Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 28 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 28 de Junio de 2007

197° y 148°

Expte. N° 2268-2007 (Aa) S-6

PONENTE: G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho F.G.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión adoptada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de Mayo de 2007, mediante la cual se decreta la nulidad de las actuaciones incluso hasta el auto de inicio de investigación, contenidas en la causa signada bajo 15C-10093-07 instruida contra la ciudadana ALDANA M.J..

El Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dió cuenta y se designó a la Juez G.P., como ponente, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de Junio de 2007, este Tribunal dictó auto

acordando admitir el presente recurso de apelación.

- I –

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 5 de Junio de 2007, la profesional del derecho F.G.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación en los términos siguientes:

“(omisis) CAPITULO III

MOTIVO DEL RECURSO

En fecha 31 de Mayo de 2007, la Juez Décima Quinta (15) de Primera Instancia EN Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en el Acto de Audiencia para Oír a la imputada ALDANA M.J., fijada en la causa bajo el número 15C-10093-07, dicto decisión en la cual asentó entre otras cosas los siguiente:

…representación del Ministerio Público…solicito se continué la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario,…por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. Precalificó los hechos…Hurto Agravado…El TRIBUNAL DECIMO QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL AREA METROPOLITANA DE CARCAS, DECIDE: Decreta la Nulidad Absoluta del Acto de Aprehensión, de la ciudadana ALDANA M.J.,…conforme con el articulo 190, del Código Orgánico Procesal penal…violentando derecho fundamental como lo es el Derecho a la Libertad…el que corre inserto folio 3 y vto de las actuaciones, …el artículo 196…el tribunal establece…la nulidad del Acto de Aprehensión,…extiende sus efectos a los actos posteriores cursantes a los folios 4, 5 y 6, incluso el orden de inicio de la investigación… lo cual imposibilita que se prosiga con estas actuaciones la investigación por procedimiento Ordinario…De tal forma que de conformidad con el artículo 190… no puede el Ministerio Público realizar ningún acto conclusivo sobre la base de la investigación que nació nula… se ordena al Ministerio Público la devolución de los objetos cuya procedencia no pudo justificar, sobre la base de la presunción de buena fe...sin tener obligación de probar la propiedad…se acuerda devolver los objetos propiedad presunta de la tienda ALDO, a sus propietarios,…

.

Es el caso honorables jueces de la Corte de Apelaciones, que es un atropello al artículo 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la justicia como Valor Supremo, ya que no se puede en una Audiencia de Presentación de Flagrancia, Anular el Acto de Inicio de Investigación Fiscal, por ser la misma, verdadera y estar firmada por un Fiscal del Ministerio Público, ya que cumple con lo establecido en el artículo 300, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que interpuesta la denuncia, se dicta Acto de Inicio, para que el Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 102 de Buena Fe y en Desarrollo de la Titularidad de la Acción Penal, artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera la Juez violenta la fase de investigación, al no permitir al Ministerio Público, investigar la denuncia de un hecho punible, vulnerando los derechos de la víctima, consagrados en el artículo 118, 120 y 23 todos del Código Orgánico Procesal Penal y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al garantizar la Impunidad sin pruebas y no permitir que se investigue un hecho punible. Siendo lo mas grave que el auto de inicio no adolece de vicios que ameriten nulidad. Por otro lado, la ciudadana Juez en el contenido de su decisión deja constancia: “ …contra quien ha sido irrespetada en su derecho a la libertad personal y valga la ocasión para que el Ministerio Público no se haga parte en este tipo de procedimientos que dejan claro la violación de un derecho fundamental…”. Sin embargo, no permite que este presunto hecho punible, se investigue por parte del Ministerio Público, a los fines de no convalidar tales hechos, por cuanto es parte de buena fe, en el sentido que ordenó la remisión de las actuaciones a la Oficina de Archivo Judicial.

Así mismo, la juez al no permitir investigar, dictó de oficio un sobreseimiento sin pruebas, sin acto conclusivo, lo cual genera violación al debido proceso.

Es importante señalar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la ciudadana Juez, anula el acta policial, de fecha 30 de mayo del 2007, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que resultó aprehendida la imputada ALDANA M.J., no existiendo motivos de nulidad, ya que la misma fue firmada por los funcionarios actuantes y se le leyeron los derechos a la imputada, todo lo cual evidencia que no se encuentran llenos los extremos para ser declarada nula. Y el hecho que la Juez considere que no hay flagrancia, no está establecido en el artículo 190, del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar de forma ligera nulidades sin investigación, que puede ser semejante a impunidad.

Igualmente la ciudadana Juez, anula de forma arbitraria, declaración de la testigo, L.H.C.G., vendedora de la tienda ALDO, ubicada en el Nivel Libertador del Centro Comercial Sambil, lugar donde se perpetró el hecho punible, declaración donde se desprende que se cometió el hecho punible, calificado como HURTO AGRAVADO, por parte del Ministerio Público, ya que el Acta de Entrevista, cumple con los requisitos de ley al estar firmada por la denunciante, señala los objetos hurtados semejantes a los incautados a la imputada. Por lo cual honorables jueces de Corte de Apelaciones, el Ministerio Público, según la Juez Décima Quinta en funciones de Control, no puede investigar hechos que ella no considere flagrante, esto es un atropello a la víctima y la justicia, por cuanto dicha acta no adolece de vicio alguno que amerite nulidad.

