demostrar la culpabilidad del hoy imputado, teniendo además de las entrevistas de testigos, siendo congruentes el dicho de los testigos y los demás elementos de convicción.

      Al amparo de los artículo 285, ordinales 3° y 4°, 257, 49, ordinales 1°, 2°, 3° y 4° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11, 12, 13, 22, 120, ordinal 7°, 318, ordinal 1° y 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 447, ordinal 5° y 448 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 49 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 120, ordinal 7° y 323 del citado Código Procesal Penal y 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, por cuanto el JUEZ A QUO:

      Realizó una Audiencia violatoria al debido proceso, al valorar pruebas ofrecidas por parte del imputado en la propia Audiencia Preliminar siendo las mismas cuestiones de fondo, sin valorar que a dichas solicitudes las mismas fueron negadas y fundamentadas por esta Representación Fiscal, así mismo la Juez A Quo ni siguiera verifico si el escrito de acusatorio reunía los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se dedico a decretar la Nulidad Absoluta del escrito de acusación, tomando en cuente solo los argumentos esgrimidos por la defensa privada y por el imputado.

      No pueden estas Representaciones Fiscales dejar de hacer la siguiente observación, el imputado al igual que su defensa en la Audiencia Preliminar utilizaron (sic) un lenguaje no acorde con la majestuosidad y el respeto que nos merecemos todos los operadores de justicia, reflejando así. La carencia de elementos técnicos jurídicos, por lo que, a falta de ellos, emplea mecanismos de descrédito, y utiliza el manejo inescrupuloso de improperios que atenta contra el decoro y la honorabilidad tanto del Ministerio Publico (sic) como de sus órganos auxiliares (expertos), y que en nada enaltecen la noble y loable labor de los Operadores de Justicia, al valerse de términos tan despectivos como los usados en dicha audiencia.

      CAPITULO IV

      PETITORIO

      Por lo (sic) todo anteriormente expuesto, solicitamos sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión acordada por el Juez Trigésimo Tercero (33) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de decretar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos del articulo 305, 125 numeral 5, 282, 32, 28 numeral 14 literal E y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo requerimos con todo respeto honorable Corte de Apelaciones dicte una decisión propia y por ende ordene la realización de la Audiencia Preliminar con un Juzgado distinto al que se pronunció…

      DE LA CONTESTACIÓN Al RECURSO DE APELACION

      Por su parte, el Defensor del ciudadano O.S.D.S.G., como sustento de la contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, manifestó:

      …

      APARTE “PUNTO PREVIO LA IMPUNIDAD”

      1.1.- Comienzan señalando los recurrentes:

      …PUNTO PREVIO

      LA IMPUNIDAD

      La impunidad, constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de la colectividad. ….

      Si, ciertamente “...la impunidad, constituye injusticia…”, como lo afirman los recurrentes, pero también es una injusticia que representantes del Ministerio Público, concretamente, la ciudadana, abogada M.F.A. y el abogado FREEDY BORGES GUZMAN, Fiscal Trigésima Segunda y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, responsables de la investigación penal seguida al ciudadano ORLANDO OSEBASTIAN DOS S.G., en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana C.J.R.P., incurrieran en una serie de desmanes procesales, denunciados en sendos escritos presentados, el primero e fecha 16 de Octubre de 2009 y 8 de Marzo de 2010:

      Petitorio del Escrito presentado en fecha 16 de Octubre de 2009:

      … La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de Marzo de 2009, al declarar improcedente un “Avocamiento” dictaminó:

      …

      Petitorio del Escrito presentado en fecha 8 de Marzo de 2010:

      “… La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido adecentando el recurso extraordinario del avocamiento para restablecer el orden jurídico infringido en las causas penal, y a partir de la sentencia N° 119 del 13/03/2009 (Ex. N° 2009-0107), es jurisprudencia que es la audiencia preliminar…

      1.2.- Continúan los recurrentes señalando en el mismo punto previo:

      …es por ello, que dando cumplimiento a los establecido en el Artículo 325 ejusdem, pasamos a fundamentar las razones de la presente apelación en los siguientes términos:

      Establece el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), que:

      …(omissis (sic))…

      En base a este artículo y en lo que establece en particular el numeral 4 que señala: “Las que cause un gravamen irreparable”, hacemos las siguientes consideraciones…”

      Los representantes del Ministerio Público, recurrentes, arguyen, estar dando cumplimiento en la interposición del recurso, a lo establecido en el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

      …

      O sea, inexplicablemente, afirman estar procediendo en cumplimiento de una norma que, por una parte, no consagra obligación alguna sino más bien un derecho o prerrogativa, y por la otra, que nada tiene que ver con el recurso interpuesto, lo cual evidencia errores en la interpretación y aplicación de disposición legales por parte de los recurrentes, pues en un recurso tan importante como en el que han ejercido no pueden admitirse “errores involuntarios”.

      Luego invocan el artículo 447 y el numeral 4°, conforme a lo cual, estarían recurriendo de una decisión que declaró la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, que tampoco es el caso; para luego señalar de que recurren, por que la decisión les causa un gravamen irreparable, que no está previsto como supuesto de impugnación en el numeral 4° sino en el numeral 5°.

      Los autos en los casos que se declaren la nulidad de conformidad con los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, son decisiones recurribles por imperio de lo establecido en el artículo 196 en su penúltimo párrafo que expresamente señala: “…Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. …” en concordancia con el artículo 447, numeral 7 eiusdem (sic), que dispone: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …7. Las señaladas expresamente por la ley. …”

      Formalmente solicitamos de los jueces miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones a la que corresponda el conocimiento del presente recurso, que deje expresa constancia en su fallo, de estos errores por demás inexcusables.

      CAPITULO II DEL ESCRITO RECURSIVO

      APARTE:

      …EL GRAVAMEN IRREPARABLE QUE OCASIONA LA RECURRIDA…

      2.1.- En primer lugar señalan los recurrentes:

      … y siendo que la decisión recurrida infringe flagrantemente el debido proceso, al ser violatoria del principio de legalidad, y ocasionar como efecto hace, un total y absoluto estado de indefensión a esta Representación Fiscal, al ordenar al Juez A Quo, que se practiquen diligencias de imposible cumplimiento, …

      (Subrayado nuestro)

      El artículo 448, encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone que: “…El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado…”

      En sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 20 de Diciembre de 2001 (Exp. N° AA20-C.2001-000141), el Ponente, Magistrado, Dr. C.O.V., establecía con relación a la “Fundamentación”:

      …

      También en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 7 de Noviembre de 2002 (Exp. N° 02-407), el Ponente, Magistrado, Dr. A.A.F., establecía con relación a lo que debe entenderse por “escrito debidamente fundamentado”:

      …

      Finalmente, el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte, dispone: “…El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo en sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá acudirse como motivo. …”

      Mutatis mutandi, si bien el recurso de apelación contra autos, como el que nos ocupa, no tiene la misma trascendencia del recurso de apelación contra sentencia, no por ello, el apelante al recurrir d un auto o decisión o sentencia interlocutoria puede dejar de lado, expresar con claridad y precisión o en forma concreta y separada, los motivos de impugnación con sus fundamentos o razones de hecho y de derecho que apoyen la impugnación.

      En tal orden de ideas, los recurrentes en el párrafo transcrito afirman que al ordenar este Tribunal que se practiquen diligencias de “imposible cumplimiento”, la decisión recurrida:

   1. Infringió flagrantemente el debido proceso al ser violatoria del principio de l legalidad y

   2. Ocasionó un total y absoluto estado de indefensión a los representantes del Ministerio Público

      Sin embargo, los recurrentes no expresan con claridad y precisión o en forma concreta, conforme a lo mandado en el artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal:

   1. Cuáles son las diligencias que este Tribunal ordenó practicar y por qué son de “imposible incumplimiento”

   2. Las razones de hecho y de derecho por las cuales el fallo recurrido conculcó el debido proceso al violar el principio de la legalidad y ocasionó un total y absoluto estado de indefensión a los representantes del Ministerio Público.

