Decisión nº 35-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 5 de Diciembre de 2007

Exp. No. 1083-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: C.T.M.

En fecha 07 de noviembre de 2007 recibe esta Corte Superior las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia definitiva dictada el 18 de septiembre de 2006 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal No. 4, en RECLAMACIÓN ALIMENTARIA propuesta por la ciudadana FRANCESCHA S.P.L., mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.738.429, domiciliada en el municipio San F.d.e.Z., quien procede en beneficio de sus hijos NOMBRES OMITIDOS, contra el progenitor, ciudadano N.E.G.P., identificado con cédula de identidad No. 11.392.233.

Con vista a escrito presentado a esta alzada por la abogada N.M.M., con el carácter acreditado, conjuntamente con los abogados A.B.L. y C.S.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 73.472, 61.066 y 9.190 respectivamente, de apoderados del demandado apelante y bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente, la Corte Superior, en Sala de Apelaciones, dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I

La ciudadana FRANCESCHA S.P.L., quien en fecha 09 de noviembre de 2005, confirió poder apud acta a los abogados J.J.G., J.D.G. y R.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.517, 105.231 y 98.652 respectivamente, alega en el libelo que el 25 de mayo de 1991 contrajo matrimonio con N.E.G.P. y acompaña acta de matrimonio, que en la unión procrearon tres hijos, menores de edad según actas de nacimiento que acompaña, que el padre de los menores desde hace tres años y hasta la presente fecha no se ha ocupado de ellos, permaneciendo en una actitud negativa para suministrarles alimentos a pesar de desempeñarse como trabajador petrolero realizando el oficio de encuellador de perforación en la sociedad mercantil Maersk Drilling Venezuela, S. A., devengando un sueldo excesivamente elevado, diferente al común de cualquier trabajador venezolano, gozando además de primas, bonos, los beneficios del contrato colectivo petrolero, tarjeta de débito para cesta ticket, lo cual pone en evidencia que el demandado posee los medios económicos que le permiten cubrir los gastos de sus hijos, tales como alimentos, vestuario, medicinas, consultas médicas, educación, útiles escolares, recreación, transporte y otros gastos más que son necesarios para el desarrollo integral de los menores, por lo cual lo demanda para que convenga en suministrarles alimentos.

Consta de las presentes actuaciones que la Sala de Juicio admitió la solicitud en fecha 22 de septiembre de 2005 y ordenó la citación del demandado y notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público, emplazando a las partes para un acto de conciliación y en caso de no lograrse recibir la contestación del demandado.

Practicadas la citación y notificación ordenadas, habiéndose encargado temporalmente del tribunal la doctora Orielba Bohórquez Prieto, en fecha 14 de noviembre de 2005, dictó auto de avocamiento, abrió el acto de conciliación que no pudo celebrarse por inasistencia de la demandante y recibió escrito de contestación presentado por el demandado, quien niega y contradice todos y cada uno de los hechos alegados por la actora y expone que desde hace aproximadamente cinco (5) años no vive con ella debido a una serie de situaciones que hacían imposible la convivencia por lo que se vio obligado a dejar el hogar de sus hijos, pero sin dejar de cumplir la obligación alimentaria, aún cuando en muchas oportunidades no tenía trabajo, pero siempre en proporción de sus posibilidades cumplía la obligación y durante ese lapso la ciudadana FRANCESCHA PATRIZIO mantuvo una actitud positiva en aras del desarrollo físico y mental de los hijos, sin embargo, desde hace aproximadamente cuatro (4) meses se niega a recibir las cantidades de dinero que habían acordado para sufragar la obligación alimentaria, por lo cual se vió obligado a acudir a la Intendencia de Seguridad del Municipio San F.d.E.Z., Departamento del Niño y del Adolescente y la actora no acudió a ninguna de las citas que se le practicaron, debido a lo cual la Defensora del Niño y del Adolescente de la referida Intendencia remitió oficio a la Fiscal Especial de Protección del Niño y del Adolescente, abriéndose expediente en el cual en fecha 27 de septiembre la Fiscal libra boleta de notificación a la ciudadana demandante con el fin de que comparezca ante la Fiscalía el día 19 de octubre de 2005, a las 9,00 de la mañana, lo cual no se llevó a efecto por cuanto para entonces a él le habían practicado la medida de embargo decretada por el tribunal, siendo esas las vías que agotó para cumplir su obligación de buen padre.

Alega igualmente el demandado que sus hijos NOMBRES OMITIDOS gozan de un seguro denominado PREME a través de la empresa Maersk Drilling Venezuela, comprensivo de cirugía, hospitalización y demás beneficios, que tiene otra carga familiar constituida por la niña NOMBRE OMITIDO, por lo cual pide se reduzca la medida de embargo decretada sobre su sueldo, de un treinta por ciento (30%) a un veinte por ciento (20%).

