Decisión nº PJ0132007000051 de Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo Nuevo Regimen de Monagas, de 13 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Coordinación del Trabajo del Estado Monagas

Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal

del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

EN SU NOMBRE

Expediente Nro.: NP11-L-2006-000810

Demandante: R.J.M., F.D.Q.V., J.R.V. Y J.Z., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.055.984, 5.881.055, 8.375.315 y 4.895.971 y de este domicilio.

Apoderadas Judiciales: S.D., M.F. y L.H., Abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.321, 100.685 y 83.464, respectivamente.

Demandada: PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A.

Apoderados Judiciales: M.R., A.R. y J.C., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 29.733, 32.320 y 95.268, respectivamente.

Motivo: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SINTESIS

La presente acción se inicia en fecha 03 de julio de 2006, con la interposición de demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, incoada por los ciudadanos R.J.M., F.D.Q.V., J.R.V. Y J.Z., contra la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., precedentemente identificados, la cual es recibida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien procede a admitirla y realizar todos los trámites legales a los fines de materializar la notificación de la demandada. En fecha 10 de agosto de 2006, se inicia la audiencia preliminar, prolongándose la misma en varias oportunidades, siendo la última prolongación en fecha 25 de enero de 2007, en virtud de que las partes no lograron conciliar sus posiciones, procediendo el tribunal a dar por concluida la audiencia e incorporar al expediente las pruebas aportadas por las parte al inicio de la misma, remitiendo en consecuencia el expediente al Juzgado de Juicio que corresponda.

Correspondió conocer a este Juzgado Tercero de Juicio en fecha 06 de febrero de 2007, quien suscribe la presente decisión con tal carácter.

Alegatos de los accionantes:

Los accionantes en su escrito de demanda alegan que comenzaron a prestar servicios en la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., en fecha 27 de junio de 2005, desempeñándose como: Albañiles los ciudadanos R.M. y J.Z., y como ayudante F.D.Q., y en fecha 01 de marzo de 2005 el ciudadano J.R.V.; que devengaban un salario promedio diario de Bs. 26.375,00 cada uno de los albañiles y de Bs. 21.031,25 el ayudante; que todos tenían un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 M.; que en fecha 20 de diciembre de 2005, la empresa Promotora Atlantis Dos mil, C.A. procedió a despedir a los ciudadanos R.J.M., F.D.Q. y a J.Z., y en fecha 16 de diciembre de 2005 al ciudadano J.R.V., sin justa causa alegando la empresa una supuesta culminación de obra; que la obra en la cual estaban trabajando están actualmente en proceso de construcción con nuevos albañiles que los suplantaron en dicha obra que es la Urbanización Valle de Luna vía viboral Maturín en donde se encuentra actualmente construyendo dicho conjunto residencial; que sus representados como trabajadores de la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., siempre se desempeñaron en su trabajo de forma eficiente y responsable, cumpliendo con el horario de trabajo y las órdenes y lineamientos de trabajo que les indicaban los Fiscales, Ingenieros y Maestro de obra de la empresa; que una vez que fueron despedidos por el señor W.G., quien era uno de los jefes inmediatos (maestro de obra), sin ninguna causa justificada; que inmediatamente solicitaron que les cancelaran sus prestaciones sociales, pero que la empresa hasta la fecha de la interposición de la demanda, se había negado y no le había cancelado las prestaciones sociales que por derecho les corresponden; que tenían laborando para la empresa ininterrumpidamente 5 meses con 23 días los ciudadanos R.J.M., F.D.Q., J.Z., y 9 meses con 15 días el ciudadano J.R.V.; que la relación de trabajo fue interrumpida unilateralmente por parte de la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., en fecha 20 de diciembre de 2005, y 16 de diciembre de 2005.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 26 de abril de 2007, se da inicio a la Audiencia de Juicio asistiendo a la misma las partes involucradas en el presente procedimiento, dándose los trámites regulares de la audiencia; una vez finalizada la misma, este Tribunal con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas, declaró en forma oral CON LUGAR, la demanda intentada por los ciudadanos R.M. Y J.V., contra la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A. y SIN LUGAR, la demanda intentada por los ciudadanos F.Q. Y J.Z., contra la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., correspondiendo el día de hoy 13 de julio de 2007, la publicación íntegra de la sentencia, por lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Conteste en lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechazó la estimación de la demanda por considerar que la misma es exagerada y sin asidero alguno; asimismo negó y rechazó en todas y cada de sus partes, tanto en los falsos supuestos e inexistentes hechos en que se fundamenta, como en el derecho que pretende deducir los actores. Admitió sólo los siguientes hechos: que los ciudadanos R.M. y J.V. fueron contratados como sub-contratistas para realizar obras de albañilería para la empresa; que la relación que surgió con dichos ciudadanos era de carácter comercial, estableciéndose un precio por sus servicios de albañilería por cada casa y de mutuo acuerdo, que sus actividades consistían en reparaciones de paredes y frisos; que los pagos se hacían a través de valuaciones que realizaba el inspector de la obra, descontándosele un 10% , en calidad de garantía de fiel cumplimiento de la obra y el pago de su personal. En cuanto a los hechos negados la representación de la demandada negó y rechazó que los ciudadanos R.M. y J.V., hayan ingresado a prestar servicios laborales para la empresa, sino que se desempeñaron como sub-contratistas en la obra de construcción de la Urbanización Valle de Luna, y en relación a los ciudadanos F.D.Q. y J.Z. negó y rechazó que hayan ingresado a la empresa a prestar sus servicios y ni siquiera como contratistas para realizar ningún tipo de obra en la Urbanización Valle de Luna.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, contestes con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En atención a la normativa antes indicada, y tal como se verifica en el escrito de contestación, en el presente caso, la carga de la prueba recae en la accionada en lo que respecta a la demostración que la prestación de servicos que recibió de los ciudadanos R.M. y J.V., fue de carácter comercial o mercantil, como fue alegado; y en relación a los actores F.Q. y J.Z., la empresa niega la existencia de la relación laboral, tanto en la contestación de la demanda como en la Audiencia de Juicio, se señaló que los mismos no prestaron servicios de ningún tipo para la accionada por lo que le corresponde la carga de la prueba de la existencia de la relación personal de servicio a los actores.

