Decisión de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 3 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

San J.B., 03 de marzo de 2015

204° Y 156°

ASUNTO: N-1081-15

PARTE RECURRENTE: Ciudadanos F.J.R.M., J.A.A., M.D.C.A.D.G., M.C. SUAREZ, LUINIE DE LA CRUZ MUÑOZ SANTOYO, JEFERSON J.L.C., W.J.B. y A.J.F.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-4.496.838, V-11.436.337, V-4.032.927, V-7.915.025, V-18.229.680, V-22.998.367, V-9.423.934 y E-83.177.759, respectivamente, de este domicilio.

ABOGADOS ASISTENTE DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados BILMARIS TOVAR y EFREDIS LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.348.050 y V-4.049.714, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 192.641 y 213.813, en el orden indicado.

PARTE RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO M.D.E.N.E..

REPRESENTANTE DE LA RECURRIDA: Ciudadano A.D.F., en su carácter de Alcalde del Municipio M.d.e.N.E..

SINDICA PROCURADOR MUNICIPAL: Abogada M.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 6 febrero de 2015, los ciudadanos F.J.R.M., J.A.A., M.D.C.A.D.G., M.C. SUAREZ, LUINIE DE LA CRUZ MUÑOZ SANTOYO, JEFERSON J.L.C., W.J.B. y A.J.F.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-4.496.838, V-11.436.337, V-4.032.927, V-7.915.025, V-18.229.680, V-22.998.367, V-9.423.934 y E-83.177.759, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados BILMARIS TOVAR y EFREDIS LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.348.050 y V-4.049.714, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 192.641 y 213.813, en el orden indicado, interponen por ante este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar Innominada, contra el Acto Administrativo contenido en el expediente N° 001-2014 de fecha 8 de julio de 2014 y la Resolución N° 175-2014 de fecha 26 de noviembre de 2014, ambos dictados por la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., mediante el cual revoca las adjudicaciones de los locales comerciales, generando como consecuencia el inmediato cese de cualquier derecho de uso sobre los locales comerciales del Centro Turístico Comercial de Porlamar.

Expresa que “… la violación de normas legales y constitucionales, por parte de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.B.d.N.E., con los alegatos incuestionables que hemos realizado a lo largo de este escrito; y esa patente afectación jurídica les genera cada día a nuestros representados daños y perjuicios perfectamente objetivos y cuantificables, además de la perturbación emocional que situaciones como esta producen en el plano personal, el solo hecho de pensar que en cualquier momento la Alcaldía basándose en el Poder que tienen, los puedan privar de su único medio de sustento, les ocasiona una inquietud a su estabilidad laboral y emocional…”.

Señala que “… Del FOMUS BONIS IURIS, o la presunción del buen derecho se demuestran con las Adjudicaciones identificadas con los números 01-17, 01-21, 06-10, 01-15, 03-19, 17-15, 11-04 y 03-23, respectivamente, que acompañamos en copia simple, de los cuales solicitaremos la evicción correspondiente en la fase probatoria, marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, como adjudicatarios tenemos derecho al uso de los referidos locales …”.

Expresa que el, “…Periculum in mora, o el peligro de mora, que se produzca una tardanza en el cobro o en las resultas u obligación que corresponda, cuya tardanza va en desmedro del accionante, de no tener una tutela cautelativa la Alcaldía podría madrugar nuevamente y ejecutar el acto irrito lo cual dejaría a la presente demanda ilusoria por cuanto si nos sacan de nuestros puestos nos vulneran el derecho al trabajo, a la alimentación, a la salud entre otros, porque dejaríamos de percibir nuestro ingresos regulares…”.

Manifiesta que el “… Periculum in danni, si nos desalojan la Alcaldía no nos cancelaría el lucro cesante o lo dejado de percibir desde una inminente ejecución del acto hasta su efectiva restitución por la definitiva en la presente demanda, lo cual resultaría de extremo oneroso al pagar lo que se dejó de percibir, los intereses correspondientes más la indexación…”.

Finalmente “… solicitamos respetuosamente a este Juzgado que aplicando lo dispuesto en los articulos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en la suspensión de los efectos del Acto Administrativo, contenido en expediente N° 001-2014 de fecha ocho (8) de julio de 2014, y la resolución N° 175-2014, de fecha 26 de noviembre de 2014 dictada por la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.B.d.N.E. y así nuestros representados, procedan a surtir los locales con las mercancías necesarias para la venta sin el temor ni la incertidumbre de la inminente ejecución y desalojo del local…”.

II

MOTIVACION PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar requerida, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente establece la posibilidad de dictar medidas cautelares, solicitadas por las partes, que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio.

En relación con la finalidad de las medidas cautelares y con las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) las medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).