      Por tanto, formalmente solicitó que se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada.

      2.2.- En segundo lugar señalan los recurrentes:

      … siendo que: PRIMERO: el Ministerio Público se pronuncia en tiempo hábil en un auto bien fundado negando unas diligencias solicitadas por la defensa las cuales no son útiles, pertinentes y necesarias ya que se trata de un testimonio de un Médico que no conoce de los hechos, ya que no estuvo presente en el momento en que ocurrieran, y nada aportaría al proceso, además que la defensa no solicitó un control judicial en su debido momento, sino que espero a la audiencia preliminar para alegar de forma desleal unas nulidades. …

      (Subrayado nuestro).

      Aducen los recurrentes, que con respecto a las diligencias solicitadas por la defensa, se pronunciaron “…en un auto bien fundado…”, denegando su práctica por no considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, incluyendo el “…testimonio de un Médico que no conoce de los hechos, ya que no estuvo presente al momento en que ocurrieran y nada aportaría al proceso…” ello, para referirse a la entrevista solicitada del Dr. R.R.. En tal orden de ideas:

      2.2.1.- La defensa debe comenzar por señalar que ni en el expediente ni en las actuaciones complementarias, remitidas por los representante del Ministerio Público, hoy recurrentes, a este Tribunal, aparece el supuesto “auto bien fundado” que invocan. Lo que si cursa es el oficio distinguido con la letra y números “F32-487-2009”, de fecha 20 de Febrero de 2009, en la que los fiscales hoy recurrentes negaron la práctica de las diligencias solicitadas,

      2.2.2.- En fecha 17 de Octubre de 2008, antes de terminarse el primer írrito acto de imputación formal celebrado, la abogada M.N.G., a la fecha, defensor del investigado, ciudadano, ORLANDO OSEBASTIAN DOS S.G., tomó la palabra y solicitó: “… un nuevo reconocimiento médico legal de la paciente con nueva fijación fotográfica en virtud del último reconocimiento de fecha 19-06-2008 en donde se deja constancia que para esa fecha se viene realizando curas así como una nueva intervención…”

      2.2.3.- En fecha 17 de febrero de 2009, la abogada M.N.G., con el carácter antes dicho, presentó escrito a los fiscales hoy recurrentes y de conformidad con el artículo 49.1. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125.5. del (sic) Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la realización de una serie de diligencias, apuntando, “…con el objeto de desvirtuarla posible responsabilidad penal y deber de cuidado (pilares fundamentales en el acto médico) en la intervención quirúrgica practicada a la ciudadana C. requena (sic)…”. Estas diligencias fueron:

      …2.- RATIFICAMOS, LA SOLICITUD QUE REALIZAREMOS, EN RELACIÓN A LA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, A LOS EFECTOS DE VERIFICAR EN QUE CONDICIONES SE ENCUENTRA EL PROCESO DE CICATRIZACION DE LA PACIENTE Y ASI PODER DIAGNOSTICAR ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE REVERTIR LA LESION CON NUEVA INTERVENCION.

      3.- SE CITE AL DR. R.R., MEDICO CIRUJANO PLASTICO, QUE CONOCIO DEL PRESENTE CASO, POR CUANTO LA PACIENTE REALIZO CONSULTA CON ESTE, POSTERIOR A LA INTERVENCION QUIRÚRGICA, Y PUEDE DAR FE DE SU CONDICIÓN Y DE ACUERDO CON SU CRITERIO, SENALE (sic), CUAL PUDO HABER SIDO LA RAZON MEDICA DE LA LESION PRESENTE. EL MISMO, PUEDE SER CITADO EN AVICENA ANEXO A LA POLICLINICA METROPOLITANA.

      4.- SE CITE AL DR. JERY IRAZABAL DE LA MEDICATURA FORENSE DE LOS TEQUES, A LOS EFECTOS, DECLARE CON RELACION AL RECONOCIMIENTO MEDICO PRACTICADO A LA PACIENTE EN FECHA 29 DE OCTUBRE DEL AÑO, 2008, CLARIFICANDO ASI DESDE EL PUNTO DE VISTA MEDICO LA CONCLUSION DE SU INFORME…

      .

      Es importante observar que en el expediente que cursa ante este Tribunal, solo aparece copia del oficio distinguido con la letra y números “F32-487-2009”, de fecha 20 de Febrero de 2009, en la que los fiscales hoy recurrentes negaron la práctica de las diligencias solicitadas, en los siguientes términos:

      …

      En relación a lo dispuesto en los 125.5. y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la solicitud del imputado de que se practiquen diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos y la orden o negativa del Ministerio Público a que se practiquen, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3602 de fecha 19 de Diciembre de 2003, estableció:

      …

      En efecto, de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, los Fiscales del Ministerio Público, están facultados para negarla práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos, le hubieran sido solicitadas por el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, de considerarlas –por interpretación en contrario- impertinentes e inútiles, debiendo “…dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. …”

      Esta atribución del Ministerio Público merece especial atención, pues de acuerdo al fallo invocado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “… la denegación de la práctica de diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. …” y este razonamiento o motivación se debaten entre una declaratoria sobre la pertinencia ó impertinencia, utilidad ó inutilidad de la diligencia solicitada practicar.

      En tal sentido, el maestro Devis Echandía, para establecer cuando una prueba es impertinente e inútil, nos enseña:

      …

      2.2.4.- Es indiscutible que el oficio distinguido con la letra y números “F32-487-2009”, de fecha 20 de Febrero de 2009, en la que los fiscales hoy recurrentes negaron la práctica de las diligencias solicitadas, estos no expresan con claridad y precisión las razones o motivos por las cuales no existía una relación lógica o jurídica entre los medios de pruebas y los hechos por probar (impertinencia) y por qué tales hechos no podría demostrarse legalmente con esos medios y el contenido de la prueba no se relacionaba con aquellos.

      2.2.5.- Los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes al denegar la práctica de las fijaciones fotográficas N° 2 del escrito de solicitud presentado por la defensa) se limitaron a invocar, simplemente, que a los autos cursaban “…once (11) fijaciones fotográficas completamente nítidas donde se observa el daño ocasionado a la víctima…”.

      Estas “fijaciones” no son más que elementos extra-proceso pues no fueron introducidas al acervo probatorio en forma legal, al punto de que los propios fiscales luego, ni las ofrecieron como “Documentales” en su írrita acusación.

      Por otra parte y cuanto al informe médico legal que describe claramente las lesiones, los fiscales hoy recurrentes obviaron la finalidad de la diligencia solicitada: verificar el proceso de cicatrización –a febrero de 2009, claro está- para poder diagnosticar –un médico forense- la posibilidad de revertir la lesión en una nueva intervención.

      Inexplicablemente, los representantes del Ministerio Público, sin desenfado incurrieron en una franca violación al Principio de Presunción de Inocencia, pues no tratándose de un acto de imputación formal ni de una acusación, no era ajustado a Derecho que afirmaran el que el ciudadano O.S.D.S.G. le hubiera causado las lesiones a la presunta víctima en la intervención quirúrgica.

      Pero también fue grave aquí, las consideraciones que emitieron los representantes del Ministerio Público, sobre puntos no planteados, pues de la forma textual empleada para solicitar la práctica de la diligencia no se colige que el ciudadano O.S.D.S.G. hubiere pretendido hacer un diagnóstico a quien fuere su paciente; o que estuviese proponiendo un acuerdo reparatorio para revertir la lesión.

      2.2.6.- Los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes al denegar la práctica de la entrevista al Dr. R.R. no consideraron el dicho de la propia C.R., en su entrevista rendida en fecha 22 de Mayo de 2008, quien afirmó:

      …llegue a Maturín el 02/12/2007, el 04/12/2007 me estaba viendo con un cirujano de nombre Dr. R.R., a su vez me vio el Dr. J.A. y otro que no recuerdo el nombre, los cuales aceptaron atenderme muy consternados por mi caso y el estado en el que me encontraba, luego de esto me han estado tratando con curas Inter. Diarias, que me han ayudado a recuperarme un poco de las heridas…”

      El medio entonces para ello, una entrevista al médico que la trató días después de que ella abandonara la consulta del doctor O.S.D.S.G., si guardada una relación lógica con el hecho pretendido probar y la entrevista era útil pues a través de ella se podía demostrar legalmente el hecho objeto d prueba.