Del mismo modo, la ciudadana Juez Décima Quinta en funciones de Control, anuló la declaración del funcionario MONTOYA H.R., de fecha 30 de mayo del 2007, cuando no existe ningún vicio legal que lo amerite, solo el criterio subjetivo del juez que no existe flagrancia, lo cual no significa que no se investiguen los hechos.

Es sorprendente honorables jueces, que la Juez Décima Quinta en funciones de Control del Area Metropolitana de Caracas, decidió: “ …Se acuerda devolver los objetos propiedad presunta de la tienda ALDO a sus propietarios…”

Es decir anula la declaración de la vendedora de la tienda, sin embargo, ordena al Ministerio Público que devuelva los objetos que señala un acta nula. Pero si se los incautaron a la imputada? Entonces este hecho no debe ser investigado?. No se deben hacer experticias? Siendo lo más insólito, que también decidió “…Se ordena al Ministerio Público la devolución de los objetos…en atención que la imputada portaba dichos objetos en calidad de poseedora…” Esta decisión ambigua, confusa solo consolida la impunidad, ya que si los objetos se deben devolver a la tienda donde se comete el hurto, como puede decidir al mismo tiempo que los objetos de la tienda, se le entreguen a la imputada, porque los portaba, entonces a quien se le devuelven los objetos hurtados? Se le devuelven a la tienda ALDO que denuncia el Hurto o a la imputada que los portaba sin facturas?.

Esto no se puede investigar, de quien son los objetos productos del delito, porque la juez no permite se investigue, si existe el delito de hurto.

Lo más sorprende, que llama la atención a esta Representación Fiscal, es que la ciudadana Juez, sin dictar sobreseimiento, sin existir archivo judicial, atropellando la justicia, y en garantía de la impunidad, decidió sin fase de investigación, sin permitir pruebas. “ …SE ORDENA LA REMISIÓN DE LAS PRESENTES ACTUACIONES A LA OFICINA DE ARCHIVO JUDICIAL…”.

Es decir, sin existir un acto conclusivo definitivamente firme, procedió a poner fin sin pruebas, a toda la investigación quedando en menos de cuarenta y ocho (48) horas, cerrada la misma, esto es la consagración de la impunidad, ya que el legislador establece seis (06) meses para investigar y emitir un acto conclusivo. Ejemplo sobreseimiento o exista archivo judicial, conlleve a dicha decisión.

CAPITULO IV

PETITORIO

(omisis) APELO de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha treinta y uno de mayo del año dos mil siete (31-05-2007), mediante la cual se decreta LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES INCLUSO HASTA EL AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, contenidas en la causa signada bajo 15C-10093-07 instruida contra la ciudadana ALDANA M.J., en consecuencia solito SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN Y sea declaradas NULA, la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, se ordene celebrar nueva audiencia y se permita en un proceso ordinario, determinar la responsabilidad o no, de la imputada. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1ro, Ejusdem”

En 13 de Junio de 2007, la Abg. MIGBERT RON BELTRÁN, Defensora Pública Octogésima Quinta (85) en materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de la ciudadana M.J.A., da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la también profesional del derecho F.G.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la siguiente manera:

(Omisis) SEGUNDO

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Alega la recurrente, que la decisión constituye un “…atropello al artículo 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la justicia como valor supremo, ya que no se puede en una audiencia de presentación de flagrancia, anular el acto de inicio de investigación fiscal, por ser la misma verdadera y estar firmada por un fiscal del Ministerio Publico, ya que cumple con lo establecido en el artículo 300, del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La defensa considera que no debe la recurrente afirmar que la decisión dictada en fecha 31/05/2007 por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, constituya un atropello al artículo 2 de la Constitución vigente, ya que en la audiencia de presentación de imputados con motivo de su aprehensión, el Tribunal puede emitir los pronunciamientos que sean necesarios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que durante la fase preparatoria corresponde al juez de control “ …controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código en la constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…” (subrayado y negrillas de la defensa) y conforme a los artículos 190 y 191 del Código Adjetivo decretar la nulidad de los actos que impliquen inobservancia a los derechos y garantías constitucionales.

En el presente caso, el Juzgado de Control, decretó conforme a los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

(omisis) De la transcripción parcial de la decisión dictada por el Tribunal de Control, se establece que no se decreto de manera aislada la nulidad de la orden de inicio de la investigación dictada por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que no es correcto que la recurrente dirija la tal afirmación a un acto específico del proceso, es necesario que la decisión dictada por el Tribunal, mediante la cual decretó la nulidad absoluta, sea estimada de la manera como se llevo a cabo el pronunciamiento del Tribunal y con estricta observancia de los motivos que la originaron.