Pasa este Tribunal a analizar las pruebas aportadas al proceso.

DE LAS PRUEBAS

De las Pruebas de los Accionantes:

.- Invocó y Reprodujo el mérito favorable que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente a favor de sus representados. Al respecto, debe señalar ésta sentenciadora que el mismo no constituye medio de prueba alguno, sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición que rige en todo momento el sistema probatorio venezolano, el cual esta el Juez en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Así se señala.

.- De las Pruebas Testimoniales:

De los ciudadanos: D.M., L.P., H.A., D.R., A.M., Á.F., C.Q., M.B., Á.C.F. y Laurenzo Rondón Contreras, compareciendo solo a la audiencia a rendir su declaración el ciudadano D.M., declarándose desiertos todos los demás testigos.

En relación al testigo D.M., el mismo fue conteste en sus dichos, pudiéndose observar a través de lo declarado, que la empresa a través del ciudadano W.G., ordenaba aperturar una cuenta a unos de los integrantes de cuadrillas, a los fines de realizar el depósito correspondiente a cada trabajador de esa cuadrilla. Lo cual corrobora igualmente lo señalado por la empresa en cuanto a como se desarrollaba la relación. En consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

.- De las Pruebas Escritas:

-Promueve en 34 folios, recibos de pagos distribuidos de la siguiente manera:

a.- Nueve (9) recibos de pago que emitiera la empresa Promotora Atlantis Dos Mil a favor del ciudadano R.M..

b.- Veinticinco (25) recibos de pagos que emitiera la empresa Promotora Atlantis Dos Mil a favor del ciudadano J.V..

