Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 24 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 24 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-003498

ASUNTO : LP01-R-2009-000207

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados FRANCESCO ZORDAN Y J.L.H., en su carácter de defensores privados del imputado: M.A.M.O., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 19-10-2009, que decretó la apertura a juicio oral y público, contra el mencionado acusado.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19-10-2009, el Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitió decisión por la que admitió la acusación Fiscal presentada contra el otrora imputado, por los delitos de Obtención Ilegal de Divisas mediante Actos Fraudulentos de Utilidades en Actos de Administración y Suministros de Información Falsa para realizar Operaciones Bancarias, y ordenó la apertura a juicio oral y público. Dicha decisión se fundamentó con base a los siguientes razonamientos:

Comenzó la decisión recurrida admitiendo la acusación presentada por la Fiscalía Decimonovena del Ministerio Público del Estado Mérida, de la manera siguiente:

(…) La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable

.

En este sentido, luego de escuchar a las partes, el Tribunal acordó admitir la acusación presentada por la Fiscalía Decimonovena del Ministerio Público del Estado Mérida, representada en la audiencia preliminar por la abogada N.R., contra el ciudadano M.A.M.O., …”.

…omissis…

Los hechos objeto del proceso se encuentran descritos en la acusación presentada por el Ministerio Público (folios 228 al 244) en los términos siguientes:

La presente acusación esta (sic) relacionada con la comisión de hechos establecidos como delito, en la ley Contra los ilícitos Cambiarios, el Decreto con fuerza de ley de reforma de la ley General de Bancos y otras instituciones financieras (sic), y la Ley Contra la Corrupción, se inició en virtud de denuncia remitida por la Fiscalia (sic) Superior del Estado Mérida, la cual fuera enviada por la Dirección de Delitos Comunes de la Fiscalia (sic) General de la Republica (sic), en fecha 02 de Septiembre de 2008, en virtud del Registro de Actividades sospechosas R.A.S, numero (sic) de control 13439, determinado por la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera U.N.I.F, de la superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, toda vez que se manifiesta que el ciudadano M.A.M.O. supraidentificado, solicitó en fecha 23 de Junio de 2006, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), autorización para la adquisición de Sesenta y Cuatro Mil Ochocientos Dólares Americanos (sic) (US $ 64.800,00) por concepto de casos especiales, con la finalidad de realizarse y cubrir tratamiento quirúrgico por quemaduras sufridas en su anatomía, dicho tratamiento debería ser realizado en el Instituto MIAMI HAND CENTER, ubicado en el Estado de la F.E.U. deN., es decir fuera de nuestro país. Ahora bien del desarrollo de la etapa preparatoria se evidenció con fundamento que a las divisas que le fueron aprobadas al supraindicado ciudadano, no se les dio la debida utilización y las cuales se tramitaron a través de la Institución financiera Banco Mercantil CA, Banco Universal, quien fungió como operador cambiario, ya que el ciudadano M.A.M.O., no poseía tal perjuicio a la salud o lesión que ameritara una intervención quirúrgica de esta naturaleza, aunado a lo anterior para la tramitación de estas operaciones cambiarias consignó informes médicos falsos, y una vez aprobadas las divisas por la comisión; realizo (sic) operaciones de transferencias de las mismas por la cantidad de sesenta y cuatro mil ochocientos dólares, cantidad esta que coincide con la solicitada ante la Comisión de Administración de Divisas, para beneficio particular; es importante destacar que el informe emitido por el Hospital Militar DR. C.A., a través del cual el imputado fundamento su solicitud, fue desconocido por quien presuntamente lo suscribe; con lo cual se llega a la conclusión de que las divisas otorgadas por el concepto de casos espaciales no fueron utilizadas para resolver problemas de salud fuera del país, en ese orden de ideas en entrevista realizada por esta unidad Fiscal al ciudadano R.K.L., titular de la cedula de identidad numero V-3.477.617 en fecha 10 de Diciembre de 2008, este desconoce el origen del informe, así como la firma y matrícula a través del cual el ciudadano MONTARULLI O.M.A., fundamenta la solicitud de divisas ocasionando con ello un perjuicio al patrimonio del Estado Venezolano, llevado al cambio en moneda nacional por el orden de ciento treinta y nueve mil trescientos veinte bolívares fuertes

…”.

