Decisión nº 115-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintidós (22) de Mayo del año dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000388

ASUNTO : VP02-R-2012-000388

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.R.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo (encargado), Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.190.443 y 15.069.280, respectivamente, contra la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha cinco (05) de abril del año dos mil doce (2012), la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL).

En fecha nueve (09) de Mayo del año dos mil doce (2012), se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, L.M.R.B., quien con tal carácter suscribe este fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha diez (10) de Mayo del año dos mil doce (2012), por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo (encargado), Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., apela de la decisión identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

Manifiesta el apelante que en el acto de Presentación de Imputados, solicitó al Tribunal la nulidad del procedimiento de aprehensión a favor de sus representados, vista la clara violación del debido proceso realizada por los funcionarios aprehensores adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por cuanto, no cumplieron con los requisitos de procedibilidad para efectuar dicho procedimiento de entrega vigilada, conforme a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que el procedimiento se inicia indicando la entrega controlada de una supuesta remesa de tarjetas telefónicas, lo cual está regulado en los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Así las cosas, afirma el recurrente que, los funcionarios policiales y el Ministerio Público debe realizar procedimientos de entrega vigilada con la autorización del Juez de Control, en los casos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, lo cual no ocurrió en el presente caso, asimismo refiere que el artículo 35 de la misma Ley Especial establece los requisitos para otorgar tal autorización, por lo que en relación con la violación a los artículos antes mencionados, se quebrantó el debido proceso, y el derecho a la libertad de sus defendidos consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que dicho procedimiento es nulo de forma absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 al 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia solicita declarar como nulas las pruebas obtenidas ilícitamente, de conformidad con el artículo 197 del Código Adjetivo Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo que el artículo 49, numeral 1, establece: “…serán nulas las pruebas obtenidas en contravención del debido proceso”.

Por otra parte, la Defensa refiere el pronunciamiento de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Sentencia N° 023 de fecha ocho (8) de mayo de dos mil siete (2007), con ponencia del Juez de Apelaciones J.J.B.L., en relación a las nulidades y los requisitos de procedencia para la realización de procedimientos encubiertos.

En ese orden de ideas, manifiesta el impugnante que sus defendidos fueron aprehendidos bajo un procedimiento similar al planteado en la decisión referida anteriormente, es decir, igualmente írrito y en contravención a la legislación patria, por lo que debe declararse la nulidad absoluta del mismo, a los fines de salvaguardar los principios de certeza y seguridad jurídica, razón por la cual solicita la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de conformidad con los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se declaren ilícitas las pruebas obtenidas por este procedimiento de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declare la libertad plena de sus representados, por violación de las garantías constitucionales referidas al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En referencia a lo anterior, adicionalmente alega el recurrente que el procedimiento de agente encubierto es nulo por violación del debido proceso, ya que no se cumplieron con los requisitos de procedibilidad para efectuar dicho procedimiento, conforme a la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por cuanto, el mismo se realiza con un funcionario de la guardia nacional, encubierto con un uniforme de IPOSTEL, como si representara a un trabajador de dicho ente, lo cual también está regulado en los artículos 36, 37 y 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Así las cosas, afirma el impugnante que el agente encubierto utilizado en el procedimiento, también se encuentra regulado en los artículos 36, 37 y 38 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y requiere la autorización del Juez, siendo que en el presente caso el Ministerio Público no solicitó dicha autorización al Juez, para efectuar el procedimiento, por lo que se realizó en contravención al principio constitucional del Debido Proceso, lo cual es una garantía constitucional que ampara a sus representados, y en consecuencia, al igual que en los razonamientos expuestos en la primera denuncia, solicita la nulidad, del procedimiento por violación al debido proceso y a los derechos constitucionales de los imputados, establecidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se declaren nulas las pruebas obtenidas ilícitamente de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le otorgue la libertad plena a los imputados de autos, por violación de la garantía constitucional del Debido Proceso.

En tercer lugar, argumenta el recurrente que el dicho de los funcionarios policiales, no constituye un medio de prueba certero, capaz de comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, y en ese sentido indica que los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no presentaron testigos civiles que observaran el procedimiento, y la jurisprudencia de forma reiterada y pacífica, ha mantenido dicho axioma dada la poca confiabilidad del testimonio de los funcionarios policiales, como lo expresan las sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 03, de fecha 19.01.2000, N° 483, del 24.10.2002; N° 225, del 23.06.2004; N° 295, del 24.08.2004; N° 345, del 28.09.2004; N° 406, del 02.11. 2004; N° 421, del 27.07.2007; N° 277, del 14.07.2010.

