Decisión nº Nº010-09.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-009415

ASUNTO : VP02-R-2008-001073

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 010-09.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.R.G..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

1. ACUSADO: GENNARRO F.R.R., Venezolano, natural de Maracaibo, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 09/04/1975, de profesión u oficio ingeniero en computación, portador de cédula de identidad N° 12.257.764, estado civil casado, residenciado en Urbanización Viento Norte, Edificio P.N., piso 6, apartamento 6C, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

2. DEFENSA PRIVADA: Abogado A.C. ZEPPENFELT, LISSELOTT CASTILLO y F.R..

3. FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Publico Encargado en la Fiscalía Segunda del Estado Zulia, J.C.M.V. y S.C.A.P., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia.

4. VÍCTIMA: I.B.B.V. Y O.M.V.C..

5. DELITO: VIOLENCIA PSICOLOGÍA, previsto y sancionado en el artículo 15.1 en concordancia con el articulo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, Encargado de la Fiscalía Segunda del Estado Zulia, J.C.M.V., y por la Abogada S.C.A.P., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 03 de Diciembre de 2008, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto distinguido con el N° VP02-S-2008-009415, en la cual se celebró Audiencia Preliminar, donde fue declarada Con Lugar la excepción opuesta por la defensa, establecida en el articulo 28, ordinal 4, Literal I, del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, basándose en lo establecido en la Sentencia Nro.823 de fecha 21/04/2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: A.Y.M.y. otro), decretando el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente sentencia. Asimismo, por auto de fecha 14 de Enero de 2008, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día Veintiséis (26) de Febrero de 2009. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

1. ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL :

   El Ministerio Público fundamentó su escrito de apelación basado en los siguientes alegatos:

   Señalan los representantes fiscales, que se observa en primer término que la recurrida no tomó en cuenta el hecho de que el Ministerio Público cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que se evidencia del escrito acusatorio presentado en tiempo hábil en fecha 24/10/2008, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al acusado. En este orden señala que del mencionado escrito se desprende lo siguiente:

   …La situación de las ciudadanas I.B.B.V. y O.V., quienes se encuentran residenciadas en la avenida 3G con 3H, sector San Martín y 24 de julio, calle 82, casa N° 3G-48 Municipio Maracaibo del Estado Zulia, tiene una data de varios años y su origen deviene de la relación de vecinos que tienen con los ciudadanos ORAZIO RAMAGNANO y GENNARO F.R.R., quienes son los propietarios del Hotel Restaurante MARSICO, el cual se encuentra ubicado en la misma localidad, colindando con la residencia de las antes mencionadas ciudadanas, de nombre A.V. de 101 años de edad y O.V., hermana de la denunciante. Así las cosas la denunciante quien se encontraba residenciada en la ciudad de Caracas y dada la situación vivida por su hermana O.V. y su progenitora, con sus vecinos, los ya mencionados, quienes en todo momento ejercen actos perturbatorios contra las mencionadas ciudadanos, hubo la necesidad de mudarse a la ciudad de Maracaibo y residenciarse en el domicilio materno para hacer frente a la situación de desavenencias con sus vecinos, la cual se fue incrementando con el paso del tiempo, lo que conllevó a la ciudadana I.B.B.V. a interponer formal denuncia ante el Ministerio Público en fecha 25.03.08. Alega la denunciante que los ciudadanos ORAZIO RAMAGNANO y GENNARO F.R.R. se han dedicado a arremeter contra su propiedad, ocasionando daños a la misma, que se han visto en la necesidad de cambiar las cerraduras de los portones, porque dichos ciudadanos a través de sus empleados dañan su propiedad. Y muy particularmente la ciudadana denunciante, vio cuando uno de los empleados del hotel se encontraba ejecutando actos vandálicos contra su propiedad, para luego saltar por los techos y bajar por una escalera del techo del hotel Marsico, propiedad de los denunciados, en razón de ello, la ciudadana I.B. hizo la reclamación al ciudadano GENNARO F.R.R., quien le prometió una respuesta y hasta la fecha dicha situación no se ha solucionado, sino que por el contrario los actos perturbatorios se han incrementado, manifiesta la denunciante que el referido ciudadano G.R. lejos de solventar la situación ocasionada por su progenitor, se ha dedicado a seguirlas molestando, en llamarlas viejas locas, que las ofende, que constantemente se mantiene vigilándolas para aprovechar cuando se encuentran en el frente de su residencia y comenzar nuevamente a perturbarlas y que ello las ha trastornado emocionalmente puesto que ni duermen, temiendo que realicen cualquier otro acto en su contra de mayor gravedad, al extremo que se vieron en la necesidad de contratar los servicios de la abogada H.G., para tratar de solventar la problemática, constancia de ello es la comunicación que cursa en la causa suscrita por la referida profesional del derecho. Refiere igualmente la denunciante que según su apreciación todos estos hechos devienen porque los dueños del Hotel Marsico, han ido comprando poco a poco todas las casas aledañas a su negocio y que estos actos perturbatorios los realizan para que se vean en la necesidad de vender su casa, pero que hasta los momentos no han hecho ningún ofrecimiento. Esta Representación Fiscal precalificó los hechos denunciados en los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dando la correspondiente Orden de Inicio de Investigación, comisionándose a tal efecto a la Policía Regional del Estado Zulia. En fecha 30.09.08 se llevaron a efecto las imputaciones de los ciudadanos ORAZIO RAMAGNANO y GENNARO F.R.R., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de las ciudadanas I.B.B.V. y O.V., con la presencia de expertos de grafotécnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se tomaron muestras manuscritas a los imputados, ello a los fines de establecer la autoría en la emisión de un panfleto que fue lanzado a la residencia de las victimas, resultando negativas las comparaciones realizadas…