Considera el Tribunal que los elementos de convicción que emergen de la causa para estimar que el acusado fue el autor de los hechos anteriormente narrados por el Ministerio Público del Estado Mérida, son los siguientes:

1. Resumen de Actividades Sospechosas N° 13439, emitido por la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En dicho resumen se anexan una serie de documentos que demuestran que el ciudadano M.A.M.O., tramitó y recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) sesenta y cuatro mil ochocientos dólares estadounidenses ($64.800, 00) a los fines de viajar a los Estados Unidos de Norteamérica y someterse a una intervención quirúrgica y tratamiento médico con la finalidad de recuperarse de unas presuntas quemaduras en sus manos en el Miami Hand Center. De acuerdo con los documentos que se consignaron, tales dólares no fueron utilizados para la finalidad requerida.

2. Copia certificada del informe médico presuntamente suscrito por el médico Dr. R.K.L. (folios 175 y 176) utilizado por el imputado para la tramitación de los dólares de Cadivi.

3. Copia certificada del expediente histórico del ciudadano M.A.M.O., suscrito por el ciudadano M.B., Presidente de Cadivi.

4. Entrevista del ciudadano R. kubeL. (folios 77 y 78), médico cirujano especialista en cirugía plástica reconstructiva, mediante la cual manifiesta que desconoce el origen del informe médico de fecha 11.10.2006, donde aparece como paciente el ciudadano M.A.M.O.. Asimismo, desconoció la firma que aparece inserta en dicho documento.

5. Informe de fecha 08.01.2009, suscrito por el ciudadano P.R.O., en su condición de Gerente Legal de Asesoría del Banco Mercantil, relacionado con las cuentas y tarjetas de crédito que el imputado posee en dicha entidad bancaria (folios 105 al 153).

6. Experticia de reconocimiento legal N° 9700-154-0177, de fecha 23 de enero de 2009, suscrita por la ciudadana Clenny E.H.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, inserto al folio 154 de las actuaciones, mediante la cual dejó constancia que el ciudadano M.A.M.O., no presenta lesiones superficiales ni secuelas de lesiones recientes.

7. Informe presentado por el ciudadano C.A.V., Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas (folios 160 al 162), mediante el cual remite los movimientos migratorios del imputado M.A.M.O..