.- Promueve copia de carta dirigida por la empresa accionada al Banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., para la apertura de una cuenta corriente a favor del ciudadano R.M., señalándose en la misma que dicho ciudadano era trabajador de la empresa. Dicha comunicación fue desconocida por la patronal, alegando que era una copia escaneada, no insistiendo en hacerla valer la parte actora y promovente; por lo que en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

.- Promueve libretas de ahorro del Banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. a nombre del Sr. J.V., con la cédula de identidad N° 8.375.315, N° de cuenta 10-016-002872-9. A través de la misma se puede verificar los depósitos realizado por la demandada, las cantidades aportadas y la regularidad del pago. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

.- Promueve contrato de cuenta corriente del Banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. a nombre del ciudadano R.M., cédula de identidad N° 13.055.984, N° de cuenta corriente 0425-0016-07-0200142076. Se hace la misma observación arriba señalada.

-Promueve estado de cuenta otorgado por el banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., del ciudadano R.M.. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.- Promueve, copia certificada por la inspectora del trabajo y el supervisor del trabajo y de la seguridad social e industrial de la unidad de supervisión de la dirección de inspección y condiciones de trabajo de Maturín estado Monagas de las órdenes de servicios N° 18-05 de fecha13-01-05 y orden Nº 173-05 de fecha 21-02-2005. Las mismas no aportan nada a la resolución de la presente controversia, por lo que se desechan del proceso. Así se señala.

.- Promueve copia simple de constancia de trabajo que le emitiera la empresa Promotora Atlantis Dos Mil, C.A., al ciudadano R.M. y J.V.; la misma fue desconocida en su contenido y firma. Este Tribunal la desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

.- Promueve la prueba de las reproducciones, copias y experimentos. No hizo mas señalamientos, por lo que el Tribunal no tiene sobre que pronunciarse.

.- De la exhibición.

.- Solicita la exhibición de los recibos de pagos marcados con la letra A-10 al A-34. Los mismos no fueron exhibidos por cuanto la representación de la demanda manifestó que se quemaron en el trailer; no obstante a ello, fueron plenamente reconocidos por la demandada. Se les otorga pleno valor probatorio.

.- Solicita la exhibición de la nómina de los trabajadores, obreros y empleados de la empresa Promotora Atlantis Dos Mil, C.A., y de los documentos de inscripción ante el Seguro Social Obligatorio, I.N.C.E, Ley de Política Habitacional. Solo fueron exhibidas las nóminas de trabajadores del año 2006 y los demás documentos no fueron exhibidos. Observa este Tribunal que las nóminas exhibidas corresponden al año 2006, no aportando nada al proceso en virtud de que la relación de los hechos se alega que sucedieron en el año 2005.

.- De la Prueba de Informes

.- Solicita se oficio a la Sociedad Mercantil Banco Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., domiciliada en la Avenida Juncal de Maturín Estado Monagas, en la persona de su representante legal Sr. A.S., a los fines de que informara lo siguiente: A) Si la empresa Promotora Atlantis Dos Mil, C.A dirigió cartas a esa entidad bancaria con el objeto de la apertura de cuentas de ahorros a los ciudadanos R.M. y J.R.V., titulares de la cédulas de identidades Nos 13.055.984 y 8.375.315, quienes eran trabajadores de dicha empresa. B) Diga con que objeto se le solicito la apertura de dicha cuenta de ahorro. C) Diga si efectivamente se apertura la cuenta de ahorro a favor de los ciudadanos arribas identificados. D) Remita la entidad bancaria una relación desde la apertura de la Cuenta de Ahorro Nº 20-016-014207-6 y Nº 10-016-002872-9 hasta la fecha 30 de diciembre de 2005. En que fecha se apertura las mismas, nombre de los titulares de las cuentas de ahorros y que empresa o persona realizaba los depósitos en dichas cuentas. E) Diga la entidad Bancaria que requisitos les exigió para la apertura de las cuentas de ahorro a los señores R.J.M. y J.R.V. y si los mismos realizaron deposito alguno de dinero para la apertura de dicha cuenta. De la misma consta respuesta al folio 147.