Así pues, afirma el apelante que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye verdadero elemento de convicción para establecer responsabilidad penal, y proseguir la causa hacia otras etapas procesales, por lo que es procedente solicitar la nulidad del procedimiento por violación al debido proceso y a los derechos constitucionales de sus representados establecidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declaren nulas las pruebas obtenidas ilícitamente de conformidad con el artículo 197 ejusdem, y se le otorgue la libertad plena a los imputados de autos, por violación de la garantía constitucional del Debido Proceso.

Por último denuncia, el recurrente la falta de establecimiento de responsabilidad penal individualizada por parte de la Vindicta Pública, refiriendo que el Ministerio Público al momento de la audiencia de presentación de imputados: quebrantó el principio de la responsabilidad penal individualizada, ya que califica los hechos como si se tratara de la conducta de una sola persona calificándola como coautores, sin analizar la responsabilidad penal individualizada de cada uno de sus defendidos, pues no valoró ni motivó individualmente los elementos de convicción que sirven de fundamento para imputar los delitos a sus representados, lo cual viola flagrantemente el derecho a la Defensa en este proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Respecto a ello, cita extractos de la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, registrada bajo el No. 323, de fecha 14.09.2004, criterio ratificado por la misma Sala, en la Sentencia No. 465, de fecha 02.08.2007. Por otra parte, refiere Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27.07.2006 relacionada con el expediente R106-323, referido a la interpretación del artículo 20 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se advierte que el Ministerio Público deber ser cuidadoso al formular la acusación penal.

En consecuencia, a juicio del impugnante lo procedente es la nulidad del procedimiento por violación al debido proceso y a los derechos constitucionales de sus defendidos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declaren nulas las pruebas obtenidas ilícitamente de conformidad con el artículo 197 ejusdem, y se le otorgue la libertad plena a los imputados de autos, por violación de la garantía constitucional del Debido Proceso.

En ese orden de ideas, señala el apelante que el Ministerio Público pre-califica un solo hecho en varios tipos penales, razón por la cual rechaza la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública a un solo hecho, presuntamente punible, en contravención a lo dispuesto por la Jurisprudencia patria como concurso real o ideal de delitos, cuyas disposiciones se encuentran contempladas en los artículos 86 al 99 del Código Penal. Así las cosas, manifiesta que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, contradice lo establecido en la Ley, por cuanto de la entrevista o denuncia inserta en las actas que presenta la Vindicta Pública al Tribunal, la Estafa Agravada establecida en el artículo 462 del Código Penal, nunca se llevó a cabo, por cuanto, desde el mismo instante en que el ciudadano E.A.R., tuvo conocimiento de los hechos, refirió que se trataba de un acto falso, por lo que la llamada realizada por correo remitidos que fueron los medios no capaces de engañar o sorprender la buena fe de este funcionario público, ya que el mismo denunció tener conocimiento de los mismos, es decir, que el denunciante no fue engañado o sorprendido en su buena fe, y en la denuncia manifiesta que no tenía intenciones de entregar alguna tarjeta, pues anteriormente había sido engañado por personas de la Cárcel Nacional de Maracaibo, por lo que dicho delito no paso más de ser una tentativa, y los delitos imperfectos se encuentran consagrados en el Código Penal para atenuar la pena, en los artículos 80 y 82 del Código Penal, reduciéndolas de la mitad a las dos terceras partes, por lo que la pena posible a imponer nunca pasaría de tres años.

En ese orden de ideas, señala el recurrente que rechaza la concordancia en la imputación que hizo el Ministerio Público de acuerdo a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto la Vindicta Pública no tomó en cuenta que el artículo 16 se encuentra enmarcado en el capítulo séptimo de la Ley especial, que es contra la obstrucción de la l.d.c., y existe jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que refiere la inaplicabilidad en estos casos, porque no existe en actas una obstrucción al libre comercio, y previo a ello debe además concatenarse con el artículo 2, ordinal 1° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, donde debe entenderse la acción de tres (3) ó más personas, por lo cual al haber dos personas lo hace contrario imperio no puede subsumirse en el tipo penal pretendido por el Ministerio Público.