Con vista a las pruebas ofrecidas por las partes y reincorporada al cargo de Juez Unipersonal No. 4 la doctora E.M., dicta sentencia en fecha 18 de septiembre de 2006, mediante la cual declara parcialmente con lugar la reclamación, fija como pensión alimentaria mensual la cantidad equivalente a dos y cincuenta y tres sesenta y cuatroavos (2 y 53/64) de salario mínimo por lo que el progenitor debe cancelar un millón cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos diecinueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.448.919,14), tomando en cuenta que para esa fecha el salario mínimo estaba fijado en quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 512.325,00); en el mes de septiembre el progenitor debe cancelar el equivalente a tres y un octavo (3 y 1/8) de salario mínimo lo cual asciende a un millón seiscientos un mil quince bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.601.015,63) para satisfacer los gastos de útiles e inicio del año escolar; el ciento por ciento (100%) de la ayuda para útiles escolares y ayuda por hijos que le puedan corresponder a los niños y/o adolescentes de autos, a fin de cubrir los gastos de navidad y fin de año fija la cantidad adicional equivalente a ocho (8) salarios mínimos la cual asciende a cuatro millones noventa y ocho mil seiscientos bolívares (Bs. 4.098.600,00), los gastos de salud y asistencia médica serán cubiertos de por mitad por ambos progenitores en razón al cincuenta por ciento (50%) cada uno. A fin de garantizar pensiones futuras a favor de los beneficiarios de autos se ordena retener de las prestaciones sociales, ahorros y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder al demandado de autos en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral, la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades, la cual asciende a la cantidad de cincuenta y dos millones ciento sesenta y un mil ochenta y nueve bolívares con cuatro céntimos (Bs. 52.161.089,04), que deberá ser remitida en su oportunidad en cheque de gerencia a nombre del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal No. 4.

En la misma sentencia, el a quo declara modificadas las medidas de embargo que decretó el 22 de septiembre de 2005, las cuales fueron practicadas el 30 del mismo mes y año por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Apelado el fallo por el demandado y oído el recurso, recibidos los autos en esta alzada, ocurre la representación judicial del demandado y presenta escrito en el cual alega que la sentencia del a quo a pesar de dar valor probatorio a documentos públicos promovidos, considera que los mismos no prueban el cumplimiento regular y continuo de la obligación alimentaria; sin embargo, los mismos fueron promovidos para demostrar que el demandado tenía la plena intención de cumplir su obligación alimentaria tal cual venía haciendo hasta la fecha en que la actora se negó a recibirlas y por ello acude a la Intendencia, que demuestra su intención y voluntad de pagar la pensión de alimentos y aún así sigue agotando la vía administrativa hasta llegar a la Fiscalía debido a la negativa de la actora de acudir a las citas ordenadas por la Intendencia.

Continúa alegando la apoderada del demandado que el juez de la primera instancia al hacer el cómputo matemático para establecer el pago de la pensión de alimentos, no tomó en cuenta el salario básico y establece la cantidad de un millón cuatrocientos cuarenta y ocho mil novecientos diecinueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.448.919,14) o sea mas del salario básico mensual (Bs. 965.999,10) y peor aún, más del setenta y cinco por ciento (75%) del salario integral del demandado. Expone que con los montos fijados, el demandado no puede satisfacer sus necesidades básicas ni satisfacer la pensión de alimentos de su otra niña, porque el a quo no hizo un análisis de la capacidad económica de su representado. Con respecto a los útiles escolares se estipuló el 100% de la ayuda para los hijos de la parte actora, sin tomar en cuenta a la niña NOMBRE OMITIDO. En cuanto a los gastos de fin de año, al estipular ocho (8) salarios mínimos que ascienden a cuatro millones noventa y ocho mil seiscientos bolívares (Bs. 4.098.600,00), a su mandante le correspondería pagar más del 50% de sus utilidades, con lo cual lo condena a pagar mas de lo que inicialmente fue embargado y no toma en cuenta su otra carga familiar y con respecto a las pensiones futuras alega la apoderada que solo fueron garantizadas a favor de los niños y adolescentes de la parte actora, obviando la existencia de la niña.

II

En consideración al asunto debatido en la presente causa, esta Corte Superior se declara competente para conocerla en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 177 parágrafo primero, literal d) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir el tribunal de alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, cuya Juez Unipersonal No. 4 dictó la sentencia apelada, en reclamación alimentaria propuesta en beneficio de niños y/o adolescentes residenciados en el Estado Zulia. Así se decide.