   .

   En este orden, explica la representación de la Vindicta Pública que los hechos perturbadores antes narrados son reiterados en el tiempo, por lo que mal podría el Ministerio Público señalar con exactitud hora y fecha, debido a que constituyen perturbaciones que fueron agravándose con el transcurso de los años, hasta llegar el momento de no soportar más la situación vivida y decidir colocar un alto a dichas perturbaciones a través de la denuncia formulada por una de la víctima I.B.B.V., en fecha 25/03/2008, ante el Ministerio Público.

   Así las cosas, deja dicho la parte recurrente que lo que si puede precisar la Fiscalía del Ministerio Público es que efectivamente, tal como se evidencia de los exámenes psicológicos practicados a las víctimas donde los psicólogos forenses expertos en la materia determinaron lo siguiente:

   “…En fecha 24/04/2008, a la ciudadana I.B.V.B.,…resultado de la evaluación psicológica: “…emocionalmente es insegura, temerosa y desconfiada, presenta preocupación ante los hechos actuales generando en ella gran tensión y ansiedad, por lo que se mantiene bajo una actitud hipervigilante. Es inhábil para establecer relaciones afectivas satisfactorias ya que desconfía del medio ambiente que la rodea por lo que se percibe evasiva ante el entorno, producto de su situación actual…Conclusiones: de acuerdo con los resultados obtenidos de las evaluaciones psicológicas practicadas a la ciudadana antes mencionada, se concluye que no presenta indicadores significativos de patología mental…”

   Asimismo, deja dicho la apelante en su escrito que los expertos forenses determinaron lo siguiente:

   …En fecha 25/04/2008, a la ciudadana O.M.V.C.…resultados de la Evaluación Psicológica: En cuanto a la evolución psicológica la examinada presenta un funcionamiento intelectual promedio. La capacidad de juicio se halla conservada siendo capaz de emitir juicios de valor en forma emocionalmente pertinentes a la relación de hechos de la vida cotidiana…Es una persona ansiosa, insegura, desconfiada…Presentándose preocupada y angustiada por la situación que presenta…Conclusiones: de acuerdo con los resultados obtenidos de las evaluaciones psicológicas practicadas a la ciudadana antes mencionada, se concluye que no presenta indicadores significativos de trastornos mentales para el momento de la presente evaluación…

   .