.- Solicita igualmente se oficie a la Inspectoría del Trabajo y al Supervisor del trabajo y de Seguridad Social e Industrial de la Unidad de Supervisión de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de Maturín Estado Monagas. De la misma consta respuesta al folio 129. Se valora de conformidad con lo revisto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la Inspección Judicial

Solicita inspección judicial en la sede de la urbanización Valle de Luna, ubicada en Viboral, dejándose constancia de los siguientes particulares: PRIMERO: Se construyeron 915 casas. SEGUNDO: se pudo observar que las calles están construidas de vaciado de concreto. TERCERO: si esta construido piscinas, canchas deportivas, caminarías, parque infantil y campo de mini golf. CUARTO: Si hay casillas de vigilancia, las personas que están en la casilla tienen puesto uniformes pertenecientes a empresa privada de vigilancia y llevan registro de las personas que ingresan a la urbanización; de la misma se desprende el tipo de construcción realizada. Se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las Pruebas del Accionado:

.- Invocó el mérito favorable a los autos. Al respecto, este Tribunal reitera el criterio señalado al analizar la prueba de la parte actora. Así se Decide.

.-Promovió las testimoniales de los ciudadanos: M.V., W.G., C.A., M.T., M.P., O.B., H.M., R.R., J.V., S.M., Y.C., A.G., C.D., C.C. y C.G., compareciendo solo a la audiencia a rendir su declaración los ciudadanos S.M., C.C. y A.G.. Declarándose en consecuencia desiertos todos los demás testigos.

En cuanto a la declaración del ciudadano S.M., puede apreciar quien decide, que fue conteste en sus dichos, de su declaración se verifica que la relación cual es la manera de contratar de la empresa; ahora bien, la actividad por él desarrollada dentro de la empresa, es diferente a la alegada por los accionantes en la presente causa; no obstante, se evidencia de sus dichos que evidentemente las actividades dentro de la construcción de la urbanización eran realizadas por cuadrillas, y que había uno de sus miembros al que le depositaban el pago de él y de el resto de los integrantes de la cuadrilla. Se valora su declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La ciudadana C.C., de sus dichos se observa que son referenciales, ya que su conocimiento sobre los hechos controvertidos lo obtuvo por conversaciones con una empleada de la empresa demandada; señaló no haber visto contrato alguno; por consiguiente, este Tribunal desecha su testimonio por ser referencial. Así se decide.

El ciudadano A.G., si bien es cierto que la demandada promovió a éste testigo, asimismo, solicitó al Tribunal se desestimara su declaración por cuanto el mismo tiene una acción incoada en contra de la empresa demandada; el Tribunal le señala a la accionante que de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte promovente no podrá tachar a su propio testigo, así la contraparte se valga de su declaración; por lo que se desestima su alegato. Una vez oída la declaración del ciudadano A.G. considera que por ser éste el único testigo promovido que trabajó para la empresa en condición de supervisor, teniendo contacto directo con los trabajadores, y por ello, conocimientos de todos los hechos controvertidos en la causa bajo estudio, y habiendo coincidido en sus declaraciones con la señalado por la representación patronal al momento de efectuar la declaración de parte, en cuanto a la forma, momento, y lugar del pago; así como la manera de efectuar la supervisión de las actividades realizadas por las cuadrillas dentro de la obra, este tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

.- De la Declaración de Parte

Los accionante en la declaración de parte manifestaron al Tribunal lo siguiente: El ciudadano R.M., manifestó que había un grupo de trabajadores, de los cuales ya estaban trabajando en la compañía, entonces se necesitó gente para trabajar, entonces pasaban a la obra y los fiscales los ponían a realizar el trabajo que iban hacer, por ejemplo pegar bloques, hacer remates, frisos, etc.; que la supervisión que tenían era de los fiscales; que él era albañil; que la fiscal le dijo que le iba a abrir una cuenta para depositarle su pago; que el monto depositado era para él; que el pago era semanal con un saldo promedio de Bs. 180.000,00 a Bs. 200.000,00.