III

Para resolver, la Corte Superior observa:

En la presente causa no ha sido discutida por el demandado su condición de progenitor de los niños y adolescentes para quienes se reclaman alimentos, condición que, por lo demás, se encuentra plenamente probada en actas con copias certificadas de actas de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, nacido el 06 de junio de 1992, NOMBRE OMITIDO, nacido el 02 de junio de 1994 y NOMBRE OMITIDO, nacida el 15 de julio de 1998.

En consecuencia, comprobada la filiación de los beneficiarios de alimentos, debe tenerse presente que la obligación de prestarlos corresponde a ambos progenitores, esto es al padre y a la madre por igual, resultando totalmente inadecuados los reclamos emanados de la apoderada del demandado, quien en sus escritos expresa que el a quo al fijar alimentos solamente tomó en cuenta los hijos de la actora, pareciendo olvidar que son hijos de la actora y del demandado, ambos obligados a la prestación alimentaria.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la obligación de prestar alimentos a los hijos que no han alcanzado la mayoridad, es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre y comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños y adolescentes.

Cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, el juez debe establecer la proporción correspondiente a cada una y, para determinar el monto de la obligación alimentaria, debe tomarse en cuenta la necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

En esa forma la fijación de la obligación es el resultado de analizar la necesidad de quien reclama alimentos y la proporción en que el reclamado puede prestarlos.

La necesidad del niño o adolescente, por su condición de menor de edad, no requiere prueba, pues su condición de individuo en formación no le permite desarrollar actividades para la satisfacción de sus propias necesidades. En cuanto a la capacidad del reclamado para proporcionar alimentos a sus hijos, requiere el conocimiento de sus ingresos, la consideración de otras cargas familiares que tenga y reserva para sus propios gastos de subsistencia.

A los efectos de comprobar sus respectivos alegatos de hecho, en la presente causa constan las siguientes pruebas:

Acta de matrimonio y actas de nacimiento que comprueban el vínculo conyugal entre la reclamante y el reclamado y la filiación de los niños y adolescentes beneficiarios de alimentos.

Acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, hija del reclamado de autos, la cual se acepta como su carga alimentaria.

Prueba de Informes obtenida de la compañía PREME, que se aprecia como demostración de la condición de los niños y adolescentes NOMBRES OMITIDOS, como asegurados en la misma con un contrato de Medicina Integral con cobertura de doce millones de bolívares (Bs.12.000.000,oo) por patología para cada uno de los beneficiarios.

Prueba de Informes obtenida de la compañía Maersk Drilling Venezuela, S.A., que se aprecia como demostración de los ingresos y deducciones del ciudadano N.G.P. en su condición de trabajador de la misma, la cual se complementa con recibos de pago de la misma empresa, presentados por el reclamado con su contestación, todo lo cual evidencia que N.G.P. devenga un salario básico diario de treinta y dos mil ciento noventa y nueve bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 32.199,97) y en consecuencia mensualmente por concepto de salario básico la suma de novecientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y nueve bolívares con diez céntimos (Bs. 965.999,10), con deducciones de cuarenta y siete mil quinientos cuarenta y nueve bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 47.549,75). Tiene igualmente N.G. otros ingresos adicionales que aparecen reflejados en los recibos de pago que acompañó con su contestación, demostrándose que en la semana del 12/10/2005 al 18/10/2005 tuvo ingresos de dos millones doscientos veintiocho mil ciento treinta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 2.228.135,75) y se le dedujo por medida de embargo del 30%, la suma de seiscientos setenta y seis mil ochocientos cuarenta bolívares con setenta céntimos (Bs. 676.840,70).

Prueba de Informes obtenida de la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual se aprecia como demostración de actuaciones cumplidas por ante ese despacho y por ante la Intendencia de Seguridad del Municipio San F.d.E.Z., con motivo de diligencias realizadas por el ciudadano N.G. para ofrecimiento de obligación alimentaria a favor de los hijos NOMBRES OMITIDOS.

Testimonial rendida por A.D.S.U., P.B.P. de Vielma y L.J.O.S.. Las declaraciones de los nombrados testigos, se aprecian por cuanto no se contradicen entre sí, demostrando conocer a N.G., a Francescha Patrizio y a sus hijos y conocer actividades que N.G. ha realizado para proporcionar sustento a sus hijos.