   Por lo expuesto, señala el Ministerio Público que claramente se puede observar que las víctimas están seriamente afectadas psicológicamente por la situación vivida con su vecino el ciudadano GENNARO F.R.R., tomando en cuenta la edad de las mencionadas víctimas y el hecho de ser mujer, lo cual, según la representación fiscal, las hace ser más vulnerables a las situaciones vividas y que están viviendo, por lo que expresa que se hizo necesaria la intervención del órgano rector encargado de la investigación como lo es el Ministerio Público, para dirimir a través del órgano jurisdiccional el conflicto planteado por las partes. De igual forma deja ver quien ejerce el recurso, que es de suma importancia resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del Código Adjetivo Penal, en su parte in fine, que el Juez en la audiencia preliminar debe limitarse a dirimir el conflicto con base a fundamento de derecho y no de hecho ya que estos últimos son propios del Juicio Oral y Público, y por ello es que el Juez en funciones de Control, -según sus dichos-, no puede valorar pruebas y utilizar esto para fundamentar su decisión, siendo que de conformidad con el artículo 330. 1 ejusdem, sólo debe referirse a los defectos de forma, y si existieren los mismos subsanarlos.

   En este orden, destaca la parte recurrente que el órgano jurisdiccional no le dio participación al Ministerio Público de contestar en esa oportunidad procesal las excepciones planteadas por la defensa, indicando que luego de haber escuchado a la misma de inmediato se pronunció con su decisión, basándose en la Sentencia N° 823, de fecha 21/04/2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: A.Y.M.y. otro), decretando el Sobreseimiento Provisional de la presente causa.

   Seguidamente, esgrime la Vindicta Pública que la figura jurídica del sobreseimiento provisional no se encuentra tipificada en la ley procesal pertinente, ni en la ley especial referida a la materia de Violencia de Genero, y por ello deja dicho la Fiscalía del Ministerio Público que la alusión que el órgano Jurisdiccional realiza de la sentencia antes mencionada no aplica al caso en concreto, pues la misma es utilizada en la Jurisdicción Especializada en materia relativa a los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   PETITORIO: La Fiscalía del Ministerio Público solicita que se REVOQUE la sentencia impugnada y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar que resulte sin los vicios invocados en el presente escrito.

2. ALEGATOS DE LA CONTESTACIÓN REALIZADA POR LA DEFENSA DE AUTOS:

   El profesional del derecho A.C.Z., fundamentó su escrito de apelación basado en los siguientes alegatos:

   Manifiesta la defensa que la parte recurrente apela conforme al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el Juez a quo resolvió la excepción opuesta a la acusación fiscal, declarándola con lugar, lo cual a su criterio no genera como consecuencia gravamen irreparable, ello tomando en cuenta que el Ministerio Público puede promover nueva acusación, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, indica quien contesta que en cuanto al capítulo referido a la motivación del recuso, la parte recurrente deja dicho que el Juez se limitó a realizar una narración de los hechos, sin determinar el momento de la consumación del delito imputado al defendido, limitándose a establecer situaciones genéricas, sin constar en la investigación realizada por el Ministerio Público la consumación del delito imputado al representado.

   Arguye el profesional del derecho que el Ministerio Público durante su investigación no determinó que el hecho imputado a su persona sea la resultante de la existencia comprobada de una acción u omisión típica, las cuales han de ser la causa del hecho calificado previamente por la ley como delito o falta. Igualmente expresa el abogado en ejercicio que el Representante de la Vindicta Pública no señaló en la acusación fiscal la relación de causalidad material que pueda imputarse a la acción de nuestro defendido, lo cual es fundamental y debe constar de modo inequívoco y no por simples suposiciones o apreciaciones, sin señalar en que momento y bajo cuales circunstancias ocurrieron esos hechos.