8. Entrevista del ciudadano L.B.G. (folio 198 al 200), mediante la cual expuso, entre otras cosas, lo que sigue:

   "Hace algún tiempo tres o cuatro años atrás, yo estoy en un tratamiento para ver la posibilidad de operarme, yo tenia (sic) que hacer varios pagos en dólares a una institución fuera del país, y me dirigí a un centro movistar común y corriente de la ciudad de Mérida a realizar ciertas llamadas y el envío de un fax, el mismo era una transferencia en dólares que yo le había a mi medico (sic) tratante en la ciudad de Buenos Aires Argentina en el momento que fue que me atendió Marco me pregunto que era eso, yo le respondí que era una transferencia en dólares para mi tratamiento, días siguientes fui al mismo sitio a enviar otra serie de documentación y nos fuimos conociendo con el pasar del tiempo, y fuimos entablando cierta amistad tanto con el como con su socio S.M., en una oportunidad ellos me preguntaron que de donde yo sacaba tantos dólares tantas trasferencias y le informe que lo había solicitado a cadivi, para mi tratamiento a la vez ellos me propusieron que le facilitara unos dólares a ellos, labor que me negué porque los necesitaba para mi tratamiento y me insistieron que de alguna manera le facilitara unos dólares que como yo había hecho que si era muy difícil el proceso, yo le comente que en realidad no era nada difícil, que a mi me lo dieron por mi situación que no se como será con otra persona, el me pregunto consígueme unos dólares para comprar mercancía en estados unidos (sic) yo le respondí de manera sarcástica que la única forma de acceder a los dólares en mi condición era que se prendiera gasolina y se quemara porque esos eran casos especiales, yo lo seguí frecuentando y cada cierto tiempo ellos me hacían el comentario que los ayudara a conseguir divisas que como yo había hecho, y yo en ese momento le explico que los documentos que yo había gestionado en cadivi (sic) era por caso especiales le presente (sic) el informe medico (sic) el pasaporte el lo observo (sic) por un rato, no se (sic) si lo fotocopio (sic) no me acuerdo, y yo seguí mi vida normal tranquilito paso como un mes yo fui a buenos aires (sic) tuve como tres meses y a mi regreso me dijo ya tengo los papeles listos y los metí ante cadivi, eso ocurrió cuando yo estaba en buenos aires (sic), pero que aun no le habían dado respuesta, ese fue su comentario, me extrañe (sic) pero no le creí, mi sorpresa fue que un mes después aproximadamente el me llama y me dice que ya le habían aprobado la solicitud, y que como hacia (sic) para comprar, yo aunque incrédulo de la situación le explique (sic), y en una oportunidad nos encontramos en el banco y el se encontraba realizando unas de esas operaciones hablamos el me enseño (sic) los papeles yo vi que era una operación en dólares no le pare y seguí con mi vida, a todas estas yo mantuve en esa época negocios con el socio de el de nombre S.M., pero los negocios eran de prestar plata de que el me prestaba yo le prestaba el me ayudo a comprar un carro, paso el tiempo y me hace el comentario de que querían hacerla otra vez, donde coloquialmente le respondí, ese es su peo, yo tuve problemas con SALVATORE, problemas con el banco provincial y rompimos relaciones, yo no tuve ningún tipo de beneficio con respecto a esta situación, no fue que me dijeron me diste la idea toma tanto aunque si tenia (sic) conocimiento de la misma. Yo puedo comprobar que no estaba en el país cuando ellos hicieron eso porque cuando yo regrese de Argentina ellos ya habían realizado el tramite (sic) ante cadivi (sic) yo me fui a Argentina el cuatro de septiembre de 2006 y regrese el 10 de Diciembre de 2006, cuando toda esta operación se realizó”.

9. Entrevista rendida por el ciudadano S.M.D.P., en la cual expuso lo que sigue:

   "Conozco desde hace aproximadamente dieciocho años al señor M.A.M., quien es socio en la empresa "Centro de Conexiones Telecomunicaciones Interplanet C.A.". El señor L.B. tenía cierta información de nosotros, ya que él para el supuesto crédito que nos iba a solicitar en una entidad financiera del Estado, ya que el tenía facilidades con dichos entes que nos estaba solicitando aprovechándose de dicha información y comenzó a hacer trámites que A.M. no gestionó. Una noche el señor Leonardo estaba desesperado buscando al socio para una firma de un supuestas planillas para una supuesta solicitud de un crédito que tenia (sic) que enviar urgente a Caracas, del cual no se tuvo información, me imagino que allí fue donde MARCOS le hizo algunas firmas de ciertos papeles que hasta el momento nunca supimos que era lo que él tenía que enviar a Caracas al Banco Mercantil, porque según él tenía a una persona conocida para dicho crédito a solicitar, pero hasta el momento no tuvimos información de esta gestión ni en entes privados ni públicos. Luego nos enteramos de esta situación cuando amedrentaba y amenazaba a mi socio, donde él estaba comprometido con una gente a la cual no le podía quedar mal sobre los dólares y que el tenía todo manejado en CADIVI, que por lo tanto no tuviera miedo ni se asustara de eso y que igualmente no comentara con nadie, ni se asesorara con nadie porque no iba a pasar nada, en pocas palabras lo utilizó para esta situación…”.

10. Confirmación de operación de divisas Venta Moneda Extranjera, del Banco Mercantil de fecha 12.12.2006, al COMMERCEBANK NA. Numero de cuanta 7502101806, a nombre del ciudadano M.A.M.O., por la cantidad de 139.620.140,00 inserto al folio 28 de las presentes actuaciones.

    11- Estado de cuenta del Banco Mercantil Banco Universal, por medio del cual se expresa la transferencia en dólares realizada por el imputado M.M.O., a través del operador cambiario Banco Mercantil por la cantidad de 139.320.000,00 Bs.