      No está demás agregar que los fiscales recurrentes argumentaron “extrañadamente” con relación a la negativa de entrevista al Dr. R.R. que “…su participación estaría ajustada a derecho si se juramentara ante l órgano jurisdiccional como Consultor Técnico y en su debida oportunidad, de lo contrario no es pertinente, útil ni necesaria para el proceso, …”. En tal sentido, dispone el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal:

      …

      Parece ser entonces, que los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, pretendieron que el dicho del Dr. R.R. solo sería pertinente, útil y necesario para el proceso, si este aceptaba ser “Consultor Técnico” de la defensa,… en realidad, otro desvarío jurídico procesal.

      2.2.7.- El doctor Irazabal, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, en Los Teques, Estado Miranda, practicó en fecha 28 de Octubre de 2008 un reconocimiento médico a C.R., presunta víctima, el cual fue ofrecido como prueba en la acusación.

      En su informe, afirma –casi un año después- que C.R. presenta “…ausencia de cicatriz umbilical de origen quirúrgico…” y como “Trastorno de Función”: “Ausencia de Ombligo”.

      Como quiera que en el procedimiento quirúrgico llevado a cabo en la paciente C.R., jamás ni nunca supuso, la extirpación quirúrgica, absoluta y definitiva, de la cicatriz umbilical y ante la hipótesis de que tal ausencia de ombligo fuera a consecuencia de la infección sufrida en el postoperatorio, no revertida por su abandono de la consulta del Doctor O.S.D.S.G. y el no incumplimiento estricto de todas las indicaciones por él indicadas tras el acto quirúrgico, se solicitó a los fiscales que el doctor Irazabal clarificara desde el punto de vista médico su informe. Lo lógico era promover su entrevista y esta era útil para demostrar legalmente el hecho objeto de prueba.

      Los fiscales recurrentes para negar la práctica de dicha diligencia, se limitaron a señalar que tal reconocimiento médico no les genera confusión, olvidando que el imputado también era parte en el proceso y que tenia derecho, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar lo dicho por el experto porque en ningún de los dos actos de imputación formal, los fiscales, cumpliendo con la ley, le imputaron por la extirpación quirúrgica de la cicatriz umbilical de C.R..

      2.2.8.- En fecha 20 de Marzo de 2009, cuando el investigado ampliaba su declaración, siendo objeto de un segundo e irrito acto de imputación formal, manifestó y solicitó:

      …

      Esta solicitud fue igualmente negada por el Ministerio Público acudiendo que como era igual a la contenida en el escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2009, que había sido negada, no tenía materia sobre la cual pronunciarse.

      Esta grave obstaculización al derecho a la defensa del investigado devenida de la grosera falta de razonamientos y motivación para la denegación fiscal a practicar las diligencias de investigación reiteradamente solicitadas por el ciudadano O.S.D.S.G., durante la fase de investigación, fue advertida por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en lo penal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituyendo motivación fáctica o razones de hecho, de la decisión dictada.

      En tal orden de ideas, se lee en el Capítulo II “De la Nulidad absoluta” del fallo interlocutorio hoy recurrido por los representantes del Ministerio Público:

      …

      Por otra parte, este Tribunal ene. mencionado capítulo de la decisión dictada consideró importante destacar que en la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, el ciudadano O.S.D.S.G. había manifestado entre otras cosas las siguientes:

      …

      Es decir, fue la propia presunta víctima, quien al intervenir en la audiencia, categóricamente afirmaría la existencia del informe del Dr. R.R., extrañamente substraído del expediente y ocultado como elemento de convicción y la que reconocería frente a la Juez de este órgano de control, la importancia –negada por los fiscales- de aquel, dado sus conocimientos sobre los hechos ocurridos e investigados. Así lo hizo constar el Tribunal, en el Capitulo III –De la Nulidad Absoluta- de su decisión hoy recurrida:

      …

      Finalmente y en cuanto a la afirmación de los recurrentes, de que la defensa fue desleal al plantear la nulidad del oficio distinguido contra la letra y números “F32-487-2009”, de fecha 20 de Febrero de 2009, es importante señalar que, es jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tal cual se invocó en los escritos presentados en fecha 16 de Octubre de 2009 y 08 de Marzo de 2010, que es la celebración de la audiencia preliminar la oportunidad procesal para hacer denuncias contra la investigación penal, indiscutiblemente, dirigida con reparos fundados, por los recurrentes.

      Por tanto, formalmente solicitamos que se desestimen estas argumentaciones de los recurrentes, por no estar sustentados conforme a derecho.

      2.3.- En tercer lugar señalan los recurrentes:

      …

      De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Corresponde a los Jueces y Juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República … (sic)” y una lectura de lo dispuesto en el artículo 191 eiusdem (sic) nos permite afirmar, que la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República acarrea la nulidad absoluta.

      Sin embargo, la facultad del Juez penal que en cualquier instancia y grado del proceso, vela por la incolumidad de la Constitución de la República, no se agota con la declaratoria de nulidad, pues ésta, debe necesariamente conllevar el mandato necesario para que se restablezca inmediatamente la situación que más se asemeja a aquella

      Por ello, habiendo invocado este Tribunal, como sustento fáctico, razones o motivación de hecho para su declaratoria de nulidad, la denegatoria insuficiente motivada o razonada por parte de los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, de una serie de diligencias de investigación cuya práctica había sido solicitada en reiteradas oportunidades por el ciudadano O.S.D.S.G., para desvirtuar la deficiente imputación formal efectuada por aquellos en fecha 17 de Octubre de 2009, la orden jurisdiccional impartida en la decisión de nulidad, al Ministerio Público para que practique tales diligencias, no es más que la concreción de ese deber de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, porque el Juez penal, actúa ciertamente, como “Juez Constitucional” y por tanto, en razón del Principio de la Plenitud Hermética del Derecho, nada impide que haga parte de su fallo la solución jurídica planteada en el artículo 1° de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

      Finalmente y en cuanto a un supuesto gravamen irreparable que habría causado al Ministerio Público, la declaratoria de nulidad y consecuente reposición a la fase de investigación, es inexistente toda vez que la decisión dictada, lejos de decretar el sobreseimiento de la causa, efecto de la declaratoria con lugar, aun oficiosa, de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente retrotrajo el proceso a la fase de investigación, en la que tanto el Ministerio Público como el imputado, retoman, sin más limitaciones que las que establezcan las leyes, el ejercicio de las atribuciones y derechos que a ambas partes consagran los artículos 108 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, brindando entonces una nueva oportunidad para “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…” conforme lo preceptúa el artículo 13 eiusdem y esta la finalidad se atuvo este tribunal al adoptar su decisión, hoy recurrida.

      Por tanto formalmente solicitamos se desestime estas argumentaciones de los recurrentes, por estar sustentadas conforme a derecho.

      2.4.- En cuarto y último lugar, señalan los recurrentes:

      …

      Los representantes del Ministerio Público, recurrentes, arguyen de la decisión dictada por este Tribunal e impugnada a través del recurso de apelación, trasgredió al debido proceso, el principio de la legalidad y el principio de igualdad de las partes, toda vez que este Tribunal habría permitido que el derecho que asiste al ciudadano O.S.D.S.G., -de conformidad con el artículo 49.1 del texto constitucional en concordancia con el artículo 125.5. del (sic) Código Orgánico Procesal Penal- violentara el derecho-deber del Ministerio Público “…de investigar totalmente los hechos y circunstancias que tipifican el delito o agravan la responsabilidad del imputado, y las que eventualmente podrían atenuarla, eximirla o extinguirla, de acuerdo a su resultado…”.

      Por otra parte, afirman la violación de derechos y garantías constitucionales procesales que habría viciado entonces, de nulidad absoluta, la decisión dictada.