El argumento del Tribunal para decretar la nulidad de la orden de inicio de la investigación, no fue, como lo afirma la Fiscal, la autenticidad o falsedad de la misma, si estaba o no firmada por el Ministerio Público, o si cumplía con los requisitos del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. El argumento sostenido por el Tribunal, es que el acto de aprehensión vulneró un derecho fundamental de todo ser humano, toda vez que la ciudadana Aldana due (sic) aprehendida sin que mediara flagrancia en la comisión de un hecho punible, y sin que existiera una orden judicial previa a su detención. Así pido que sea declarado a la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el recurso de apelación.

Asimismo, indica la recurrente en su escrito de apelación que, la ciudadana Juez (omisis).

La Defensa observa que el recurso planteado por la Fiscal del Ministerio Publico, resulta contradictorio, pues primero afirma que la Juez dicto el sobreseimiento de la causa, no obstante, ese NO CONSTITUYO EL PRONUNCIAMIENTO EMITIDO POR EL TRIBUNAL el 31/05/2007, para con posterioridad decir que no lo hizo. También, afirma que la decisión atropello la justicia, en garantía de la impunidad. Olvida el Ministerio Público, que de acuerdo a lo establecido en los artículo 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, por lo que existiendo violación a una garantía o derecho constitucional, no puede el Juez de control, a quien corresponde durante la fase de investigación, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, hacer respetar las garantías procesales, facultad que es ratificada en el primer aparte del artículo 532 del mismo Código, permitir que se continúe con una investigación que nació viciada de nulidad absoluta, del acto viciado, y cualquier otro acto que de allí se derive es nulo, toda vez que de acuerdo con el artículo 190 del texto adjetivo no podrá ser apreciado para fundar ninguna decisión judicial.

Asimismo, afirma la recurrente en su escrito lo siguiente (omisis)

.

El argumento esgrimido por la representante fiscal en el sentido de que el acta policial se encuentra firmada por los funcionarios, así como la lectura de los derechos a la ciudadana Aldana, y que por ello no se encuentran llenos los extremos de ley para declarar su nulidad, no se corresponde con el argumento utilizado por la ciudadana Juez de Control para decretar la nulidad del acto de aprehensión, este no ha sido el argumento utilizado por la Juez para decretar la nulidad, ni siquiera ha sido mencionado en la decisión. Tampoco ha sido utilizado como argumento de la nulidad, que el artículo 190 del texto adjetivo, establezca que la aprehensión no flagrante genere la nulidad de la misma, el argumento del Tribunal es que el artículo 190 de la norma adjetiva establece que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas o condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, siendo que la aprehensión practicada a la ciudadana M.J.A., se practicó violando lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución Vigente al no haber existido ni flagrancia en la comisión de ningún hecho punible, ni una orden judicial previa que acordara su detención.

Más aún, del contenido de la propia acta policial se desprende que mi defendida fue aprehendida en el local de comida rápida Subway no incautando nada en su poder, de tal manera que la aprehensión de la ciudadana ALDANA se llevó a cabo violando derechos y garantías establecidas en la constitución vigente, por lo que ello a tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal genera la nulidad del acto, y de acuerdo a la teoría del árbol envenenado, toda actuación que nace de un acto nulo es también nula, ello ocurrió en el presente proceso, el acto de aprehensión es nulo y en consecuencia todo lo que con posterioridad se genere es igualmente nulo, tal es el caso de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos C.G.L.H. y R.M.H., las cuales no han sido anuladas por el Tribunal de Control porque carezcan de algunos de los requisitos de ley, tales como firma, hora, fecha y el conocimiento que tengan sobre el hecho, se anula es porque tales actas de entrevistas se generaron de un acto nulo de nulidad absoluta, por lo que ninguno de esos elementos podría haber servido para fundar ninguna decisión.

Es obvio que el Tribunal debía ordenar la devolución de los objetos a sus dueños o poseedores, toda vez que en virtud de la nulidad absoluta decretada por el Tribunal de Control no sería posible continuar con la investigación y estos objetos no podían quedar en el aire, debían ser devueltas.

LAS AFIRMACIONES hechas por el MINISTERIO PÚBLICO SON FALSAS. Primero LOS OBJETOS NO FUERON INCAUTDOS EN PODER DE LA CIUDADANA M.J.A., segundo, con respecto a la devolución de los objetos, la ciudadana juez en su decisión ordenó (omisis).

Del acta policial de aprehensión, se desprende que los funcionarios I.B. e Izkell Díaz, adscritos a la Policía de Chacao, fueron llamados por el ciudadano R.M.H., quien se desempeña como oficial de seguridad del Centro Comercial Sambil, quien les indicó que se trasladaran a la receptoría de seguridad del Centro Comercial, donde mantenían retenida a una ciudadana que aparentemente había hurtado en el local comercial A.A., al llegar allí se entrevistaron con la ciudadana I.A., exponiendo como se llevo a cabo la aprehensión de la ciudadana Aldana, así como de haber encontrado accesorios propiedad de la tienda Aldo en el baño del local de comida rápida, por lo que los funcionarios de la Policía de Chacao, dejan constancia que en virtud de lo narrado procedieron”.. a abordar a la ciudadana retenida solicitándole que exhibiera la totalidad de las pertenencias que pudiese portar consigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, poniendo esta de vista y manifiesto los siguientes accesorios: tres anillos de color gris plomo con piedras adheridas de distintos colores, un anillo de color rojizo con figuras adheridas de diferentes colores, dos pulseras de piedra de color marrón y amarillo sujetas de una etiqueta donde se puede leer ACCESORIES, seis pares de zarcillos de bisutería de diferentes modelos, una pulsera de color amarillo con piedras de color amarillo y verde, todo lo cual no pudo justificar la propiedad…” (Subrayado y negrillas nuestras).