Igualmente, refiere el apelante que el Ministerio Público indicó el quebrantamiento del artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, referido a delito Contra el Orden Público, el cual es atípico e insubsumible en la causa de sus representados, por la misma razón establecida en el artículo 2 numeral 1 de la Ley Especial. Sobre el FRAUDE INFORMÁTICO, imputado por el Ministerio Público, igualmente arguye que no es un delito autónomo, porque el mismo se basa en un correo electrónico que recibió el denunciante, a través de su Jefe Inmediato Superior, el Presidente de IPOSTEL, por el cual no es ilícito, y no es mÁs que el medio de comisión, como dice el artículo 462 del Código Penal, que viene a ser el medio o artificio para intentar engañar o sorprender la buena fe del denunciante E.R..

Por otra parte, refiere el impugnante la Sentencia No. 458, del 19.07.2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, que establece lo que son concursos reales e ideales de delitos, en la cual se dispuso que cuando un hecho se subsume en otro, como en tantos delitos que se subsumen, se castigará conforme al delito de la pena más grave, por lo que se considera que estamos en presencia de una TENTATIVA DE ESTAFA AGRAVADA, y así solicita haya pronunciamiento sobre dicha calificación jurídica.

Por último, el recurrente se opone al decreto de privación judicial preventiva de libertad recaído sobre sus representados, por cuanto a favor de los imputados recae el principio de presunción de inocencia, que constituye una limitación al principio de afirmación de libertad así como el derecho a ser juzgado en libertad, debiendo ser esta afectación lo más limitada, excepcional y restringida posible, a través de un Debido Proceso.

Así las cosas, manifiesta el apelante que de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicita una vez analizados los hechos y las denuncias expuestas, que no existe razón en el mantenimiento de la medida impuesta por el Tribunal de Primera Instancia, ya que, no se encuentran cumplidos los extremos y requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener dicha medida.

Respecto, a lo anterior argumenta el apelante que el Juzgador se limitó a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a sus representados lo cual hace que la sentencia posea el vicio de inmotivacion, siendo que uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendose aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia hoy en día, legislación que dispone lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser juzgado en libertad; haciendo referencia al artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la interpretación restrictiva de las medidas de coerción personal.

De acuerdo a lo anterior, señala el recurrente que encontrándose consagrado en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, que establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla, se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto, que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezca a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y crítica Administración de Justicia.

En ese mismo orden de ideas, cita la Sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 11.05.2005, referida a la necesidad de preservar los principios de afirmación de libertad y estado de libertad. De igual forma refiere la Sentencia de fecha 24.08.2004, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en referencia a la finalidad del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los criterios de análisis del artículo 251 ejusdem.

Por otro lado, el impugnante refiere al autor F.M.F., en su "Manual de Derecho Procesal Penal"; a los fines de argumentar que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas, por ello el acusado está eximido de probar que es inocente, pues la tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público, mientras que las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales.

Alega así el apelante, que la Presunción de Inocencia que ostentan sus representados, según la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21.06.2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente 05-211, hace referencia a la importancia de la insuficiencia probatoria. En tal sentido, alega el apelante que al haberse pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador violentó los derechos y garantías de sus defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 120, 125, 173 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así solicita se declare, y en consecuencia, se anule la audiencia de presentación de imputados, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyendo la libertad plena y sin restricciones a los imputados de autos, y que otro Tribunal de Control distinto realice el mismo acto, con las mismas actas aportadas hasta la fecha por el Ministerio Público, sin los vicios de la sentencia impugnada en la presente.

PRUEBAS: Copias certificadas de toda la causa y de la decisión contra la cual se recurre, por ser válidas, necesarias, útiles y pertinentes para demostrar las violaciones de derechos expuestas en el recurso.

PETITORIO: Solicita que el recurso sea ADMITIDO, por ser procedente en derecho, sea declarado CON LUGAR en la definitiva, ya que la sentencia de autos contra la cual se ejerce, causa un gravamen irreparable a sus representados, y en consecuencia, se declare libertad plena y sin restricciones de sus defendidos.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación de autos, se centra en impugnar la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha cinco (05) de abril del año dos mil doce (2012), la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.190.443 y 15.069.280, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL).