      Sin embargo, no expresan con claridad y precisión, los fundamentos de tal denuncia, como les era mandatario a tenor de lo dispuesto en el escrito 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal:

      o ¿Cómo es que el Derecho a la Defensa del ciudadano O.S.D.S.G. violentó el deber-derecho del Ministerio Público, de acometer actividades de investigación?

      o ¿Cómo es que la decisión dictada por este Tribunal permitió que el Derecho a la Defensa del ciudadano O.S.D.S.G. violentara el deber-derecho del Ministerio Público, de acometer actividades de investigación?

      o ¿Cómo es que esa violación violada lograda a través del fallo dictado, del deber-derecho del Ministerio Público trasgredió al debido proceso, el principio de la legalidad y el principio de igualdad de las partes?

      o ¿Cuáles fueron los resultados lesivos –de naturaleza procesal- que afectaron, afectan o afectaran al Ministerio Público?

      o Por tanto formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundamentada.

      CAPITULO II DEL ESCRITO RECURSIVO

      APARTE:

      …VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO…

      3.1.- En primer lugar señalan los recurrentes:

      …

      Indiscutiblemente, que no basta para fundar una denuncia, en forme simple, burda y genérica, invocar “violadas y/o trasgredidas” una larga lista de disposiciones legales y constitucionales. Es necesario, conforme a la exigencia del artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, expresar con claridad y precisión, las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal afirmación, por decir lo menos, si la violación de la ley fue por inobservancia o falta de aplicación o por errónea aplicación y cuáles fueron los efectos lesivos consecuencia de tal violación para el quejoso.

      En el caso de esta denuncia, los recurrentes se limitaron a indicar que tal violación y trasgresión de las normas invocadas se debió al gravamen irreparable devenido de la reposición de la causa a la fase de investigación.

      En tal orden de ideas, es bueno clarificar a los representantes del Ministerio Público, que si bien es cierto que en materia de nulidades procesales, conforme a lo preceptuado en el artículo 196, la declaratoria de nulidad no podrá retrotrae el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio para el imputado o imputada, no es menos cierto que la norma contempla una excepción: la reposición procederá cuando la nulidad se funde e violación de una garantía establecida a favor de aquel, tal cual a ocurrido en el caso de marras, por lo que, los recurrentes mal pueden hablar de que la reposición les haya causado un “gravamen irreparable”, al no ser beneficiaros de la tutela implícita en la norma en comento.

      Más aún, al retrotraerse el proceso a la fase de investigación, tanto el Ministerio Público como el imputado, retoman, sin más limitaciones que las que establezcan las leyes, el ejercicio de las atribuciones y derechos que ambas partes consagran los artículo 108 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, lejos de causar un gravamen irreparable, la decisión abre una nueva oportunidad para “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y las justicia en la aplicación del derecho…” conforme lo preceptúa el artículo 13 eiusdem (sic) y esta la finalidad se atuvo este Tribunal al adoptar su decisión, hoy recurrida.

      Finalmente, a los solos fines de demostrar la importancia y trascendencia de que los recurrentes, respecto a esta denuncia, hubieren dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí contesta quiere referirse a la supuesta de violación o trasgresión de algunas de las normas invocadas, tal como lo han argüido los recurrentes que disponen:

      Violación de disposiciones constitucionales, a saber, los artículos 21, 49 ordinal 1° y 285, ordinales 3° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

      …

      Violación de disposiciones legales, a saber, los artículos 1, 12, 108, ordinales 1°, 2°, 3° y 4°, 305 y 447, ordinal 5° todos del Código Orgánico Procesal Penal:

      …

      Violación de disposiciones legales, a saber, los artículos 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (2007):

      …

      En tal sentido, es necesario señalarles a los recurrentes, con relación a la infundada violación y/o trasgresión de las disposiciones antes transcrita, indebidamente invocadas:

1. - Que la decisión recurrida, mal pudo violar o transgredir lo dispuesto en los artículos 21 y 285, numerales 3° y 4° de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numerales 1°, 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, pues la interlocutoria, no impide en forma alguna que el Ministerio Público ejerza respeto del proceso de marras, las atribuciones y facultades que les confiere tanto el texto constitucional como la ley adjetiva penal ni tampoco demarca un trato desigual, pues tal y como ya se fundamentó, al retrotraer el proceso a la fase de investigación, tanto el Ministerio Público como el imputado, retoman, sin más limitaciones que las que establezcan las leyes, el ejercicio de las atribuciones y derechos que a ambas partes consagran los artículos 108 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal

2. - Que la garantía constitucional a la defensa procesal, en los términos consagrados en los artículos 49.1 de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, puede serle violada o transgredida al imputado y no a los fiscales, pues en un proceso penal como el nuestro, acusatorio, son los representantes del Ministerio Público quienes ejercen la acción penal que corresponde al Estado, ex artículo 11 eiusdem (sic) y gozan de amplísimos poderes de investigación.

3. - Que no existe posibilidad material y jurídica alguna, de que este Tribunal con la declaratoria de nulidad y consecuente reposición, impugnadas, haya podido tan siguiera violar o transgredir:

3. a.- LO dispuesto en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse esta, de una norma de naturaleza procesal que simplemente regula las decisiones recurribles ante las C. deA..

3. b.- Lo dispuesto en los artículos 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (2007), el primero, porque l decisión no limita la transparencia con lo que las atribuciones del Ministerio Público deben ser ejercidas, y el segundo, pues tampoco limita los deberes y atribuciones de fiscal alguno, ante el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena, Sala Constitucional y Sala Político-Administrativa.

4. - Que la garantía constitucional al debido proceso, en los términos consagrados en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, excluye su violación o transgresión a los representantes del Ministerio Público, porque dada la expresión empleada de “…Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público…” con la que comienza la norma en comento, es innegable que el destinatario de su precepto, podrá tratarse de una persona investigada, imputada, acusada y finalmente sentenciada, condenada.

5. - Y que, los únicos que por lógica jurídica pueden violar lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal son los representantes del Ministerio Público, pues dicha disposición les atribuye competencia única y exclusivamente a ellos, para ordenar o no que se lleven a cabo las diligencias de investigación solicitadas practicar por los imputados en ejercicio del derecho que le concede el artículo 125.1 eiusdem (sic).

   Innegablemente estamos frente a planteamientos temerarios, de arte de los fiscales recurrentes. Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada y ser además, improcedente.

   3.2.- En segundo lugar señalan los recurrentes:

   …

   Insistimos, no basta para fundar una denuncia, en forma simple, burda y genérica, invocar “violadas y /o trasgredidas (sic)”una larga lista de disposiciones legales y Constitucionales. En efecto, los recurrentes denuncian la violación:

   o De disposiciones constitucionales, a saber, los artículos 26, 49 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

   o De disposiciones legales, a saber, los artículos, 1, 12, 18, 125, numeral 5°, 190, 197, 281, 305, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal;

   o De disposiciones legales, a saber, los artículos 11, 16 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público

   Sin embargo, contrariando la exigencia del artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, no expresaron con claridad y precisión, las razones de hecho y de derecho en que sustenta tal afirmación, por decir lo menos, si la violación de la ley fue por inobservancia o falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea aplicación y cuáles fueron los efectos lesivos consecuencia de tal violación para el quejoso.