   En este orden de ideas, explana quien contesta que la representación Fiscal expuso en su escruto recursivo que el Juez no le dio oportunidad de contestar la excepción, en tal sentido expone que el Ministerio Público tenía pleno conocimiento de la excepción opuesta en tiempo hábil, pudiendo subsanar al momento de hacer su exposición oral, lo cual, según la defensa, no hizo, expresando el abogado que la Vindicta Pública solo se limitó a leer el escrito de acusación. Aunado a ello plantea que llama poderosamente la atención a quien contesta el recurso de apelación, que la parte que apela hizo alusión al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, toda vez que manifiesta que el Juez en ningún momento hizo valoración de cuestiones propias del Juicio Oral y Público, dejando dicho que el Juez de la causa lo que refirió fue los defectos de forma que adolecía la acusación fiscal, los cuales al no ser subsanados, hicieron procedente en derecho la excepción opuesta.

   PETITORIO: La defensa solicita se declare sin lugar el recurso de apelación.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada, corresponde a la en contra de en contra de la decisión de fecha 03 de Diciembre de 2008, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el asunto distinguido con el N° VP02-S-2008-009415, en la cual se celebró Audiencia Preliminar, donde fue declarada Con Lugar la excepción opuesta por la defensa, establecida en el articulo 28, ordinal 4, Literal I, del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, basándose en lo establecido en la Sentencia Nro.823 de fecha 21/04/2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: A.Y.M.y. otro), decretando el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa.

4. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 26 de Febrero de 2009, se llevó a efecto en esta Sala Tercera la audiencia oral y pública correspondiente a la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, Encargado de la Fiscalía Segunda del Estado Zulia, J.C.M.V., y por la Abogada S.C.A.P., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia. En tal sentido, se constató por parte de la Secretaria de Sala, la asistencia de la Recurrente las representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ABG. M.L.P. y ABG. S.A., las víctimas ciudadanas I.B.B.V. y O.V., los Defensores Privados Abogados A.C.Z. y ABG. F.R. y el ciudadano acusado GENNARO RAMAGNANO, quien se encuentra en libertad. Así las cosas, en dicha audiencia, la defensa y la Representación Fiscal manifestaron los alegatos de apelación y contestación. Del acta levantada a los efectos se deja ver el siguiente contexto:

   “…En el día de hoy, Jueves veintiséis (26) de Febrero del dos mil nueve (2.009), siendo las diez (10:00) horas de la mañana, día fijado para llevarse a efecto la Audiencia Oral, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., en la causa instruida en contra del acusado GENNARO FRANCHESCO RAMAGNANO ROBERTIS, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Siendo las 11.15 minutos de la mañana, previo lapso de espera para la comparecencia total de las partes, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrado por los Jueces Profesionales Dra. L.R.G. (Ponente), Dra. D.C.L. y Dr. D.A.P. y la Secretaria Abogada A.P.B., a quien se le insta para que realice la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la Secretaria de Sala, la asistencia de la Recurrente las representantes de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ABG. M.L.P. y ABG. S.A., las víctimas ciudadanas I.B.B.V. y O.V., los Defensores Privados Abogados A.C.Z. y ABG. F.R. y el ciudadano acusado GENNARO RAMAGNANO, quien se encuentra en libertad. Se les recordó a los presentes el debido respecto a la presente Audiencia Oral y se explicó el modo en como se desarrollaría el presente acto. Se declaró abierto el debate. Se le otorga la palabra al recurrente Abog. M.L.P., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público, quien expresó lo siguiente: “Ratifico el escrito de apelación presentado en contra de la decisión de fecha 03-12-2008 dictada por el juzgado primero de control, audiencias y medidas, por cuanto se desprende que la juez a quo alegó falta de requisitos formales en la acusación presentada, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa de autos, basando su decisión en una decisión dictada emanada de la Sala Constitucional N° 0823 de fecha 28-04-03, la cual no es de carácter vinculante, alegando que prosperaba lo alegado por la defensa, con fundamento en que eran los empleados del acusado y no él los que realizaban los actos, entrando a resolver sobre el fondo de la causa, y procediendo a dictar un Sobreseimiento Provisional, figura ésta que no esta contemplada ni en el Código Adjetivo Penal ni en la Ley Especial sobre el Derecho a las Mujeres libre de Violencia, sin darle la oportunidad a la fiscalía del ministerio público, de realizar las correcciones de los defectos de la acusación fiscal, motivos por los cuales solicito sea declarado con lugar el presente recurso y revocada la decisión impugnada ordenándose la realización de una nueva Audiencia Preliminar, es todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ABG. A.C., en su condición defensa (sic) privada del acusado de autos y quien expuso: “En este Acto ratificamos el Escrito de Contestación, argumentando que el recurso de la fiscal ésta basado en que causó un gravamen irreparable al ministerio público. Ahora bien, la Ley Especial y el Código Orgánico Procesal Penal establecen que en el momento de la celebración de la audiencia oral se podrán proponer excepciones, oponiendo en dicha oportunidad esta defensa una de ellas, relativa a los requisitos formales que debe contener una acusación, pues es el caso, que la acusación que realiza el ministerio público en contra de mi defendido es genérica no indica en la narración de los hechos la fecha en lo cual estos supuestamente se produjeron, por eso es que se opone la referida excepción, y la cual fue debidamente declarada con lugar por la juez a quo, considerando esta defensa que no le asiste la razón al recurrente, debiendo ser declarado sin el lugar el recurso interpuesto, es todo”. De inmediato se le concedió la palabra al acusado GENNARO RAMAGNANO, previa imposición del precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna, y quien expuso: “Ratifico que soy inocente de lo que se me acusa, yo me dedico es a mi trabajo y a mi familia; trabajo en un negocio familiar y nunca he tenido problemas con nadie, no se porque se me están realizando estas acusaciones en mi contra, es todo”. De seguidas se le concede el derecho de palabra a la ciudadana víctima I.B.B., quien expuso: “Desde varios años en mi casa se venían presentando varias situaciones que perturbaban a mi hermana y mi señora madre. Yo soy una periodista, que me tuve que venir de la ciudad de caracas (sic) por los problemas que se estaban generando, en donde mi hermana Olga era víctima de que el señor presente le gritara por la calle vieja y otras cosas, en razón de ello fui a hablar con el señor al hotel acompañada de mi hermano eso fue el día 13-03-2008 a las 5:30 de la tarde, y le dijimos que si tenia problemas que nos dijera, contestando que NO. Pero continúan por su parte los acosos en contra de mi familia, es todo”. Ya para finalizar se concedió una lapso de dos minutos para cada una de las partes, con el propósito de que realizaran un petitorio final. Seguidamente la Juez Presidenta informa a las partes que escuchados sus alegatos, los Jueces Profesionales pasan a deliberar siendo las 11:40 minutos de la mañana y se convoca a todas las partes para las 12:40 minutos de la tarde del día de hoy, para la dispositiva de esta Audiencia. Siendo las 12:40 minutos de la tarde, se constituye nuevamente la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en la Sala de Audiencias, a fin de dictar la dispositiva en la presente causa, siendo la siguiente: “Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.C.M.V., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público encargado en la Fiscalía Segunda del Estado Zulia y S.C.A.P., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03-12-2008, por el Juzgado Primero de Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual se declaró con lugar la excepción opuesta y conforme a lo previsto en el artículo 20 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a lo establecido en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, y por consiguiente el sobreseimiento provisional a favor del ciudadano GENNARO F.R.R., por la comisión de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la ley Orgánica Sobre el Derecho a las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de las ciudadanas I.B.B.V. y O.V., CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público del sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del mencionado ciudadano, por los delitos de ACOSO, HOSTIGAMIENTO y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., a favor del ciudadano ORAZIO RAMAGNANO, dejando a salvo lo establecido en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal” . (Folios 141 al 144).

   En dicho acto se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades de ley.