Son estos últimos objetos, los que el Tribunal ordena su devolución a la ciudadana M.J.A., dejando constancia de manera expresa, que “la imputada portaba dichos objetos en calidad de poseedora, sin tener obligación de probar la propiedad, por cuanto la posesión es titulo mientras no se demuestre la mala fe”; ordenando el Tribunal de Control, que los OBJETOS PROPIEDAD PRESUNTA DE LA TIENDA ALDO SE DEVOLVIERAN A ESE ULTIMO.

De lo anterior se desprende que los argumentos utilizados por el Ministerio Público en su escrito de apelación con respecto a la devolución de los objetos son incorrectas, pues no se acordó entregar a la ciudadana Aldana ningún otro objeto diferente al que ella misma portaba y de los cuales se desprendió al momento de ser solicitado por los funcionarios policiales.

Del escrito de apelación se desprende que los argumentos utilizados por el Ministerio Público no fueron los esgrimidos por el Tribunal de Control. Hace referencia a que la orden de inicio de la investigación cumple con los requisitos de la ley, esta firmada y es verdadera, no obstante en ello no se baso la ciudadana Juez en su decisión. Luego dijo que las declaraciones de los ciudadanos C.G.L.H. y R.M.H. cumplen con los requisitos de la Ley, pues están firmadas y no existen ningún vicio legal que amerite su nulidad, a lo que tampoco hizo referencia el Tribunal. Por lo último, habla de manera clara por la ciudadana Juez, no obstante la recurrente indica de manera incorrecta el pronunciamiento del Tribunal realizando afirmaciones que este no efectuó.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 29 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANDO (Caso: W.A.A.), establecido con respecto a la naturaleza jurídica de la nulidad, (omisis).

En Efecto, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal. Por otra parte, no hay limitaciones sobre la materia de nulidad, no las contiene la Ley ni la Constitución, ni la podría exigir el Tribunal, lo que constituye una manera de consagrar la permanencia de la necesidad de corregir graves vicios procesales aunque no se hubieran señalado dentro del proceso y, en fin, que se trata de una acción a la cual no se le pueden oponer formalidades no consagradas normativamente.

En virtud de todo lo anterior expuesto, es por que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que habrá de conocer la presente causa, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, confirmando la decisión emitida por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 31/05/2007.

PETITORIO

Con fundamento de lo antes expuesto, solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Dra. F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima, del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, con competencia plena, y confirme la decisión dictada en fecha 31/05/2007, por el Juzgado Décimo Quinto de la Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad Absoluta del Acto de Aprehensión recaído sobre la ciudadana M.J.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó la remisión de las actuaciones a la Oficina de Archivo Judicial”.

- II-

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Control, en el texto integro publicado en fecha 31 de Mayo de 2007, señaló entre otras cosas, lo siguiente:

(Omisis) Decreta la nulidad absoluta del acto de aprehensión en contra de la ciudadana ALDANA M.J., y practicado por los funcionarios IGOR BENITES Y ISQUEL DIAZ, adscritos ambos a la Policía del Municipio Autónomo Chacao, por la flagrante violación del artículo 44 numeral 1 constitucional, en razón de que a la aprehendida no se le encontró en la comisión flagrante de delito alguno y no pesaba en su contra una orden de detención dictada por un Juez de la República

.

De conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, EL Tribunal individualiza el acto viciado por nulidad absoluta, como el que corre inserto al folio 3 y vto de las actuaciones y es absoluta la nulidad por cuanto se violento un derecho fundamental como lo es el de la libertad personal, que no permite el saniemiento (sic) del acto. De conformidad con el articulo 196 ejusdem, el Tribunal establece que la nulidad del acto de aprehensión extiende sus efectos a los actos posteriores cursantes a los folios 4, 5 y 6 e incluso a la orden de inicio de la investigación, toda vez que de un acto nulo, de nulidad absoluta no puede basarse ninguna decisión o acto, lo cual imposibilita que se prosiga con estas actuaciones la investigación por el procedimiento ordinario.