    12- Entrevista del ciudadano Peñaloza Contreras J.E., quien entre otras cosas manifestó:

    Para la solicitud de divisas de casos especiales, casos de salud el procedimiento es el siguiente la persona se debe registrar en CADIVI a través de la pagina Web, obtener la planilla de solicitud presentarla al banco acompañando los recaudos cualquier banco puede ser operador cambiario y esa información se le remite luego a CADIVI para su aprobación o no. En este estado el Ministerio Publico hace las siguientes preguntas PRIMERA: ¿Diga usted que requisitos exige en este caso el operador cambiario a objeto de tramitar los casos especiales de salud para la adquisición de divisas? R. Los requisitos los exige CADIVI en este caso consisten en presentar al banco informe medico (sic) venezolano y extranjero, detallando los costos del tratamiento medico (sic), la cedula (sic) de identidad del solicitante, pasaporte del solicitante, una carta de explicación del motivo por el cual se va a realizar el tratamiento, y tener una cuenta en el banco

    .

    Con respecto a la calificación jurídica provisional de los hechos objeto del proceso, el Tribunal comparte los preceptos jurídicos invocados por la Fiscalía Decimonovena del Ministerio público del Estado Mérida, y estima que en efecto, el imputado es presunto autor de los siguientes hechos punibles:

    1. Obtención Ilegal de Divisas Mediante Actos Fraudulentos, previsto en el artículo 7 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, el cual establece lo que sigue:

       Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa, o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela

       .

    2. Obtención Ilegal de Utilidades en Actos de la Administración, previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el cual dispone lo que sigue:

       Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por si misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la Administración Publica será penado con prisión de uno a cinco años y multa de hasta el cincuenta por ciento de la utilidad procurada

       .

    3. Suministro de Información Falsa para realizar Operaciones Bancarias, previsto en el articulo 434 del Decreto con Fuerza de Ley de la reforma de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual señala:

       Quienes a los efectos de celebrar operaciones bancarias financieras crediticias o cambiarias presentes entreguen o suscriban balances estados financieros y en general documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos adulterados o forjados o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera serán penados con prisión de ocho a diez años

       .

       Los hechos punibles anteriormente indicados, encontraron concreción delictiva cuando el imputado M.M.O., presentó una comunicación a la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi) exponiendo que había sufrido un accidente doméstico en el que casi había perdido sus dos manos, afirmando que las mismas habían quedado infuncionales a pesar de los esfuerzos realizados por los médicos del Hospital Militar de Caracas. Luego de describir el “accidente doméstico” del cual fue víctima (folio 55 y 56) informó que su caso había sido remitido a un centro especializado en manos ubicado en Miami, Florida, Estados Unidos de América, donde le podían realizarle los procedimientos quirúrgicos necesarios para sanar la afectación que presentaban sus manos y recobrar su funcionalidad.

       Informó el imputado, que el tratamiento costaba la cantidad de sesenta y cuatro mil ochocientos dólares estadounidenses y anexó como soportes de todo lo narrado, una serie de documentos que resultaron ser falsos de acuerdo con los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, entre los cuales figura el informe médico suscrito por el Dr. R. kubeL., médico especialista en cirugía plástica reconstructiva. Este último ciudadano, rindió entrevista en la fase investigativa y expuso que no había suscrito el informe médico presentado por el imputado en Cadivi, y que desconocía la firma que aparecía en el informe. Además, se comprobó que el imputado nunca sufrió ninguna quemadura en sus manos, pues además de los testigos entrevistados, se realizó experticia médico forense N° 9700-154-0177, de fecha 23 de enero de 2009, suscrita por la ciudadana Clenny E.H.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, y se concluyó que el imputado no presentaba ninguna afectación o lesión en sus manos, con lo que se evidenciaron los mecanismos fraudulentos utilizados por el imputado para obtener de la Comisión de Administración de Divisas, sesenta y cuatro mil ochocientos dólares norteamericanos a tasa preferencial (Bs. F. 2,15 por dólar) procurándose un provecho económico injusto en detrimento del patrimonio público, ya que tales divisas están destinadas sólo a casos especiales relacionados con verdaderas emergencias médicas que pueden encontrar solución en el extranjero. Por estas razones, estima el juzgador que en el presente caso debe realizarse un juicio oral y público en el que se determine si el imputado es o no responsable penalmente de estos hechos punibles. Así se decide. (…)”.