5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez a.l.r.d. apelación interpuestos por las defensas de autos este Tribunal de Alzada pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:

   Manifiesta la Representación Fiscal que la recurrida no tomó en cuenta que el Ministerio Público, cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tal motivo de denuncia observa este Tribunal de Alzada que en la Audiencia Preliminar en su intervención la defensa interpuso la excepción establecida en el numeral 1° del artículo 328 del Código Adjetivo Penal, referida a la promoción de la acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación, prevista en el numeral 4 letra i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 326 numeral 2 ejusdem, referida a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible y los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, lo cual fue resuelto por el Tribunal de la causa de la siguiente manera:

   …omissis…SEGUNDO: conforme a lo previsto en el articulo 330 numeral 1° debe pronunciarse respecto a la Excepción opuesta por la Defensa Técnica, establecida en el articulo 28 numeral 4 literal i, en virtud de que ha anunciado a este Tribunal que existe defecto de forma en lo referido al articulo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que efectivamente no existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, conforme a lo establecido en el articulo 326 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que no determina el momento de la consumación del delito imputado y las acciones claras que realizó el Imputado, es decir, de la narrativa que realizó el Ministerio Público, no puede desprenderse cuales son los hechos por los cuales se ocasionó la Violencia Psicológica a la Victima, cuales son las perturbaciones, en que fecha y hora ocurrieron los hechos, además de que la victima a manifiesto en la presente audiencia que esta situación viene desde hace 13 años, la misma dice que los hechos provienen de los empleados del imputado, por lo que al no existir una relación clara y precisa de las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo sucedieron los hechos atribuidos al imputado de autos, la Acusación Fiscal adolece de defecto de forma, los cuales no fueron subsanados por el Ministerio Publico, en fechas anteriores ni en este acto. Respecto de tal efecto, debe indicarse que según han establecido las salas Constitucionales y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trata de declaratoria con lugar en el cumplimiento de los Requisitos Formales de la Acusación Fiscal y estos no fueron subsanados oportunamente, el Sobreseimiento que se dicta es un Sobreseimiento Provisional, y no definitivo, Por lo que me permito acogerme al criterio establecido en sentencia N° 823 del 21 de abril del año 2003, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal(caso: A.Y.M.y. otros) por lo que con Fundamento a lo expresado anteriormente este Tribunal declara CON LUGAR, la Excepción opuesta y conforme a lo previsto en el articulo 33 ordinal 4 este Tribunal debe declara como consecuencia EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL…omissis…

   De lo transcrito ut supra observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que tal como lo estableció el a quo en el escrito acusatorio no se determina de manera precisa las circunstancias de tiempo, en las que el hecho punible imputado fue ejecutado.

   Igualmente, no existe una relación en cuanto al modo y lugar que permita establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del ilícito penal que se atribuye al ciudadano GENNARO F.R.R., toda vez que tal y como lo señala el escrito acusatorio: “…Establece la situación tiene una data de varios años…”, sin determinar las circunstancias especificas en cuanto al tiempo se refiere para atribuir el hecho punible objeto de la presunta causa al ciudadano GENNARO F.R.R., observando esta alzada que el recurso intentado por el Ministerio Público el mismo afirma:

   …omissis…los hechos perturbadores antes narrados son reiterados en el tiempo, mal podría esta representación fiscal señalar con exactitud hora y fecha debido a que constituyen perturbaciones que fueron agravándose con el transcurso de los años, hasta llegar el momento de no soportar más la situación vivida y decidí colocar un alto a dichas perturbaciones a través de la denuncia formulada por una de las victimas I.B.B.V. en fecha 25/03/2008 ante el Ministerio Público

   .

   En tal sentido, no es argumento para delimitar la comisión de un hecho punible la simple manifestación de que el hecho se viene suscitando desde hace varios años y puesto que una característica esencial de los delitos continuados es que se tenga la certeza de las oportunidades en las que se ha cometido el delito así como en la sentencia de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expresa:

   … En el presente caso en la sentencia de primera instancia quedo demostrado que el ciudadano O.N.M.M., incurrió en dos oportunidades en el delito de Abuso Sexual a Niños, en circunstancias de modo, tiempo y lugar distinto y en contra de dos sujetos pasivos diferentes…

   .