El ciudadano F.Q. en su declaración manifestó que estuvo en el portón buscando trabajo, y el señor Guatarasma lo contrató para que laborara como albañil pegando bloque, y que buscara a otros trabajadores; que a ellos le pagaba la empresa, pero como había demasiados trabajadores se escogió un jefe de grupo para que buscara el dinero y lo compartía con ellos; que a ellos le pagaba el Sr. Vera quien era el jefe de grupo; que los fiscales eran quines le daban las instrucciones; que el señor Guatarasma fue el que lo despidió; que en la cuadrilla eran cuatro.

El ciudadano J.V. en su declaración manifestó que él comenzó el 01 de marzo de 2005, y salió el 16 de diciembre de 2005; que ya había trabajado para la empresa en otras oportunidades; que trabajó alrededor de 10 meses; que a él lo contrató W.G. para trabajar como albañil; que estaba en el portón y lo llamó el señor William y comenzó a laborar; que como había mucha gente el señor William le dijo que reuniera el grupo y se encargue de cobrar el dinero; que le depositaban el dinero y él lo repartía entre el grupo; que había cuatro personas en la cuadrilla, pero no recuerda quienes eran; que él no tiene maquinaria ni nada que todo se lo dotaba la empresa.

Por su parte, la declaración de la parte demandada, recayó en la persona del Presidente de la empresa demandada el ciudadano L.G., quien declaró al Tribunal que en la Urbanización Valle de Luna se realizaron cinco (5) modelos de casas; que se utilizó mano de obra contratada; que se estilaba utilizar a las personas que estaban en el portón, se le hacía los requerimientos y se le decía lo que se necesitaba , si era albañil, obrero, etcétera, para vaciar losas, pegar bloques, y si estaban de acuerdo con el precio pasaban y comenzaban a laborar en cuadrillas; que tenían una supervisión semanal y de acuerdo a la actividad y cantidad de obra ejecutada se le hacia el pago; que no había requisito especial para contratar a los contratistas; que la empresa no construyó la urbanización con personal propio, sino a través de contratistas; que lo que hacia la empresa era supervisar, y los fiscales debían verificar la calidad, ejecución correcta de la obra; que el maestro de obra W.G. junto a los técnicos, era quienes le dictaban los lineamientos de la calidad y cantidad para la realización de la obra a ejecutar, dándoles las cantidades de materiales necesarios para dicha ejecución; que el pago dependía de la medición que se le hacia semanal; que había mas de 500 personas en varias cuadrillas trabajando en la urbanización.

De las deposiciones efectuadas a las partes, no se observa que incurran en contradicción con sus dichos, por tanto, se les otorga valor de plena prueba en todo su contenido de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DE LOS MOTIVOS DE LA DECISION.

En la presente causa quedó como punto controvertido, primero la naturaleza de la prestación de servicios de los ciudadanos R.M. y J.V.; y segundo la existencia de una relación laboral de la empresa accionada con los ciudadanos F.Q. y J.Z..

En lo que respecta a los ciudadanos F.Q. y J.Z., ellos tenían como ya se señaló, la carga de demostrar la prestación de servicios, para que así surgiera a su favor la presunción de laboralidad; de la revisión de las probanzas cursantes a los autos, no existe indicio alguno que haga presumir a ésta Juzgadora que dichos ciudadanos prestaron sus servicos para la construcción de la Urbanización Valle de Luna, obra esta que realizó la empresa demandada; si bien es cierto, en su declaración manifestó el ciudadano F.Q., haber estado en el portón de la urbanización, y haber sido llamado por el ciudadano W.G. para que laborara en dicha obra; dichos hechos no fueron demostrados; puede observarse que en su declaración manifiesta que quién le efectuaba su pago era el ciudadano J.V., que los miembros de la cuadrilla habían elegido a dicho ciudadano a los fines de efectuar el pago correspondiente; no obstante a ello, al momento de la declaración de parte del ciudadano J.V., contradijo tales afirmaciones, ya que señaló por una parte que el ciudadano W.G., lo escogió a el para depositarle el pago de los miembros de su cuadrilla, en virtud que ya él había prestado servicos en otras oportunidades para la empresa demandada; y al ser interrogado sobre los miembros de su cuadrilla, no recordó sus nombres, por lo que no concibe ésta Juzgadora que el ciudadano F.Q. haya estado en dicha cuadrilla y no sea recordado. Y en lo concerniente el ciudadano J.Z., no se presentó a rendir su declaración de parte, y no existe ningún elemento dentro de autos que evidencia que en algún momento prestó servicios para la empresa accionada. En consecuencia, al no existir en autos elemento alguno que haga surgir a favor de los ciudadanos F.Q. y J.Z., la presunción de laboralidad, debe forzosamente esta Juzgadora declarar SIN LUGAR la acción incoada por éstos. Así se decide.