De tal forma que se conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede el Ministerio Público realizar ningún acto conclusivo sobre la base de la investigación que nació nula. Esta nulidad se desprende de manera clara, cuando en el acta policial se deja constancia que la imputada no se encontró en la comisión de delito alguno, sino que luego de que la misma fuera señalada por una empleada del local comercial “Aldo” ubicado en el Centro Comercial Sambil, se le aprehendió con la información de la supuesta comisión por parte de ella de un hurto en el referido local comercial y tal y como lo deja constancia actas policial, a la imputada se le aprehendió en el local de comida rápida Subway, cuando se encontraba sentada comiendo, y se le hizo acompañar hacia la oficina de seguridad del referido Centro Comercial, y fue entonces cuando, luego de que no encontraron absolutamente nada de lo que señalaba la empleada como que se había hurtado la imputada, se traslado el oficial de seguridad del Centro Comercial Sambil hacia el baño de Subway y allí encontró una bolsa negra con la mercancía que la empleada del local comercial “Aldo” reconoció como la que fue hurtada. Es claro que el concepto de flagrancia establece que esta se define como la comisión de un hecho y la aprehensión de la persona infraganti, o a poco de haberse cometido el hecho cuando la perseguirlo se le encuentre en posesión de elementos que guarden relación con el hecho flagrante y que se determinen como evidencia de su comisión. Ninguno de estos extremos están dados en el presente caso, por lo cual, mal podría este Tribunal imponer un medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contra quien a sido irrespetada en su derecho a la libertas personal y valga la ocasión para que el Ministerio Público no se haga parte en este tipo de procedimientos que dejan claro la violación de un derecho fundamental.

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Oficina de Archivo Judicial en su debida oportunidad legal.

Asimismo se ordena al Ministerio Público la devolución de los objetos cuya procedencia no pudo identificar, sobre la base de la presunción de buena fe, contenida en normas del ordenamiento jurídico penal venezolano, en atención a que la imputada portaba dichos objetos en calidad de poseedora, tener obligación de probar la propiedad, por cuanto la posesión es titulo mientras no se demuestre la mala fé. Se acuerda devolver los otros objetos propiedad presunta de la tienda Aldo a sus propietarios.

Librese Boleta de Excarcelación y Oficio al Sistema Nacional Integrado de Información Policial a los fines que se proceda a la destrucción del registro que señala la detención de la imputada, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 constitucional”.

- III –

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por la Juez Décima Quinta (15°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31-5-2007, que ordenó la remisión de las actuaciones a la oficina de archivo judicial y ordenó al Ministerio Público la devolución de los objetos cuya procedencia no pudo identificar, sobre la base de la presunción de buena fé contenida en normas del ordenamiento jurídico penal venezolano, en atención a que la imputada portaba dichos objetos en calidad de poseedora, sin tener obligación de probar la propiedad, así mismo acordó devolver los objetos propiedad de la presunta tienda “Aldo” a sus propietarios.

Examinado el recurso de apelación, se observa que la recurrente lo fundamenta sobre la base de los siguientes aspectos:

-Que es un atropello al artículo 2°, de la Constitución de la República, anular una audiencia de presentación de flagrancia y el acto de inicio de investigación Fiscal por cuanto es verdadera y se encuentra suscrita por la misma, cumpliendo así lo contenido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que una vez interpuesta la denuncia, se dicta el auto de inicio para que el Ministerio Público conforme lo prevé el artículo 102 de la referida ley adjetiva penal, realice las investigaciones de buena fé tal como lo señala el artículo 11 ejusdem.

-Que con este proceder, la Juez violenta la fase de investigación, al no permitir al Ministerio Público, investigar la denuncia de un hecho punible, vulnerando los derechos de la víctima, consagrados en el artículo 118, 120 y 23, todos del Código Orgánico Procesal Penal y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al garantizar la impunidad sin pruebas y no permitir que se investigue un hecho punible.

Asimismo señala la recurrente, que al anular el acta policial y al no permitir investigar, dictó de oficio un sobreseimiento sin pruebas, sin acto conclusivo, lo cual genera violación al debido proceso. Anula el acta policial, de fecha 30 de mayo de 2007, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que resultó aprehendida la imputada ALDANA M.J., no existiendo motivos de nulidad, ya que la misma fue firmada por los funcionarios actuantes y se le leyeron los derechos a la imputada, todo lo cual evidencia que no se encuentran llenos los extremos para ser declarada nula. Y el hecho que la Juez considere que no hay flagrancia, no está establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar de forma ligera nulidades sin investigación, que puede ser semejante a impunidad.

Aduce además la apelante, que la ciudadana Juez, anula de forma arbitraria, la declaración de la testigo, L.H.C.G., vendedora de la tienda ALDO, ubicada en el Nivel Libertador del Centro Comercial Sambil, lugar donde se perpetró el hecho punible, declaración donde se desprende que se cometió el hecho punible, calificado como HURTO AGRAVADO, por parte del Ministerio Público, ya que el acta de entrevista, cumple con los requisitos de ley al estar firmada por la denunciante, señala los objetos hurtados semejantes a los incautados a la imputada. Por lo cual honorables jueces de Corte de Apelaciones, el Ministerio Público, según la Juez Décima Quinta en funciones de Control, no puede investigar hechos que ella no considere flagrantes, esto es un atropello a la víctima y la justicia, por cuanto dicha acta no adolece de vicio alguno que amerite nulidad.