En ese orden, el apelante hace varias denuncias, la primera referida a la violación al debido proceso, en razón de no haberse cumplido el procedimiento de entregada vigilada, la segunda en razón de no haberse cumplido el procedimiento de agente encubierto, siendo éste el procedimiento que a su criterio se efectuó con inobservancia de los requisitos de ley, en tercer lugar, denuncia la falta de establecimiento de responsabilidad individualizada por parte del Ministerio Público al momento de la imputación formal, como cuarto aspecto alega que la Vindicta Pública califica un solo hecho subsumiéndolo en varios tipos penales, y por último, se opone a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse inmotivada la decisión recurrida.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día cinco (05) de abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la solicitud del Ministerio Público de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.190.443 y 15.069.280, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), siendo declarada con lugar la solicitud fiscal, de conformidad con los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la lectura de la decisión impugnada por la Defensa Pública, se evidencia de forma palmaria el vicio señalado en el escrito recursivo referido a la oposición a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los imputados de autos, por cuanto, la solicitud que hiciere la Defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados fue omitida en el pronunciamiento de la instancia, y en ese orden se constata de la siguiente manera:

En ese sentido, se observa que la Defensa Pública en su exposición señaló lo siguiente:

"Ciudadana Juez, una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto, y escuchada la exposición del Fiscal del Ministerio Público, mis defendidos niegan todos los hechos, el procedimiento se realizo en total contravención al debido proceso, los procedimientos lícitos, establecidos por el legislador en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a saber: el procedimiento se inicia indicando la entrega controlada de una supuesta remesa de tarjetas telefónicas lo cual esta regulado en el artículo 32, 33 y 34 de la Ley Orgánica de la Contra la Delincuencia Organizada, que establece tácitamente y expresamente el deber que tienen los funcionarios y el Ministerio Público debe de realizar estos procedimientos con la autorización del Juez de Control, lo cual no ha sido presentada por el Ministerio Público en la presente causa, asimismo el artículo 35 de la misma Ley especial establece los requisitos para otorgar tal autorización, por lo que en relación con la violación a los artículos ultra mencionados, se quebrantó el debido proceso, y el derecho a la libertad de mis defendidos consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , debe este Tribunal decretar la nulidad de dicho procedimiento de conformidad con lo establecidos en los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declarar como nulas las pruebas obtenidas ilícitamente , (sic) de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo que el artículo 49, numeral 1 dice: que serán nulas las pruebas obtenidas en contravención del debido proceso. Como segundo punto, el acta policial refiere que el funcionario sin identificar quien, se quito su uniforme miliar, y uso un uniforme de la Empresa IPOSTEL, para realizar el procedimiento ilícito de entrega vigilada, el agente encubierto para actuar en la acción simulada se encuentra en los artículos 36, 37 y 38 del la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y requiere la autorización del Juez de Control, se evidencia en actas que el Ministerio Público nunca solicitó dicha autorización, por la cual la utilización de un agente encubierto de operación simulada esta en contravención al debido proceso lo cual es una garantía que ampara a mis representados, por lo que en virtud de los artículos 36, 37 y 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, solicitud la nulidad del procedimiento por violación al debido proceso y a los derechos constitucionales de mis representados establecidos en los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declaren nulas las pruebas obtenidas de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente la Defensa rechaza la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, y en contravención al artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 31 de la Ley del Ministerio Publico , esta solicitando la medida de privación judicial preventiva de libertad para mis defendidos, ya que dicha medida es procedente cuando alguno de los delitos imputados tiene una pena privativa mayor a diez años, lo cual no ocurre en el presente caso, por lo que no existe el peligro de fuga, expresamente establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en este acto consigno al Tribunal Constancia medica a favor de mi defendida F.D., quien sufrió un aborto en fecha 16 de marzo de 2012, por lo que existe una limitación a las medidas cautelares contra mi representada establecidas en los artículos 243, 244 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que F.D., se encontraba en los últimos meses de su embarazo antes del aborto, y se encuentra en un estado delicado de salud, y se dirigía al Hospital en la que se tenia que inyectar suero antibiótico, por lo que aun tiene el yelco, la mariposa, por lo que pido al Tribunal deje constancia de esta situación en actas, por lo que solicito para mis defendidos una medida cautelar menos gravosa, como son las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, suficientes para garantizar las resultas del proceso; en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, la misma contradice lo establecido en la Ley, por cuanto de la entrevista o denuncia o entrevista inserta en las actas que presenta el Ministerio Publico a este Tribunal la Estada Agravada establecida en el artículo 462 del Código Penal, nunca se llevo a cabo, ya que desde el mismo instante en el que ciudadano E.A.R., tuvo conocimiento de los hechos, refirió que se trataba de un acto falso, por lo que la llamada realizada por correo remitidos que fueron los medios no capaces de engañar o sorprender la buena fe de este funcionario publico, ya que el mismo denunció de (sic) tener conocimiento de los mismos, es decir, que el mismo no fue engañado en su buena fe, y ala denuncia me remito, que el no tenia intenciones de entregar ninguna tarjeta, ya que había sido engañado anteriormente por personas de la Cárcel Nacional de Maracaibo, por lo que dicho delito no pasó mas (sic) de ser una tentativa, y los delitos imperfectos se encuentran consagrados en el Código Penal para atenuar la pena, en los artículos 80 y 82 del Código Penal, reduciéndolas de la mitad a las dos terceras partes, por lo que la pena posible a imponer nunca pasaría de tres años. Ahora bien, en cuanto a la concordancia que hizo el Ministerio Público de la Delincuencia Organizada, la defensa rechaza esta imputación ya que-el' Ministerio Público no toma en cuenta que el artículo 16 se encuentra enmarcado en el capitulo séptimo de la Ley especial que es contra la Obstrucción de la L.d.C., existe jurisprudencia de sala de Casación Penal que refiere sobre su inaplicabilidad en estos casos, porque no existe aquí en actas que existe una obstrucción al libre comercio, y previo a ello debe además concatenarse (sic) con el artículo 2 ordinal 1 donde debe entenderse la acción de tres o más personas, por lo cual al haber dos personas lo hace contrario imperio, y asimismo refiere el Ministerio Público el artículo 6 referido a delito Contra el Orden Público, referido a la Ley Especial, es inaplicable a mi representado en este acto, por la misma razón establecida en el artículo 2 numeral 1; en cuanto al FRAUDE INFORMATICO (SIC), imputado por el Ministerio Público, igualmente no es un delito autónomo porque para el mismo se basa en un correo electrónico que recibió el denunciante recibido por el Presidente de IPSOTEL, por el cual no es ilícito, y que no es mas (sic) que el medio de comisión, como dice el artículo 2 que viene ser el medio o artificio para intentar engañar la buena fe del denunciante E.R., la sentencia 458 del 19-07-2005, de la Sala de Casación Penal, con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, nos establece lo que son concursos reales e ideales de delitos, y allí se estableció que cuando un hecho se subsume en otro como en tantos delitos que se subsumen, si no que se castigara conforme al delito de la pena mas grave, por lo que la Defensa considera que estamos en presencia de una tentativa de ESTAFA AGRAVADA, por lo que solicito al Tribual así lo estudie, considere, valore, y motive; ratifico la solicitud de medida cautelares menos gravosa, y solicito para mis representados reconocimiento medico (sic) legal físicos para la señora F.D., para verificar su estado de salud, y para el señor N.K.N.B., en virtud de los golpes recibidos por parte de los funcionarios policiales, finalmente solicito copia de la presente acta, es todo”.