   Igualmente, en sentencia N° 25 de fecha 05-02-2004, en ponencia del magistrado Angulo Fontiveros, expresa:

   … El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición igual y a los efectos del cálculo de la pena, se considera como un delito que produce únicamente un aumento de esta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos. b) Que cada uno viola la misma posición legal y c) que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución

   .

   En el caso sub examine el Ministerio Público al abarcar el término desde hace muchos años plantea la existencia a que se refiere el literal “a”, referido en la anterior jurisprudencia, que existan una pluralidad de hechos, apartándose a todas luces de que las circunstancias de hecho deben estar delimitadas de manera específica en cuanto al tiempo, modo y lugar en que estos se realizaron, pues huelga decir que dichas circunstancias son las que permitan en definitivas delimitar la existencia del hecho punible en consecuencia y con base a lo expuesto lo ajustado a derecho s declarar sin lugar este motivo de denuncia.

   Por otra parte, alega la recurrente que no le fue otorgada por parte de la Jueza de Instancia la posibilidad de contestar la excepción opuesta, sin embargo observa esta sala que la abogado de la defensa en el acto de audiencia preliminar lo que hizo fue ratificar el escrito presentado en tiempo hábil de contestación a la acusación, en el cual opone la excepción a que se hace referencia y cuando se le otorgó el derecho de palabra de ninguna manera planteó el Ministerio Público dicha contestación, no pudiendo subsanar este Tribunal colegiado tal omisión, pretendiéndole imputar la acción a la Jueza a quien no le está dado por ley suplir postura de partes, indicar a ninguna de ellas lo que deben hacer, es por lo que se declara sin lugar este motivo de denuncia. Así se decide.

   Por último, plantea quien recurre que el sobreseimiento provisional dictado no esta previsto en la ley, a lo que este Tribunal Colegiado debe dar respuesta partiendo de que no le asiste la razón a quien recurre en este motivo de denuncia, ya que el artículo 20 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, así lo prevé expresamente, lo cual se ha dado en el caso de marras puesto que el Ministerio Público tiene la posibilidad de continuar ala investigación y como titular de la acción penal si lo considerare conveniente y ajustado a derecho pudiera promover nuevamente la acción Penal por los mismos hechos en el presente caso, por lo que se ha de declarar sin lugar este motivo de denuncia. Así se decide.

   De manera pues, en virtud de lo antes expuesto y habiendo dado respuesta a todos los aspectos denunciados quienes aquí deciden observan que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.C.M.V., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público encargado en la Fiscalía Segunda del Estado Zulia y S.C.A.P., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 03-12-2008, por el Juzgado Primero de Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiente al acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual se declaró con lugar la excepción opuesta y conforme a lo previsto en el artículo 20 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a lo establecido en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, y por consiguiente el sobreseimiento provisional a favor del ciudadano GENNARO F.R.R., por la comisión de VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la ley Orgánica Sobre el Derecho a las mujeres a una v.l.d.v., cometido en perjuicio de las ciudadanas I.B.B.V. y O.V., CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público del sobreseimiento de la causa conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del mencionado ciudadano, por los delitos de ACOSO, HOSTIGAMIENTO y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., a favor del ciudadano ORAZIO RAMAGNANO, dejando a salvo lo establecido en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.C.M.V., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público encargado en la Fiscalía Segunda del Estado Zulia y S.C.A.P., Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03-12-2008, por el Juzgado Primero de Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: Se deja a salvo lo establecido en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los Nueve (09) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). AÑOS: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.A.P. DORYS CRUZ LOPEZ

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN NAVA

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 010-09.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN NAVA

   LRG/nc.-

   Causa Nº VP02-R-2008-001073.