Del mismo modo, la ciudadana Juez Décima Quinta en funciones de Control, anuló la declaración del funcionario MONTOYA H.R., de fecha 30 de mayo de 2007, cuando no existe ningún vicio legal que lo amerite, solo el criterio subjetivo del juez que no existe flagrancia, lo cual no significa que no se investiguen los hechos.

Finalmente, indica la recurrente que resulta sorprendente que la Juez de la recurrida anula la declaración de la vendedora de la tienda, sin embargo, ordena al Ministerio Público que devuelva los objetos que señala un acta nula. Pero si se los incautaron a la imputada? Entonces este hecho no debe ser investigado?. No se deben hacer experticias? Siendo lo más insólito, que también decidió “…Se ordena al Ministerio Público la devolución de los objetos…en atención que la imputada portaba dichos objetos en calidad de poseedora…” Esta decisión ambigua, confusa solo consolida la impunidad, ya que si los objetos se deben devolver a la tienda donde se comete el hurto, como puede decidir al mismo tiempo que los objetos de la tienda, se le entreguen a la imputada, porque los portaba, entonces a quien se le devuelven los objetos hurtados? Se le devuelven a la tienda ALDO que denuncia el Hurto o a la imputada que los portaba sin facturas?.

Esto no se puede investigar, de quien son los objetos productos del delito, porque la juez no permite se investigue, si existe el delito de hurto.

Lo más sorprende, que llama la atención a esta Representación Fiscal, es que la ciudadana Juez, sin dictar sobreseimiento, sin existir archivo judicial, atropellando la justicia, y en garantía de la impunidad, decidió sin fase de investigación, sin permitir pruebas. “ …SE ORDENA LA REMISIÓN DE LAS PRESENTES ACTUACIONES A LA OFICINA DE ARCHIVO JUDICIAL…”.

Es decir, sin existir un acto conclusivo definitivamente firme, procedió a poner fin sin pruebas, a toda la investigación quedando en menos de cuarenta y ocho (48) horas, cerrada la misma, esto es la consagración de la impunidad, ya que el legislador establece seis (6) meses para investigar y emitir un acto conclusivo. Ejemplo sobreseimiento o exista archivo judicial, conlleve a dicha decisión.

Pretende la recurrente, se anule la decisión recurrida, se ordene celebrar nueva audiencia y se permita en un proceso ordinario, determinar la responsabilidad o no de la imputada.

Visto lo anterior, pasa la Sala a examinar, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación, verificado previamente los hechos acreditados por el Ministerio Público a los efectos de determinar si los extremos contenidos en el artículo 250, están dados a los efectos de proceder a decretar contra la ciudadana ALDANA M.J. medida privativa de libertad por cuanto en la audiencia para oír a la misma el Ministerio Público así lo solicitó, a saber:

En cuanto al n° 1, relativo a los hechos acreditados por la representación Fiscal se aprecia que el presente caso tiene su génesis en la llamada telefónica recibida del personal de seguridad, a través del número telefónico (0416) 817-82-45; en la que expuso: “nos trasladáramos a receptoria de seguridad, en donde mantenían retenida a una ciudadana que aparentemente había hurtado del local comercial A.A., ubicado en el nivel Libertador, algunos objetos, por lo que sin dilación nos trasladamos al lugar, y al llegar al sitio nos entrevistamos con una ciudadana que se identifico como la gerente del local comercial antes indicado, y quien quedo posteriormente identificada como: AGUILERA Itziar, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 19 años de edad, de fecha de nacimiento 25-09-87, domiciliada en la avenida San J.B., edificio Mónaco, apartamento 63-A, piso 06, Altamira, teléfono número (0414) 635-72-76, portadora de la cédula de identidad número V-18.358.540, quien nos informo que una de sus empleadas había observado a una señora rubia con lentes oscuros, que se encontraba en el interior del local comercial antes mencionado con una actitud bastante sospechosa, asimismo se pudo percatar que faltaban tres piezas de bisutería en uno de los estantes, por lo que se le acerco a esta preguntándole ¿en que podía ayudarla?, percatándose al unísono que dicha ciudadana tenia en el interior de una bolsa que portaba para el momento, las prendas faltantes, y esta al verse descubierta procedió a retirarse de la tienda de forma evidentemente rápida; motivo por el cual procedió a dar aviso al personal de seguridad del Sambil, haciéndole seguimiento a la misma hasta el local de comida rápida de nombre Subway ubicado en el nivel libertador, en donde uno de los oficiales de seguridad, que posteriormente quedara identificado como: MONTOLLA H.R.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, distrito federal, de 21 años de edad, de fecha de nacimiento 15-09-1985, estado civil soltero, profesión u oficio supervisor de seguridad de la empresa 2010, D.A.T de Venezuela, teléfono número (0212) 267-15-18, residenciado en Gramoven, sector nuevo horizonte, calle Araguaney, casa número 05, Catia, teléfono número (0212) 715-44-98 y (0414) 531-24-36, portador de la cédula de identidad numero V- 16.952.847; de forma inmediata procedió a abordar a la ciudadana en cuestión y al no avistar la bolsa descrita por la empleada, ingreso al baño del referido local, en donde pudo apreciar una bolsa de color negro y en su interior se encontraban unos accesorios del referido local; quien en compañía de la empleada del local anteriormente mencionado y que quedara posteriormente identificada como: L.H.C.G., de nacionalidad venezolana, natural de Guarenas, Estado Miranda, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 12-11-1985, de estado civil soltera, profesión u oficio vendedora de la tienda ALDO, residenciada en Guarenas, urbanización las palmas del mirador, sector 2, vereda 2, casa 69, Guarenas, Estado Miranda, teléfonos número (0212) 361-73-69, portadora de la cédula de identidad V-16.821.666, procedió a trasladar a la ciudadana a la receptoria de seguridad en donde nos hicieron entrega de la persona retenida así como de la mercancía incautada, la cual quedo descrita de la siguiente manera: cinco (05) pulseras de piedras color morado con una etiqueta en la cual se puede leer ALDO, y en su parte posterior una etiqueta donde se aprecia el código de barras número 64049209, con un precio de cuarenta y dos mil novecientos bolívares (Bs. 42.900,00), un (01) collar tipo rosario con piedras transparentes y blancas con una etiqueta en la cual se puede leer ALDO, y en su parte posterior una etiqueta donde se aprecia el código de barras numero 63601428, con un precio de bolívares sesenta y cinco mil novecientos bolívares (Bs. 65.900,00), tres (03) collares de piedras color morado con una etiqueta en la cual se puede leer ALDO, y en su parte posterior una etiqueta donde se aprecia el código de barras número 64053101, con un precio de cuarenta y nueve mil novecientos bolívares (49.900,00). En virtud de lo anteriormente narrado procedimos a abordar a la ciudadana retenida solicitándole que exhibiera la totalidad de las pertenencias que pudiese portar consigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, poniendo esta de vista y manifiesto los siguiente accesorios: tres anillos de color gris plomo con piedras adheridas de distintos colores, un anillo de color rojizo con figuras adheridas de deferentes colores, dos pulseras de piedras de color marrón y amarrilla sujetas de una etiqueta donde se puede leer ACCESORIES, seis pares de zarcillos de bisutería de diferentes modelos, una pulsera de color amarillo con piedras de color amarillo y verde, de todo lo cual no pudo justificar la propiedad. Por todo lo antes expuesto procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la sede de nuestro Despacho, no sin antes imponerla del contenido de los artículos 49, numeral 05, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales constan en acta anexa levantada para tal fin. En donde la misma quedo identificada como: ALDANA M.J., de nacionalidad venezolana, natural de Barinas, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 10-04-65, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciada en s.R. edificio Elizabeth, piso 03, apartamento 06, avenida lecuna, teléfono (0414) 314-31-54, portadora de la cédula de identidad número V-9.268.393, quedando todo el procedimiento a la orden del Jefe de los Servicios Sub-Inspector Guaimare Aquiles, conjuntamente con la mercancía incautada…”. (Folio 3 y vto.)

En lo que respecta al numeral 2° referido a los fundados elementos de convicción que debe acreditar el Ministerio Público, ante el Juzgado de Control para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, observa la Sala:

1. - Que la ciudadana A.M.J., al momento de ser presuntamente abordada por el ciudadano MONTOLLA H.R.S., supervisor de seguridad de la empresa 2010, D.A.T. de Venezuela no llevaba consigo la bolsa descrita por la empleada de la tienda, ni objeto alguno perteneciente a la tienda que la relacione directamente con los hechos acreditados .

2. - Que la presunta bolsa de color negro, en cuyo interior se encontraban presuntamente unos accesorios del referido local, no le fue localizada a la ciudadana M.J.A., sino en el baño del local de comida Subway.

Por lo tanto, aprecia este Tribunal Colegiado, que de lo acreditado en esta etapa procesal por el Ministerio Público, no se desprenden fundados elementos de convicción para relacionar directamente a la ciudadana anteriormente mencionada como autora o participe en la presunta comisión del referido hecho punible.

En razón de lo anterior, se constata que los extremos emitidos en el numeral 2 de la norma adjetiva penal no están dados, razón por la cual resulta inviable decretar la privación preventiva de libertad de la ciudadana M.J.A. por ende tampoco la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, del examen procedente se constató que el Ministerio Público acreditó ciertamente un presunto hecho punible, plasmado en el acta policial la cual fue transcrita al inicio de la presente decisión, donde se refleja lo presuntamente ocurrido el día 30-5-2007, así mismo acreditó el Ministerio Público acta de entrevista tomada a la ciudadana MONTOYA H.R.S., quien entre otras cosas señaló: (folio 5)