Por su parte, el Tribunal de Control decidió lo siguiente:

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa Acta Policial de fecha 03/04/2012, suscrita por los funcionarios adscritos al adscritos (sic) al Comando Regional No. 3 Destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Cabimas, en la cual dejan constancias de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los hoy imputados, de lo cual se evidencia en consecuencia que la misma es legitima según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el Acta de Notificación de Derechos de fecha 03/04/2012, de todo lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional y se decreta La Flagrancia del Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y artículo 16 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, y FRAUDE INFORMATICO (SIC), previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, en perjuicio de IPOSTEL; convicción que surge de: 1.-Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano E.A.R., en fecha 03-04-2012, ante el Comando Regional No. 3 Destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Cabimas, 2. Acta de investigación penal de fecha 03/04/2012, suscrita por funcionarios adscritos al (sic) funcionarios adscritos al Comando Regional No. 3 Destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en Cabimas, donde se deja constancia el modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, 3.- Acta de Inspección Técnica de sitio del suceso, de fecha 03-03-2012, y fijaciones fotográficas, insertas a los folios 5, 6 y 7; 4.Derechos de los Imputados, de fecha 03-04-2012, 5. Registro de Cadena de custodia y de evidencias físicas, No. 045-12, inserto al folio 11,6. C.d.R. y Notificación, inserta al folio 12, 7. Registro de Cadena de custodia y de evidencias físicas, No. 044-12, inserto al folio 14. De las mismas actuaciones antes analizadas, al concatenarlas con el acta de notificación de los derechos de los imputados, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos F.D.L.A.D.B. y N.K.N.B., son co autores o participes (sic) de los delitos imputados.