   En el caso de esta denuncia, los recurrentes se limitaron a indicar que tal violación y trasgresión de las normas invocadas se debió a que este Tribunal:

   1. Erróneamente ordena la práctica de diligencia de IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO por parte del representante Fiscal; y por que,

   2. Decretó in audita parte la nulidad absoluta, “… sin especificar que es lo que abarca específicamente,…”

   Con relación a lo primero, quien aquí contesta se ve obligado a repetir lo señalado supra:

   …

   Con relación a lo segundo, es necesario dejar bien en claro, que es una afirmación falaz y por ende un abuso de sus facultades, por parte de los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, censurable de conformidad con lo establecido en el artículo 102 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, señalar que este Tribunal decretó “…IN A.P., la NULIDAD ABSOLUTA…”

   En efecto, tal y como aparece demostrado en el ACTA DE LA AUDIENIA PRELIMINAR celebrada en fecha 8 de Marzo de 2010, el abogado PASCUALINO SALEMI, actuando en su carácter de Fiscal Fiscal (sic) Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público del la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, no solo fue el primero que intervino en dicho auto para acusar al ciudadano O.S.D.S.G., sino que después de la intervención del imputado y de la presunta víctima, fue el último a quien correspondió la palabra, oponiéndose “…a la nulidad absoluta de la (sic) actuaciones solicitadas por la defensa…”

   Finalmente y en cuanto a la afirmación de los recurrentes en el sentido de que el Tribunal dictó la nulidad absoluta “…sin especificar que es lo que abarca específicamente…”, quien contesta se permita transcribir para invocarla, parte de la dispositiva de la decisión dictada:

   …

   La nulidad abarcó simplemente la acusación fiscal presentada y como quiera que es con la presentación de este acto conclusivo, a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que se da inicio a la fase intermedia del proceso, anulada aquella, la causa queda consecuencialmente retrotraída a la fase de investigación, tal cual lo declaró este Tribunal, en forma expresa o inequívoca.

   Finalmente, a los solos fines de demostrar la importancia y trascendencia de que los recurrentes, respeto de esta denuncia, hubieren dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí contesta quiere referirse, limitadamente, a las disposiciones con las que comienzan los recurrentes su denuncia en comento y según aquellos, al amparo de las cuales actuan:

   …Artículo 1…

   Artículo 12…

   Artículo 190…

   Artículo 447…

   Artículo 448…

   En tal orden de ideas, una vez más los recurrentes se dedican sin pudor, a invocar disposiciones legales que supuestamente ampararían su denuncia, sin ningún ápice de acierto. En efecto:

1. - Los Fiscales del Ministerio Público no pueden fundamentar que han padecido una violación al Debido proceso, con base en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que como ya se dijo, consagra esta garantía procesal de ascendencia constitucional, al debido proceso, excluyendo su violación o trasgresión” en los términos en que está redactada la norma, a los representantes del Ministerio Público, por que dada la expresión empleada de “…Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público…” con la que comienza la norma en comento, es innegable que el destinatario de su precepto, podrá tratarse de una persona investigada, imputada acusada y finalmente, sentenciada y condenada.

2. - Los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal son disposiciones de naturaleza procesal que regulan aspectos propios del llamado recurso de “…La apelación de autos…”, concretamente, las decisiones recurribles en la Corte de Apelaciones y la forma (escrito debidamente fundamentado) y término (dentro de los cinco días contados a partir de la notificación) y sirven de fundamento para la interposición del recurso propiamente tal, pero no concreta y específicamente, para denunciar la violación de disposiciones constitucionales y legales, que podrá formar parte sí, de los fundamentos de hecho y de derecho que deben ser expresados por el recurrente conforme el artículo 448, encabezamiento, ya referido.

3. -Que la garantía de la defensa procesal, en los términos consagrados en el 12 del Código Orgánico Procesal Penal, puede serle violada o trasgredida al imputado y no a los Fiscales del Ministerio Público que actúan contra el primero, pues es un proceso penal como el nuestro, acusatorio, son los representantes del Ministerio Público quienes ejercen la acción penal que corresponde al Estado, ex artículo 11 eiusdem (sic) y gozan de amplísimos poderes de investigación.

   Innegablemente estamos nuevamente, frente a planteamientos temerarios, de parte de los fiscales recurrentes. Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada y ser además, improcedente.

   3.3.- En tercer lugar señalan los recurrentes:

   …

   En tal orden de ideas, los recurrentes arguyen que ante la reposición inútil decretada por este Tribunal, el Ministerio Público ha quedado en un total y absoluto estado de indefensión.

   Sin embargo, los recurrentes no expresan conforme a lo mandado en el artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, ya invocado, con claridad y precisión, las razones de hecho y de derecho que fundamentan el que la reposición decretada sea inútil y muchos menos dan tales fundamentos sobre el pretendido estado de indefensión, no señalado, cuál es el resultado lesivo, necesario para determinar si se ha producido la indefensión y como se produjo ese resultado.

   Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada.

   CAPITULO II DEL ESCRITO RECURSIVO

   APARTE:

   …INMOTIVACIÓN…

   :

   4.1.- En primer lugar señalan los recurrentes:

   …

   Los representantes del Ministerio Público, recurrentes, invoca como violadas y trasgredidas, las normas contenidas en los artículos 49 del texto Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal y aducen como razones:

   1. Que el juez no se pronunció fundadamente, al carecer la sentencia impugnada de una “relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos”, con una exposición que explique sin lugar a dudas los motivos por los cuales estimó el Tribunal que era procedente la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por el ciudadano O.S.D.S.G.,.

   2. Que el Tribunal se limitó, únicamente, al considerar que el Ministerio Público no había practicado las diligencias de investigación solicitadas por la defensa sin percatarse de la imposibilidad de practicar estas, y, finalmente,

   3. Que este Tribunal había fundamentado su decisión: “…en los artículos 26, 49, ordinales 1° y 3° de (Sic) la constitución nacional, así como también en los artículos 1, 10, 12, 13, 19, 191, 192, 195, 196, 125, 305, 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Diciembre de 2003, expediente N° 03-0177, cuyo ponente fue la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que dejó establecido el efecto o consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos en el proceso penal por motivo de violación de derechos fundamentales de los imputados, …” sin transcribir del fallo supuestamente invocado, lo que consideró el fundamento de su declaratoria de nulidad.

   En tal orden de ideas:

   1° Es insólito y absurdo, que los recurrentes señalen que la decisión impugnada o “recurrida” carece “…de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos…”. Señores fiscales, por favor, esta es una exigencia de los artículos 131 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal. No debe proyectarse obligaciones incumplidas en otros funcionarios, operadores o administradores de Justicia: tal relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos fue la que la Dra. M.F.A. omitió tanto en los írritos Actos de Imputación Formal celebrados en fecha 17 de Octubre de 2008 y 20 de Marzo de 2009 y en la igualmente írrita, por deficiente, acusación presentada a titulo de acto conclusivo en fecha 9 de Junio de 2009, e invoco las solicitudes de nulidad de tales actos procesales, cuyas razones de hecho y de derecho fueron debidamente consignadas en los escritos invocados al comienzo de esta contestación, presentados en fecha 16 de Octubre de 2009 y 8 de Marzo de 2010.

   2° Aducen que el Tribunal no se percató de la imposibilidad de practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, pero incumplimiento con el mandato contenido en el artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, pues no expresaron, de manera clara y precisa, las razones de tal imposibilidad.

   3° Finalmente, es inexplicable que Fiscales recurrentes, afirmen que este Tribunal fundamentó su decisión en los …artículos 26, 49, ordinales 1° y 3° de (Sic) la Constitución Nacional, así como también en los artículos 1, 10, 12, 13, 19, 191, 192, 195, 196, 125, 305, 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Diciembre de 2003, expediente N° 03-0177, cuyo ponente fue la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que dejó establecido el efecto o consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos en el proceso penal por motivo de violación de derechos fundamentales de los imputados, de la cual no transcribe de lo que considera el fundamento de la declaratoria de nulidad, resultando esto en una simple lectura del AUTO DE FUNDAMENTACIÓN.

   4° Contrariamente a lo afirmado por los recurrentes, en la decisión de nulidad dictada por este Tribunal, se expresaron las razones de hecho y de derecho del pronunciamiento.