       Luego continuó la recurrida.

       …omissis…

       El Tribunal, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, los admite en su totalidad por ser lícitos, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, conforme lo dispone el artículo 330, numeral 9° y artículo 331, numeral 3°, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la defensa no promovió ningún medio de prueba.

       Finalmente, este Juzgado declara extemporáneas las excepciones opuestas por los defensores del imputado (folios 252 al 259), ya que las mismas fueron presentadas en fecha veintitrés (23) de julio de 2009, es decir, cuatro días hábiles antes de que se realizara la primera audiencia preliminar (31.07.2009), con lo cual se violó el lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hecho nuevo…”. (Subrayado del Tribunal). Asimismo, se declara extemporánea la promoción de nuevas pruebas presentada por la Fiscalía Decimonovena del Ministerio Público del Estado Mérida, por las mismas consideraciones esbozadas ut supra, es decir, dicho escrito de promoción (folios 274 y 275) fue presentado en fecha 23.07.2009, fuera del lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no podrán evacuarse los medios de prueba especificados en dicho escrito en el juicio oral y público. Así se decide.

       Como consecuencia de todo lo anterior, se ordena el enjuiciamiento público del ciudadano M.A.M.O., por los hechos descritos precedentemente. Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente, a cuya orden quedarán las evidencias materiales incautadas y las presentes actuaciones. Así se decide.

       (…)

       …omissis…

       (…)Con base a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 330, numeral 1° y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público del Estado Mérida, contra el ciudadano M.A.M.O., quien es venezolano, soltero, de 32 años de edad, nacido en fecha 27.08.1976, titular de la cédula de identidad N° 12.780.445, estudiante, domiciliado en la Av. Universidad, calle 7, casa N° 18, metros arriba del Hotel Tibisay, Estado Mérida, por ser el presunto autor de los delitos de Obtención Ilegal de Divisas Mediante Actos Fraudulentos, previsto en el artículo 7 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, Obtención Ilegal de Utilidades en Actos de la Administración, previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción y Suministro de Información Falsa para realizar Operaciones Bancarias, previsto en el articulo 434 del Decreto con Fuerza de Ley de la reforma de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras.

2. Conforme al artículo 330, numeral 9° y artículo 331, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público para acreditar los hechos contenidos en el escrito acusatorio, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de los mismos. Se deja constancia que la defensa no promovió medios de prueba.

3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaran extemporáneas las excepciones opuestas por los defensores del imputado (folios 252 al 259), ya que las mismas fueron presentadas en fecha veintitrés (23) de julio de 2009, es decir, cuatro días hábiles antes de que se realizara la primera audiencia preliminar (31.07.2009) y no con cinco días de anticipación como lo prevé la norma citada.

4. Conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaran extemporáneas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Decimonovena del Ministerio Público del Estado Mérida (folios 274 y 275), ya que las mismas se promovieron en fecha 23.07.2009, es decir, fuera del lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar), por lo que no podrán evacuarse tales medios de prueba en el juicio oral y público.

   Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes. Remítase la causa al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer. Se acuerda expedir copias simples de la presente decisión y anexarlas a la boleta de notificación de los defensores del imputado, conforme se solicitó en el escrito cursante al folio 334 de las actuaciones (…)”.

   ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

   Con fundamento en el Artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apelaron los recurrentes contra la decisión del Tribunal de Control, con fundamento en las siguientes argumentaciones:

1. - Que la recurrida causa a su representado un gravamen irreparable, debido a la carencia de sólidos elementos de convicción en que se sustenta la recurrida, pues la acusación fiscal debe ser concreta, precisa y terminante, en cuanto a todos y cada uno de los hechos delictuosos motivo del proceso y en cuanto a la imputabilidad y responsabilidad del procesado.