Igualmente, observa el tribunal que existe presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 252 Ejusdem, debido a que es razonable considerar que los imputados, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 251 y 252 Ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la defensa Y se declara con lugar la solicitud de la Defensa, de reconocimiento médico físico de los imputados F.D.L.A.D.B. y N.K.N.B., por lo que se acuerda el traslado de los mencionados imputados para el día LUNES 09 DEABRIL DE 2012 A LAS 08: 00 DE LA MANANA. Y ASI SE DECIDE.

Así mismo, conforme a lo solicitado por el Ministerio Publico, se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de acuerdo a lo señalado en el artículo 373 Ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

(Negritas y Subrayado de la Instancia A quo).

Evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente tal como lo señala el recurrente de marras, la decisión impugnada adolece de motivación al omitir totalmente pronunciarse sobre los argumentos de la Defensa Pública efectuados en la Audiencia de Presentación de Imputados, a los fines de desvirtuar los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de la solicitud de nulidad del procedimiento en el que resultaran aprehendidos los imputados de autos y rechazando la calificación jurídica que impusiera la Vindicta Pública al momento de la imputación formal realizada en ese mismo acto.

En ese sentido, se advierte que la Jueza de Control se limitó a señalar que se encontraban llenos los requisitos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, sin hacer especial referencia a lo extensamente planteado por la Defensa Pública, lo cual se refirió a diferentes aspectos relevantes, cuyo pronunciamiento se hacía necesario en resguardo a la garantía de la tutela judicial efectiva.

Realizadas las consideraciones anteriores, estima esta Sala de la Corte de Apelaciones, que la decisión impugnada evidencia una motivación escasa y, al respecto es preciso referir lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben contener las decisiones judiciales, que a la letra dice:

…El derecho a la tutela judicial efectiva protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende no sólo el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, derecho de acceso, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión motivada, esto es, razonable, congruente y fundada en derecho, determinen el contenido y la extensión de la pretensión deducida.

De allí que si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación.

(Decisión N° 1008, de fecha 26.10.2010).

Conforme a lo anterior y la referencias jurisprudencial señalada, se concluye que la decisión recurrida, se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez que, la Jueza de Instancia, tal como se apuntó anteriormente, no esgrimió de forma motivada las razones por las cuales declaraba sin lugar todas y cada una de las denuncias que planteó la Defensa Pública a favor de los imputados, en el acto de Audiencia de Presentación, siendo el propósito de dicho acto que las partes aleguen según sus intereses procesales los planteamientos que crean útiles y pertinentes, siendo además dicho acto una de las oportunidades iniciales en el cual se exterioriza el derecho a la defensa del imputado, quedando así en el mencionado acto vulnerado su derecho a defenderse de los cargos imputados por la Vindicta Pública.

Al respecto, debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 422, de fecha diez (10) de Agosto del año dos mil nueve (2009), señaló que:

...Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional

.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse conculcado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 186, de fecha 04 de Mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:

… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…

. (Negritas de la Sala).

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva, representada en la crasa inmotivación del fallo emitido, vulnerando el debido proceso que asiste a las partes en la causa, por lo que se hace obligatorio declarar con lugar, el recurso planteado por la Defensa Pública, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre nuevamente el acto de presentación de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá pronunciarse motivadamente, sobre los pedimentos realizados por las partes en dicho acto, a los fines de no incurrir en el vicio de inmotivación aquí detectado. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo (encargado), Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.190.443 y 15.069.280, respectivamente, contra la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha cinco (05) de abril del año dos mil doce (2012), la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL); en consecuencia se ANULA la decisión recurrida, y se ORDENA a un órgano subjetivo diferente celebrar nuevamente el acto de presentación de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja expresa constancia que la nulidad decretada por esta Alzada, no se procede a resolver el resto de las denuncias contenidas en el presente recurso. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.P.P., Defensor Público Segundo (encargado), Penal Ordinario adscrito a la Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, en su carácter de Defensor de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.190.443 y 15.069.280.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha cinco (05) de abril del año dos mil doce (2012), la cual entre otras cosas decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en perjuicio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL).

TERCERO

SE ORDENA a un órgano subjetivo diferente celebrar nuevamente el acto de presentación de los ciudadanos F.D.L.Á.D.B. y N.K.N.B., prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 115-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LRB/cf.-

VP02-R-2012-000388