   En tal sentido, se señaló en el Capítulo III –De la Nulidad Absoluta-, del AUTO DE FUNDAMENTACIÓN a titulo de RAZONES DE HECHO:

   …

   En el antes mencionado capítulo, los FUNDAMENTOS o RAZONES DE DERECHO del Tribunal fueron expresados en la decisión dictada así:

   …

   Es oportuno afirmar aquí, que los fundamentos o razones de Derecho de la Decisión del Tribunal, hoy impugnada por los recurrentes, no son novedosos –afirmación sin ánimo de formular ningún tipo de cuestionamiento- pues existe un pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. N° 01-2181, con ponencia del Magistrado, Dr. J.E.C.R.:

   …

   En relación a la fundamentación de derecho invocada por este Tribunal, se observa:

   1° Se invoca lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta forma la que limita la faculta del Ministerio Público para decidir si ordenar o no aquellas diligencias de investigación cuya práctica le sea solicitada por el imputado en ejercicio de su derecho consagrado en el artículo 125.5 eiusdem: su decisión deberá estar fundada en la pertinencia o impertinencia, utilidad o inutilidad de la prueba; norma que además le impone la obligación de motivar su negativa.

   Su mención en los fundamentos de derecho del fallo interlocutorio dictado, profiriendo la nulidad absoluta de la acusación presentada, procedía, toda vez que el Tribunal por las razones de hecho que expresó, consideró que la negativa fiscal no estuvo suficientemente motivada o razonada contrariando lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, violando a al imputado su derecho a la defensa, que conforme al fallo Constitucional invocado: “…se convierte…en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que está –diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce….”

   2° Luego se indica el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente le atribuye competencia para “…controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas…” en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República, pues tal como se reconoce en el fallo invocado: “…el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales…”

   3° Luego se indican los artículos 28, numeral 4, literal “e” y 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente disponen:

   …

   Es innegable que este Tribunal de Control, ha actuado en este caso, de oficio, conforme a lo que establece el artículo 32, antes invocado, solucionando lo que consideró una excepción no opuesta: la prevista en el artículo 28, numeral 4 literal “e”, es decir. Que la acción penal, concretada en la acusación presentada a titulo de acto conclusivo, fue promovida ilegalmente, por haberse cumplido un requisito de procedibilidad para intentar la acción, imputable a los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, a saber, la violación del derecho a la defensa del imputado; parecer de este Tribunal, consonó con lo establecido en la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo en el último lugar invocado:

   …

   4° Finalmente, invoca como fundamento de derecho, este Tribunal lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que sustenta la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación presentada, orientada por lo establecido por la Sala Constitucional n su fallo del 14 de Febrero de 2002, en el sentido de que, tal acto conclusivo, mal podía ser apreciado para fundar una decisión judicial ni como presupuesto de ello, admitiéndola, conforme al artículo 330, numeral 2 eiusdem, al haber sido cumplido (presentado) “…en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la constitución…”, conforme a lo dispuesto en la norma citada.

   Por tanto formalmente solicitamos se declare SINLUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada y no estar ajustada a Derecho

   4.2.- En segundo lugar señalan los recurrentes:

   …

   Una vez más, incurren los recurrentes, en un planteamiento temerario. Tal como quedó demostrado con las argumentaciones inmediatamente anteriores, expresadas en el aparte “4.1.” de este escrito de contestación, es innegable que este Tribunal actuó de oficio, conforme a lo preceptuado n el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal y en segundo lugar, que el fallo interlocutorio impugnado, está motivado.

   Con cierto señalo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 13 de Marzo de 2007, Expediente N° RC-31:

   …

   Las razones de hecho y de derecho de la decisión de nulidad dictada, quedaron expresadas en el auto de fundamentación, las cuales ya fueron transcritas en esta contestación.

   Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada y no estar ajustada a Derecho

   CAPITULO IV:

   FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

   5.1.- En primer lugar señalan los recurrentes:

   …Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so (sic) pena de absolver la instancia, Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procésales, que intervienen en el, correspondiendo a los jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante, el peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad. …

   Resulta insólito los desaciertos de este escrito recursivo: el thema de la decisión recurrida no versó o se trató del decreto o no de una privación de libertad, por una imposible interferencia del imputado que afectare la búsqueda de la verdad.

   Por tanto, formalmente solicitamos se desestime estos argumentos al no guardar relación alguna con el fondo de la decisión impugnada.

   5.2.- En Segundo lugar señalan los recurrentes:

   …Pues bien, así las cosas, llama poderosamente la atención a quienes suscribimos la decisión del a quo, al decretar en la audiencia preliminar, de fecha 08 de marzo de 2010, la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con el articulo (sic) 305, 125 numeral 5, 282, 32, 28 numeral 14 literal E y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en que los representantes de la Vindicta Pública, no dieron cumplimiento a las diligencias solicitadas por el imputado, en el sentido de que no se le tomo acta de entrevista al ciudadano DR. R.R., así como fijaciones fotográficas a la paciente, ya que se le estaría violentando el Derecho a la defensa dejando ver la ciudadana Juez que en dicha acusación existía una clara violación a las leyes, ordenando que se efectúe las diligencias solicitadas por el imputado, retrotrayendo la causa hasta la fase de investigación en donde les sea practicada las diligencias antes mencionadas, dejando el acta de imputación como valido en virtud que el imputado si tiene conocimiento de los hechos que se le sigue, razón por la cual al Ministerio Publico (sic) se le presentan las siguientes incógnitas: Cuales fueron las circunstancias, para que el aquo, a pesar de la magnitud del daño causado, decretara la nulidad absoluta de la Acusación? Por qué el Juez exige caprichosamente que se practiquen las diligencias solicitadas por el imputado en la Audiencia Preliminar, no siendo la oportunidad legal para ello, ya que consta la respuesta oportuna del Ministerio Publico (sic) a la solicitud que hiciera la defensa en fecha 17-02-2009, teniendo la defensa la oportunidad de acudir al Juez de Control para solicitar el Control Judicial, diligencia ésta que no hizo, quedándose pasivo frente a la negativa, para después de una manera desleal lo alegue en la Audiencia Preliminar como una violación de los derechos de su defendido, cuando el primero que le transgredió sus derechos es él mismo, ya que la Defensa técnica debe ser activa, proba, capaz,, (sic) no esperar que el Juez supla sus deficiencias.? Por que el Juez pasa a valorar a conveniencia pruebas que son propias del Juicio Oral y Publico, invadiendo instancia que no es de su competencia ? (sic) Por que motivo el Juez no analizo el escrito acusatorio a los fines de verificar si reunía los requisitos establecidos en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de existir un defecto de forma?...

   (Subrayado nuestro).

   Ciertamente, la motiva de este Tribunal, no podía conducir sino a la declaratoria de nulidad de la acusación presentada tal cual se infiere en el capítulo III de la decisión, a la luz de la sentencia constitucional del 14 de febrero de 2002, ya invocada:

   …En primer lugar este juzgado verifica que en fecha 20-03-2009, el imputado declaró e insistentemente en ese momento en las practicas de diligencias, el Ministerio Publico (sic) le dice que era la misma solicitud, y por ello no tenía materia por la cual decidir, el imputado manifestó que la intervención quirúrgica, realizada a la Ciudadana KAROLC (sic) REQUENA PENALOSA (sic), se realizó perfectamente y que por ello solicita la fijación fotográfica, y se cite al DR. R.R., cirujano plástico ya que lo efectos son post operatorios a los fines de verificar el estado actual de la paciente, la fiscal argumenta con respecto a la número tres, considera que no tiene conocimiento de los hechos porque ese ciudadano no participó en la intervención … sin embargo el Tribunal observa que así como el imputado a sido reiterativo en su petición ante el Ministerio Público, de que sean practicadas esas diligencias, por cuanto las consideras necesarias para argumentar su defensa y la victima (sic) en esta audiencia también le manifestó a este Tribunal, que dicho ciudadano si tiene conocimiento de los hechos. Es por lo que este Tribunal garante de los hechos que le asisten a todas las partes, así como el derecho de igualdad entre las partes y el derecho de petición que tiene toda persona que es investigada en un proceso penal, y de acuerdo a que el Ministerio Público, no fundamento con argumentos serios su negativa de practicar las mencionadas diligencias, se decreta la nulidad de la acusación fiscal y se retrotrae la causa hasta la fase investigativa, por cuanto considera el tribunal pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 305, 125 numeral 5, 282, 32, 28 numeral 14 literal E y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que debe practicarse las diligencias solicitadas por la persona investigada, por cuanto el mismo ha sido reiterado en la petición de las mismas y es argumento para sustentar su defensa …en ese sentido considerando que el Ministerio público cumplió las normativas de la ley, en relación a la imputación, mas no así con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que el propósito espíritu y razón del legislador no fue otra, que asegurar el derecho que le asiste a las aprtes en que se le practique las solicitudes requeridas, siempre sean útiles y pertinentes para ser traídas a los hechos que se investigan a fin de la búsqueda de la verdad, que es el fin de nuestro proceso penal y no basta con el solo hecho de una negativa, debe estar suficientemente motivada y fundamentada, la resolución de no acordar la práctica de diligencias solicitadas ante el Ministerio Público, por cuanto es un derecho constitucional que le asiste a toda persona, por lo que este Tribunal, garante del cumplimiento de los derechos constitucionales, que le asisten al imputado, acuerda retrotraer la presentes actuaciones a la etapa de investigación a los fines de que el ministerio público practique todas las diligencias solicitadas por el imputado, por cuanto lo manifestado en la audiencia y en las actas y en todo el transcurrir de su proceso, así como lo manifestado por la víctima, en esta audiencia que la solicitud que requiere el imputado tiene relación con los hechos, considera este Tribunal que lo ajustado a Derecho es la práctica de las diligencias pertinentes; En consecuencia se decreta la nulidad de a acusación fiscal y se retrotrae la causa hasta la fase investigativa, por cuanto lo considera el Tribunal pertinente y ajustado a derecho, en aras del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 305, 125 numeral 5, 282, 32, 28 numeral 14 literal e y 190 y 192 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando …que el mismo solicitara la práctica de diligencia del Ministerio Público, a fin de desvirtuar la imputación realizada, siendo que entre otras le fueron negadas sin una argumentación lógica y consistente…

   (Subrayado y resaltado nuestro)

   Y no está demás agregar, como ya se fundamentó, en el aparte “4.1.” de este escrito:

   1° No se invoca lo dispuesto en el artículo 305 de Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta norma la que limita la facultad del Ministerio Público para decidir si ordena o no aquellas diligencias de investigación cuya práctica le sea solicitada por el imputado en ejercicio de su derecho consagrado en el artículo 125.5 eiusdem: su decisión deberá estar fundada en la pertinencia o impertinencia, utilidad o inutilidad de la prueba; norma que además le impone la obligación de motivar su negativa.

   Su mención en los fundamentos de derecho del fallo interlocutorio dictado profiriendo la nulidad absoluta de la acusación presentada, procedía, toda vez que el Tribunal por las razones de hecho que expresó, consideró que la negativa fiscal no estuvo suficientemente motivada o razonada contrariando lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, violando al imputado su derecho a la defensa, que conforme al fallo invocado: “…se convierte … en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que está –diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce….”

   2° Luego menciona en artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que le atribuye competencia para “…controlar el cumplimiento a los principios y garantías establecidas…” en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República, pues tal como se reconoce en el fallo invocado: “…el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales…”

   3° Luego menciona los artículos 28, numeral 4, literal “e” y 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente disponen: …(omissis)…

   Es innegable que este Tribunal de Control, ha actuado es este caso, de oficio, conforme a lo que establece el artículo 32, antes invocado, solucionando lo que consideró una excepción no opuesta: la prevista en el artículo 28, numeral 4 literal “e”, es decir, que la acción penal, concretada en la acusación presentada a titulo de acto conclusivo, fue promovida ilegalmente, por haberse incumplido un requisito de procedibilidad para intentar la acción, imputable a los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, a saber, la violación del derecho a la defensa del imputado; parecer de este Tribunal, consonó con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo en el último lugar invocado: …(omissis)…

   4° Finalmente, invoca como fundamento de derecho, este Tribunal, lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que sustenta la declaratoria de nulidad absoluta de la acusación presentada, orientada por lo establecido por la Sala Constitucional en su fallo 14 de Febrero de 2002, en el sentido de que, tal acto conclusivo, mal podía ser apreciado para fundar una decisión judicial ni como presupuesto de ello, admitiéndola, conforme al artículo 330, numeral 2 eiusdem, al haber sido cumplido (presentado) “…en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución…”, conforme a lo dispuesto en la norma citada.

   Finalmente, en obsequió a la claridad que deberían tener los recurrentes, quien aquí contesta, se va a permitir el abuso de responder sus interrogantes:

   o ¿Cuáles fueron las circunstancias para que el aquo, a pesar de la magnitud del daño causado, decrete la nulidad absoluta de la acusación?

   La acción penal, concretada en la acusación presentada a titulo de acto conclusivo, fue promovida ilegalmente, al haber sido cumplido dicho acto, incumpliendo un requisito de procedibilidad para intentarla, imputable a los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, a saber, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución, concretamente, la violación del derecho a la defensa del imputado, por lo que mal podría ser apreciada para fundar una decisión judicial ni como presupuesto de ella, admitiéndola.

   o ¿Por qué el Juez exige caprichosamente que se practiquen las diligencias solicitadas por el imputado en la audiencia preliminar, no siendo la oportunidad legal para ello, ya que consta la respuesta oportuna del Ministerio Público a la solicitud que hiciera la defensa en fecha 17-02-2009, teniendo la defensa la oportunidad de acudir al Juez de Control, para solicitar el control judicial, diligencia esta que no hizo, quedándose pasivo frente a la negativa para después de una manera desleal lo alegue en la audiencia preliminar como una violación de los derechos de su defendido, cuando el primero que le transgredió sus derechos es el mismo, ya que la defensa técnica debe ser activa, proba, capaz, no esperar que el Juez supla sus deficiencias?

   En primer lugar, el ciudadano O.S.D.S.G. no solicitó en la audiencia preliminar la práctica de diligencia alguna, pero si manifestó estar contrariado por lo que consideró una denegación irrazonable e inmotivada de las que reiteradamente había solicitado. El Juez por su parte, ordenó la práctica de las diligencias de investigación, reiteradamente solicitadas y negadas sin razones o motivación suficientes por parte de los representantes del Ministerio Público recurrentes, por habérsele violado, comprobadamente, el derecho de defensa al primero y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida.

   o ¿Por qué el Juez pasa a valorar a conveniencia pruebas que son propias del Juicio Oral y Público, invadiendo instancia que no es de su competencia?

   Una falacia más de los recurrentes, infundada, pues el juez no valoró y menos a conveniencia, pruebas alguna, que es de una actividad procesal propias del juicio oral y público; el juez simplemente constató la violación de lo dispuesto en los artículos 125.5. y (sic) 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   o ¿Por qué motivo el Juez no analizó el escrito acusatorio a los fines de verificar si reunía los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de existir un defecto de forma?...”.

   Las excepciones, opuestas o no opuestas, deben ser resueltas, previo a cualquier pronunciamiento sobre la existencia o no de defectos de forma en la acusación, por cumplimiento o no de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para ordenar que se subsanen de inmediato en la misma audiencia o, suspendiéndola, para continuarla dentro de un lapso.

   En el caso de marras, tal y como ya se fundamentó. Este Tribunal de Control, actuando de oficio, conforme a lo que establece el artículo 32 eiusdem, solucionó lo que consideró una excepción no opuesta; la prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “e”, es decir, que la acción penal, concretada en la acusación presentada a titulo de acto conclusivo, fue promovida ilegalmente, por haberse incumplido un requisito de procedibilidad para intentar la acción, imputable a los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, a saber, la violación del derecho a la defensa del imputado;

   Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada y no ser procedente conforma a Derecho.