   También expresaron:

   (…) La carencia de suficiente motivación en la acusación que se intentó contra M.A. MONTARUILLI ORTEGA, pues aparte el rutinario y soso cumplimiento de las formas en cuanto a como se presenta el escrito acusatorio, tal acto luce inmotivado pues contiene como presupuesto ¡ cuatro espurios, vagos y ambiguos elementos de convicción!, con los cuales se pretende enviar a la picota a nuestro defendido, y lo peor, sin tener siquiera la fiscalía actuante una potencial expectativa de una sentencia condena, salvo que sea solo para llenar una gris estadística del órgano fiscal, sin reparar en el inmenso daño que le puede acarrear tan deficiente actividad en contra del justiciable, que para el caso es M.A.M.O.. …

   .

2. - Errónea calificación penal atribuida a su defendido, en cuanto al delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDADES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA tipificado en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción, se tiene que la fiscalía lo propone erróneamente, pues para que esta conducta antijurídica encuadre perfectamente en dicho tipo penal, se requiere que el mismo no tenga uno similar en la legislación que ya tipifique esa misma conducta. Señalando que si se imputó y acusó por el delito de OBTENCION ILEGAL DE DIVISAS MEDIANTE ACTOS FRAUDULENTOS de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, (delitos que atañe también la cosa pública), éste excluye al de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDADES EN ACTOS DE LA DMINISTRACION PUBLICA de la Ley contra la Corrupción, por cuanto éste último vendría a darse donde no existiera otro tipo penal para subsumir la conducta.

   Asimismo señalan que la Fiscalía en los fundamentos de la imputación del escrito acusatorio, no menciona en que consistió la utilidad ilegal obtenida, por cuanto no se conoce su alcance o quantum, ni se estimó dinero.

   Finalmente solicitan, que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anulen las actuaciones practicadas por el órgano infractor en base a los argumentos de estricto o mero derecho que se explanaron supra; y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que conoció el asunto.

   CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   No se toma en cuenta el escrito de contestación, debido que el mismo no fue presentado en su oportunidad legal por parte del representante del Ministerio Público.

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa esta Corte:

   En el escrito recursivo, que el objeto principal de la apelación se dirigió contra la sentencia que en audiencia preliminar admitió totalmente la acusación Fiscal y dictó auto de apertura a juicio; decisión que a criterio de la defensa causó gravamen irreparable a los derechos de su representado.

   A este respecto vale citar decisión N° 1346, emitida por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 213-08-2008, que citando fallo 1303/2005, expresó:

   (…) Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

   Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

   …omissis…

   (…) Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (…)

   .

   Continúa la citada decisión N° 1346, expresando:

   (…) De lo transcrito supra se observa que en el proceso penal, el acusado o su defensor tienen la posibilidad de impugnar lo resuelto en la audiencia preliminar -exceptuando los pronunciamientos dictados conforme al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal-, es decir, podrán impugnar los demás pronunciamientos dictados al término de la audiencia preliminar, siempre y cuando puedan enmarcarse en el catálogo de las decisiones señaladas en el artículo 447 eiusdem, disposición adjetiva que prevé cuales son las decisiones recurribles (…)

   Conforme a la citada decisión, emitida por la superioridad Constitucional, se concluye que la admisión de la acusación, así como los elementos de prueba ofrecidos en ella, no causan gravamen irreparable a la defensa, pues contra ellos podrá realizarse impugnación a través de la contradicción de las pruebas, en el debate oral y público.

   Así las cosas, observa esta alzada, que constatada luego de revisada la causa principal a través del sistema automatizado JURIS 2000, impide a esta alzada del conocimiento del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 331 parte final eiusdem, pues conocer el recurso atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva previsto en el artículo 432 del COPP.

   Así las cosas, debe esta alzada declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado M.A.M.O., por ser inapelable conforme a lo previsto en el artículo 331 parte final del COPP, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 331 parte final, 432 y 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, hace el siguiente pronunciamiento: Declara INADMISIBLE la Apelación interpuesta por los Abogados FRANCESCO ZORDAN Y J.L.H., en su carácter de defensores privados del imputado: M.A.M.O., contra el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 19-10-2009, que ordenó la apertura a juicio oral y público contra el acusado por los delitos de Obtención Ilegal de Divisas mediante Actos Fraudulentos y obtención Ilegal de Utilidades en Actos d e Administración.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

   PONENTE

   DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _______________________________ - 09.

   TORRES ROSARIO…SRIA.