…Me encontraba patrullando en el Centro Comercial cuando recibí llamado de nuestra Central que me trasladara hasta Subway, ubicado en el nivel Libertador, ya que una empleada de la tienda ALDO había reportado que había una femenina que le había hurtado varias prendas de dicha tienda, por lo que me trasladé al lugar, ingresé a la tienda Subway y como ya había las características de la sospechosa logré avistarla en el primer piso de dicho local sentada en una mes, me le acerqué y le dije que me acompañara hasta la 0oficina de seguridad ya que sus características eran las mismas de la persona señalada como sospechosa de haber hurtado mercancía de la tienda ALDO, la misma me acompañó hasta la oficina de seguridad en donde le revisaron la cartera y las bolsas que tenía pero no le consiguieron los collares reportados como hurtados. Seguidamente me trasladé hasta los baños de Subway para chequearlos, encontrando en el mismo una bolsa negra con cinco (05) pulseras, tres (03) collares y un (01) rosario, todos con las etiquetas de la tienda ALDO; llevé dichas prendas a la oficina de seguridad entregándole las mismas a unos de los funcionarios de la Policía de Chacao que llegaron al lugar…

De igual forma acta de entrevista tomada a la ciudadana L.H.C.G., la cual indicó: (folio 6)

El día de hoy me encontraba en la tienda A.a., con mis compañeros D.O. y Kelly, aproximadamente a las 3:20 de la tarde, cuando la tienda se comenzó a llenar de clientes y me percato que una señora rubia con lentes oscuros estaba en una actitud sospechosa, así como nerviosa, pendiente de ver si nosotras la estábamos viendo, entonces fue cuando observé que faltaban tres piezas en diferentes estanterías, y me dirijo hacia la señora y le pregunto en que podía ayudarla y me preguntó sobre un collar, fue cuando me di cuenta que en una bolsa que ella tenia estaban las prendas que faltaban, luego le pregunto a mi compañero Daniel si había hecho las ventas de esas prendas y en eso la señora se despidió para retirarse; yo llamo a I.A. quien es mi Jefe y le dije que esa señora se había llevado unas prendas de la Tienda, rápidamente la perseguimos y mi jefa le dijo a Nelly que llamaran a los de seguridad de 2010 y la señora se metió al Restaurant de comida rápida Subway y la esperamos afuera mientras llagaba el (sic) seguridad y luego de que llegaron revisaron un baño donde ella estaba y encontraron las prendas que esta se había llevado, luego la llevaron a receptoria de seguridad del Sambil donde se apersonaron funcionarios de la Policía de chacao, quienes me dijeron que tenia que declarar en la sede de su despacho lo ocurrido…

De lo anterior, debe precisar la Sala, que el código adjetivo penal, contiene diversos mecanismos para garantizar el ejercicio de la acción penal y la persecución de los delitos; estos mecanismos se encuentran a disposición del Ministerio Público quien a través de lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, es el único titular de la acción penal, por lo tanto la función persecutiva que cumple el Ministerio Público conforme lo establece el artículo 108 de la norma adjetiva penal, le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir en la fase preparatoria, la investigación en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, ello con el objeto de determinar a) si se cometió, b) las circunstancias de la comisión y finalmente establecer la identidad de los autores y participes, así como proceder a recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de control.

En el presente caso, observa la Sala de las actuaciones que conforman el cuaderno Tribunalicio que si bien es cierto de los hechos acreditados por el Ministerio Público, no se constató en esta fase del proceso la vinculación directa o indirecta de la ciudadana ALDANA M.J. no menos cierto es que si se aprecia acreditados en autos un hecho punible, que no se encuentra prescrito y debe ser investigado por el Ministerio Público tal como lo prevé el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anteriormente examinado; y dado que se encuentra acreditado en autos un presunto hecho punible susceptible de ser investigado por el Ministerio Público, considera este Tribunal Colegiado que la razón asiste a la recurrente, por lo tanto lo procedente y ajustado a derecho es anular la decisión de fecha 31-05-2007, en lo que respecta a la nulidad del acta policial, las actas de entrevistas, la orden de inicio del procedimiento, la remisión de las presentes actuaciones a la Oficina de Archivo Judicial y la devolución de los objetos propiedad de la presunta Tienda Aldo, en consecuencia se ordena al juzgado de la causa, una vez recibido el presente expediente, remitir las actuaciones al Ministerio Público, a los fines de proseguir con las investigaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide de manera expresa.

En cuanto al decreto de libertad plena acordada en la decisión recurrida, considera este Tribunal Colegiado que por cuanto no se encuentran satisfechos los extremos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue examinado en la presente decisión, se acuerda mantener dicho pronunciamiento. ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho F.G.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión adoptada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de Mayo de 2007, mediante la cual se decreta la nulidad de las actuaciones incluso hasta el auto de inicio de investigación, contenidas en la causa signada bajo 15C-10093-07 instruida contra la ciudadana ALDANA M.J., ello en virtud de la pretensión de la recurrente en el petitorio de su escrito.

Regístrese, publíquese y diarícese la presente decisión, notifíquese a las partes y déjese copia en archivo de la misma.

LA JUEZ PRESIDENTE

P.M.M.

LA JUEZ,

G.P.

Ponente

EL JUEZ TEMPORAL

LEO AUGUSTO RODRIGUEZ ROJAS

LA SECRETARIA,

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA,

Abg. YOLEY CABRILES

PMM/GP/LARR/nc.-

Expte. N° 2268-2007 (Aa) S-6