Por otra parte, la accionada negó la existencia de una relación de carácter laboral con los ciudadanos R.M. y J.V., ello por cuanto a su decir, los mismos sostuvieron con la empresa una relación de carácter mercantil, por ser contratistas; por lo tanto ante tal afirmación, visto que esta alegando un hecho nuevo, le corresponde la carga de su demostración, tal como lo prevé el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ante tal situación ésta Juzgadora pasa a señalar algunas notas doctrinarias sobre el caso planteado:

Señala A.S.B., que el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Igualmente, contempla en la Ponencia citada A.S.B. lo siguiente:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Asimismo, la sala de Casación Social, a los fines de dar mayor abundamiento a lo arriba presentado incorporó los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Pasa éste Tribunal de seguidas a analizar cada uno de los puntos señalados supra a los fines de determinar la naturaleza de la prestación de servicios de los ciudadanos R.J.M. y J.Z. con la empresa accionada:

1. Forma de determinar el trabajo: Se evidenció tanto de las declaraciones de testigos, como de la declaración de parte, que la empresa accionada señalaba los lineamientos para desarrollar las labores.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se realizaban las actividades en horarios 7:00 a.m. a 4:30 p.m. de lunes a viernes y los sábados medio día.

3. Forma de efectuarse el pago: Les efectuaban pagos semanales, y fue demostrado que las cantidades depositadas eran para ser divididas entre los miembros de las cuadrillas.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La prestación de servicios era de manera directa, con total subordinación, eran supervisados y dirigidos en cuanto al modo de efectuar la actividad.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La empresa accionada era la que realizaba las inversiones y suministraba las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de la obra; los actores no poseían maquinaria alguna.

6. La naturaleza jurídica del pretendido patrono: El objeto de la empresa accionada es la “explotación de construcciones civiles, en general, la compra y venta de inmuebles y cualquier otra actividad de comercio conexa o no con las ya descritas” (sic) ver folio 31 del expediente.

7. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: Los actores recibían su pago de manera semanal, u el monto del mismo no estaba en ningún caso por encima del de un trabajador de la construcción.

   Al analizar de manera concatenada todos los puntos antes señalados, puede evidenciarse de manera fehaciente que la prestación de servicios de los ciudadanos R.J.M. y J.V. para la empresa accionada fue de carácter laboral, por cuanto como ya quedó establecido, las órdenes e instrucciones para la ejecución de la obra las dictaba la empresa, eran constantemente supervisados, todos las herramientas de trabajo, materiales e insumos eran suministrados por al accionada, no devengaron cantidades superiores a los salarios establecidos en el tabulador del contrato colectivo de la construcción, para cada categoría de trabajador. En virtud de ello considera ésta Juzgadora que son procedentes los conceptos por ellos demandados. Así se decide.

   En virtud de lo anterior, se procede a realizar los cálculos de los montos que les corresponden por los conceptos demandados; tomando como salario base de cálculo el fijado para los albañiles en el contrato colectivo de la construcción, que es la normativa aplicable en el presente caso, dada la naturaleza de los servicios prestados, de igual forma se tiene como admitido que la relación laboral concluyó por despido injustificado. Así se decide.