Las resultas de esta prueba testimonial, concordada con la prueba de Informes emanada de la Fiscalía del Ministerio Público antes analizada, demuestran la intención y hasta actos del progenitor para dotar de alimentos a los hijos NOMBRES OMITIDOS, pero no llegan a demostrar el cumplimiento continuo, fijo, de su obligación. En consecuencia, la reclamación propuesta en su contra para la fijación de pensión de alimentos en beneficio de los niños y adolescentes de autos, prospera en derecho y tomando en cuenta que el ciudadano N.G.P. debe sufragar sus propios gastos de subsistencia, la obligación de alimentos para con su cónyuge, la obligación alimentaria de los tres hijos NOMBRES OMITIDOS y la obligación alimentaria de la hija NOMBRE OMITIDO, considerando el monto de lo que percibe por concepto de remuneración como trabajador, considera esta Corte Superior razonable fijar la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del salario mensual del demandado, por concepto de obligación alimentaria mensual de los menores NOMBRES OMITIDOS. Para los gastos especiales de inicio del año escolar, en el mes de septiembre de cada año la cantidad adicional equivalente al treinta por ciento (30%) del salario del trabajador, más el ciento por ciento (100%) de lo que por concepto de ayuda por hijos o útiles escolares de los niños y adolescentes NOMBRES OMITIDOS reciba el progenitor de la compañía para la cual labora, con independencia de lo que por este mismo concepto reciba el progenitor para la niña NOMBRE OMITIDO. Para cubrir los gastos extraordinarios de navidades y fin de año, adicionalmente la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) de lo que por concepto de utilidades, aguinaldos o bonificación de fin de año correspondan al progenitor como trabajador de la empresa para la cual labora. Los gastos de medicinas y asistencia médica no cubiertos por el seguro de Medicina Integral de la compañía PREME, serán sufragados de por mitad por ambos progenitores. Para garantizar el cumplimiento de obligaciones alimentarias futuras de los niños y adolescentes NOMBRES OMITIDOS, se establecerá retención del treinta por ciento (30%) de lo que por concepto de liquidación de prestaciones sociales, fondo de ahorros o cualquier otro concepto laboral corresponda al progenitor en caso de despido, retiro, o cualquier otra causa que de por terminada su relación de trabajo con la compañía Maersk Drilling Venezuela, S. A., cantidad que en su oportunidad deberá ser remitida en cheque de gerencia a la orden de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a cargo de la Juez Unipersonal No. 4.

En consecuencia, en el dispositivo del presente fallo se modificará la sentencia apelada, con pronunciamiento sobre la fijación de obligación alimentaria, en los términos antes indicados, disponiendo que las pensiones fijadas sean aumentadas en la misma proporción en caso de incremento del salario del progenitor y en igual forma se dispondrá la modificación de las medidas de embargo decretadas por el a quo en fecha 22 de septiembre de 2005 y ejecutadas el 30 del mismo mes y año, para adaptarlas a la fijación que en este fallo se hace, prosperando parcialmente la apelación del demandado contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio el 18 de septiembre de 2006. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en la RECLAMACIÓN ALIMENTARIA propuesta por la ciudadana FRANCESCHA S.P.L. contra el ciudadano N.E.G.P., en beneficio de los hijos comunes NOMBRES OMITIDOS, resuelve:

1) Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el demandado contra sentencia definitiva No. 02 dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal No. 4.

2) MODIFICA PARCIALMENTE el fallo antes referido y FIJA a cargo del ciudadano N.E.G.P. y en beneficio de los menores NOMBRES OMITIDOS, lo siguiente: a) obligación alimentaria ordinaria mensual equivalente al treinta por ciento (30%) del salario mensual del demandado; b) para cubrir los gastos extraordinarios de inicio del año escolar, la cantidad adicional equivalente al treinta por ciento (30%) del salario que perciba el progenitor, pagadera en los primeros cinco días del mes de septiembre de cada año, más el ciento por ciento (100%) de lo que por ayuda para hijos y ayuda para útiles escolares corresponda a los menores NOMBRES OMITIDOS; c) para cubrir los gastos extraordinarios de navidad y fin de año, la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) de lo que por concepto de utilidades, aguinaldos o bonificación de fin de año correspondan al progenitor en su condición de trabajador en la empresa en la cual labora, cantidad que será pagada en los primeros cinco días del mes de diciembre de cada año; d) los gastos de medicinas y asistencia médica no cubiertos por la p.d.M. Integral de PREME, serán cubiertos de por mitad por ambos progenitores; e) para garantizar el cumplimiento de obligaciones alimentarias futuras se ordena la retención del equivalente al treinta por ciento (30%) de los conceptos de prestaciones sociales, fideicomiso, caja de ahorros o cualquier otro concepto que corresponda al ciudadano N.E.G.P. en caso de despido, retiro o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral con la compañía Maersk Drilling Venezuela, S. A., cantidad que será remitida en su oportunidad, en cheque de gerencia, a la orden de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal No. 4; f) se dispone el aumento de las pensiones ordinarias y extraordinarias fijadas, en la misma proporción del incremento de salario que reciba el progenitor.

3) MODIFICA las medidas de embargo decretadas por el a quo el 22 de septiembre de 2005 y practicadas el 30 del mismo año, por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para adaptarlas a la fijación de obligación alimentaria que en este fallo se hace.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de diciembre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 pm) y quedando registrado bajo el No. 35 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2007. La Secretaria.

Exp. 1083-07

CTM.