   5.3.- En cuarto lugar señalan los recurrentes:

   …Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado la Nulidad Absoluta de la Acusación, es preciso acotar que la juez recurrida al momento de dictaminar no valoro en ningún momento los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic) en la acusación así como si la acusación reunía los requisitos establecidos en el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limito a valorar los argumentos esgrimidos por el imputado y de la defensa, haciendo caso omiso a lo manifestado por el Ministerio Publico (sic). Así mismo, el imputado y la defensa al momento de esgrimir sus pretensiones lo único que hacían era faltarle el respeto y de forma agresiva hacia el Ministerio Publico (sic); por otra parte al momento de darle el derecho de palabra a esta Representación Fiscal le fue limitada el tiempo de responder a los planteamientos y solicitudes que realizaban la defensa y el imputado de autos, siendo interrumpido por estos últimos así como al momento de dejar plasmado lo manifestado por el Fiscal la misma no fue recogida en su totalidad sino parcialmente violentando en este sentido el derecho de palabra a esta Representación Fiscal.

   Pues bien, quedó plasmado en las actas que conforman el expediente que al imputado se le dio respuesta a sus solicitudes así como a la negativas de las mismas, debemos recordar que una vez que se realizó la acusación finalizó la fase de investigación ya que existen suficientes elementos de convicción para demostrar la culpabilidad del hoy imputado, teniendo además de las entrevistas de testigos, siendo congruentes el dicho de los testigos y los demás elementos de convicción. …

   (Subrayado nuestro)

   Con relación a esta denuncia, quien aquí contesta se permite observar:

   1° El Tribunal, previo a cualquier pronunciamiento sobre la existencia o no de defectos de forma en la acusación, por cumplimiento o no de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para ordenar que se subsanen de inmediato en la misma audiencia o, suspendiéndola, para continuarla dentro de un lapso; o sobre la admisión total o parcial de la acusación y sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, actuando de oficio, conforme a lo que establece el artículo 32 eiusdem (sic), solucionó lo que consideró una excepción no opuesta: la prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “e”, es decir, que la acción penal, concretada en la acusación presentada a titulo de acto conclusivo, fue promovida ilegalmente, por haberse incumplido un requisito de procedibilidad para intentar la acción, imputable a los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, a saber, la violación del derecho a la defensa del imputado.

   2° En cuanto a la pretendida violación del Derecho de palabra de la representación Fiscal, la abogada M.F.A. en forma maniquea pretende hacer ver esto, cuando lo cierto es que, tal y como aparece demostrado en el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 8 de Marzo de 2010, al abogado PASCUALINO SALEMI, actuando en su carácter de Fiscal Fiscal (sic) Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no solo fue el primero que intervino en dicho acto para acusar al ciudadano O.D.S.G., sino que después de la intervención del imputado y de la presunta víctima, fue el último a quien correspondió la palabra, oponiéndose “…a la nulidad absoluta de la actuaciones solicitada por la defensa….”

   Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada y no ser procedente a Derecho.

   5.5.- En quinto lugar señalan los recurrentes:

   …Al amparo de los artículo 285, ordinales 3° y 4°, 257, 49, ordinales 1°, 2°, 3° y 4° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11, 12, 13, 22, 120, ordinal 7°, 318, ordinal 1° y 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 447, ordinal 5° y 448 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 49 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 120, ordinal 7° y 323 del citado Código Procesal Penal y 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, por cuanto el JUEZ A QUO:

   Realizó una Audiencia violatoria al debido proceso, al valorar pruebas ofrecidas por parte del imputado en la propia Audiencia Preliminar siendo las mismas cuestiones de fondo, sin valorar que a dichas solicitudes las mismas fueron negadas y fundamentadas por esta Representación Fiscal, así mismo la Juez A Quo ni siguiera verifico si el escrito de acusatorio reunía los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se dedico a decretar la Nulidad Absoluta del escrito de acusación, tomando en cuente solo los argumentos esgrimidos por la defensa privada y por el imputado….

   (Subrayado nuestro).

   Volvemos a insistir: No basta para fundar una denuncia, en forma simple, burda y genérica, invocar “violadas y/o tragredidas (sic)” una larga lista de disposiciones legales y Constitucionales. En efecto los recurrentes denuncian la violación:

   o De disposiciones constitucionales, a saber, los artículos 26, 49, 257 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

   o De disposiciones legales, a saber, los artículos 120, ordinal 7° y 323 del Código Orgánico Procesal Penal;

   o De disposiciones legales, a saber, los artículos 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público

   Sin embargo, contrariando la exigencia del artículo 448, encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, no expresaron con claridad y precisión, las razones de hecho y de derecho en que sustenta tal afirmación, por decir lo menos, si la violación de la ley fue por inobservancia o falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea aplicación y cuáles fueron los efectos lesivos consecuencia de tal violación para el quejoso.

   En el caso de esta denuncia, los recurrentes se limitaron a indicar que tal violación y trasgresión de las normas invocadas se debió a que este Tribunal:

   a) Violó el debido proceso al valorar pruebas ofrecidas por el imputado en la propia audiencia preliminar siendo las mismas cuestiones de fondos.

   b) No verificó si el escrito acusatorio reunía los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que por el contrato, decretó su nulidad, tomando en cuenta solo los argumentos esgrimidos por la defensa privada y el imputado.

   Con relación a lo primero, es una falacia de los recurrentes que el imputado haya ofrecido pruebas en el curso de la propia audiencia preliminar. Lo que sí hizo fue denunciar una serie de graves irregularidades, que ponen en tela de juicio, fundadamente, la imparcialidad que deben imperar en todos los actos de los representantes del Ministerio Público y nos remitimos a la lectura tanto del acta de la audiencia preliminar como del auto de fundamentación y a los escritos presentados en fecha 16 de Octubre de 2009 y 8 de Marzo de 2010.

   También es falso que este Tribunal hubiere valorado tales pruebas, simplemente por que nunca fueron ofrecidas. El Tribunal lo que consideró fue, que al no estar debida y suficientemente fundada, motivada o razonada, la negativa fiscal al ordenar la práctica de diligencias de investigación –que individualiza someramente y refiere- reiteradamente solicitadas por el imputado, en resguardo del Derecho a la Defensa que le asiste, aquellas deben ser practicadas.

   En cuanto a lo segundo, ya se dijo que las excepciones, opuestas o no opuestas, deben ser resueltas, previo a cualquier pronunciamiento sobre la existencia o no de defectos de forma en la acusación, por cumplimiento o no de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para ordenar que se subsanen de inmediato en la misma audiencia o, suspendiéndola, para continuarla dentro de un lapso.

   En el caso de marras, tal y como ya se fundamentó, este Tribunal de Control, actuando de oficio, conforme a lo que establece el artículo 32 eiusdem (sic), solucionó lo que consideró una excepción no opuesta: la prevista en el artículo 28, numeral 4, literal “e”, es decir, que la acción penal, concretada en la acusación presentada a titulo de acto conclusivo, fue promovida ilegalmente, por haberse incumplido un requisito de procedibilidad para intentar la acción, imputable a los representantes del Ministerio Público, hoy recurrentes, a saber, la violación del derecho a la defensa del imputado;

   No quiere quien aquí contesta, concluir con este punto, sin dejar de llamar la atención a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso interpuesto, respecto de lo que considera un abuso inexcusable por parte de los recurrentes, al invocar como violadas, disposiciones legales que no guardan relación alguna con el thema de este recurso, concretamente los artículos 120, numeral 7° y 323 Código Orgánico Procesal Penal y 11 y 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Como quiera que con relación a las previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público (2007) ya nos referimos antes, vamos a señalar con relación a las primeras, que disponen:

   …

   Es de Perogrullo afirmar, que las disposiciones que los recurrentes invocan como violadas en la denuncia en examen, no guardan relación alguna con el thema de la decisión impugnada sino con la institución procesal del “Sobreseimiento”.

   Formalmente solicitamos de la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente escrito recursivo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 102 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal sancione a los recurrentes por la falta grave y además reiterada de invocar como violadas disposiciones legales que no guardan relación alguna con el thema de la decisión impugnada, irrespetando la recta administración de Justicia por parte de quienes deben perder su tiempo leyendo sandeces como las que escriben los recurrentes.

   Por tanto, formalmente solicitamos se declare SIN LUGAR esta denuncia, al no estar debidamente fundada