   R.J.M.:

   Fecha de Ingreso: 27/06/2005

   Fecha de Egreso: 20/12/2005

   Tiempo efectivo de trabajo: 5 meses y 23 días

   Salario diario: Bs. 26.296,88

   Salario Integral: Bs. 31.337,23

   Terminación de la relación: Despido Injustificado.

   Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción, le corresponden 15 días a razón de Bs. 31.337,23, lo que suma la cantidad de Bs. 470.058,45. Así se decide

   Indemnización de antiguedad: de conformidad con el artículo 125 ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 10 días a razón de Bs. 31.337,23, lo que suma la cantidad Bs. 313.372,30.

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso: De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 15 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, a razón de Bs. 26.296,88, lo que suma la cantidad de Bs. 394.453,20.

   Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionada: De conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción les corresponde 28.98 días multiplicado por Bs. 26.296,88, lo que suma la cantidad de Bs. 762.083,58.

   Utilidades Fraccionadas: De conformidad con la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción le corresponde 40.98 días multiplicado por Bs. 26.296,88, lo que suma la cantidad de Bs. 1.077.646,14.

   Tiempo de Mora: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela con la Cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción le corresponde 570 días a razón de Bs.26.296,88, comprendido entre el 20/12/2005 fecha del despido hasta el día de hoy 13/07/2007, lo que suma la cantidad de Bs.14.989.221,60. Y lo que siga generando hasta el efectivo pago de sus prestaciones.

   Los conceptos condenados totalizan la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON 27/100 (Bs. 18.006.925,27) monto éste que se ordena pagar.

   J.V.:

   Fecha de Ingreso: 01/03/2005

   Fecha de Egreso: 16/12/2005

   Tiempo efectivo de trabajo: 9 meses y 15 días

   Salario diario: Bs. 26.296,88

   Salario Integral. Bs. 33.857,41

   Terminación de la relación: Despido Injustificado.

   Antigüedad : de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción, le corresponden 45 días a razón de Bs.33.857,41, lo que suma la cantidad de Bs. 1.523.583,45.

   Indemnización de antiguedad: de conformidad con el artículo 125 ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días a razón de Bs.33.857, 41, lo que suma la cantidad de Bs. 1.015.722,30.

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso: De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, a razón de Bs.26.296, 88, lo que suma la cantidad de Bs. 788.906,40.

   Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionada: De conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción les corresponde 43.47 días multiplicado por Bs. 26.296,88, lo que suma la cantidad de Bs. 1.143.125,37.

   Utilidades Fraccionadas: De conformidad con la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción le corresponde 61.47 días multiplicado por Bs. 26.296,88, lo que suma la cantidad de Bs.1.616.469, 21.

   Tiempo de Mora: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con la Cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Construcción le corresponde 574 días a razón de Bs. 15.094.409,12, comprendido entre el 16/12/2005 fecha del despido, hasta el día de hoy 13/07/2007, lo que suma la cantidad de Bs. . Y lo que siga generando hasta el efectivo pago de sus prestaciones.

   Los conceptos condenados totalizan la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 85/100 (Bs. 21.182.215,85) monto éste que se ordena pagar.

   DECISIÓN

   Por las razones, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentaron los ciudadanos R.M. y J.V. contra la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., ambas partes identificadas en autos, SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales intentaron los ciudadanos F.Q. Y J.Z. contra la empresa PROMOTORA ATLANTIS DOS MIL, C.A., ambas partes identificadas en autos. TERCERO: La empresa condenada 0les deberá cancelar al ciudadano R.M. la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON 27/100 (Bs. 18.006.925,27); y al ciudadano J.V. la cantidad de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 85/100 (Bs. 21.182.215,85), los cuales comprenden los conceptos de Indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; Prestación de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas más Bono Vacacional, Utilidades Acumuladas, y tiempo de mora. En lo que respecta a la indexación se procederá de conformidad a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA PARA SU ARCHIVO.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo del Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En Maturín, a los trece (13) días del mes de julio del 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   La Jueza,

   Abg. A.B.P.G.

   El Secretario (a)