En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al Juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Mediante decisión de fecha 9 de diciembre de 2013 con ponencia del Magistrado ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizo el siguiente análisis sobre los requisitos de procedencia de toda medida cautelar innominada, de la siguiente manera:

Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.

Sobre el fumus boni iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).

Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares, si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria

.

Aunado a lo anterior, indica la citada autora C.C.M., que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad”.

Ahora bien, en cuanto al requisito denominado periculum in damni, el cual sólo es exigible cuando se trate de medidas cautelares innominadas, como ocurre en el presente caso, lo constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra”.

Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, es importante resaltar el contenido de los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las cual rezan lo siguiente:

Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resulta a la mayor brevedad.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

Las normas transcritas contemplan la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Ahora bien, al entrar a analizar la procedencia o no de la medida solicitada se observa:

Que riela al folio 6 del expediente judicial cartel de notificación 3 de diciembre de 2014, suscrito por la abogada M.H. en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio M.d.e.N.E., dirigidos a los hoy recurrentes en la cual se les participa “ha sido revocado mediante Resolución N° 175-2014, de fecha veintiséis (26) de noviembre de 2014, generando como consecuencia inmediata el cese de cualquier derecho de uso sobre el referido local”.

Que riela a los folios 8 al 23 del expediente judicial, actas de adjudicación de fecha 19 de septiembre de 2011 a favor de los hoy recurrentes y suscritas por el T.S.U. A.D.F. en su carácter de Alcalde del Municipio M.d.e.N.E..

De las documentales antes descritas concluye este Juzgador, sin que esto constituya en forma alguna adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que a los ciudadanos F.J.R.M., J.A.A., M.D.C.A.D.G., M.C. SUAREZ, LUINIE DE LA CRUZ MUÑOZ SANTOYO, JEFERSON J.L.C., W.J.B. y A.J.F.A., han demostrado que le fueron adjudicados unos locales comerciales en el Centro Comunitario “S.M.” en fecha 19 de septiembre de 2011. Igualmente, les fue notificado mediante cartel de notificación por la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 3 de diciembre de 2014, que se le han revocado dichas adjudicaciones mediante Resolución N° 175-2014 de fecha 26 de noviembre de 2014, generando como consecuencia inmediata el cese de cualquier derecho de uso sobre los referidos locales, por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de buen derecho a favor de los recurrentes, sobre unos locales comerciales en el Centro Comunitario S.M.. ASÍ SE DECIDE.

Aplicando lo expuesto al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, se observa que en escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, la parte recurrente señala que la violación de normas legales y constitucionales, por parte de la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.B.d.N.E., con los alegatos incuestionables que hemos realizado a lo largo de este escrito; y esa patente afectación jurídica les genera cada día a nuestros representados daños y perjuicios perfectamente objetivos y cuantificables, además de la perturbación emocional que situaciones como esta producen en el plano personal, el solo hecho de pensar que en cualquier momento la Alcaldía basándose en el Poder que tienen, los puedan privar de su único medio de sustento, les ocasiona una inquietud a su estabilidad laboral y emocional…”.

Ahora bien, como puede evidenciarse de lo alegado por la parte recurrente se evidencia que la Resolución aquí impugnada no ha sido ejecutada ni parcial ni totalmente por la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., lo que demuestra que los prenombrados adjudicatarios hoy recurrentes, continúan ejerciendo sus labores comerciales dentro de los locales comerciales, por lo que a juicio de este Juzgado Superior, no se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos, referido al periculum in mora y como quiera que los requisitos antes indicados deben concurrir a los fines de decreto de toda medida cautelar innominada, resulta forzoso para este juzgador IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos F.J.R.M., J.A.A., M.D.C.A.D.G., M.C. SUAREZ, LUINIE DE LA CRUZ MUÑOZ SANTOYO, JEFERSON J.L.C., W.J.B. y A.J.F.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-4.496.838, V-11.436.337, V-4.032.927, V-7.915.025, V-18.229.680, V-22.998.367, V-9.423.934 y E-83.177.759, respectivamente, contra la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E.. ASÍ SE DECIDE.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos F.J.R.M., J.A.A., M.D.C.A.D.G., M.C. SUAREZ, LUINIE DE LA CRUZ MUÑOZ SANTOYO, JEFERSON J.L.C., W.J.B. y A.J.F.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-4.496.838, V-11.436.337, V-4.032.927, V-7.915.025, V-18.229.680, V-22.998.367, V-9.423.934 y E-83.177.759, respectivamente, debidamente asistidos por los abogados BILMARIS TOVAR y EFREDIS LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.348.050 y V-4.049.714, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 192.641 y 213.813, en el orden indicado contra la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E..

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción del Estado Nueva Esparta, a los tres (03) días del mes de marzo de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez,

Abg. H.B.F.

La Secretaria,

Abg. J.M.S.B.

En esta misma fecha tres (03) de marzo de dos mil quince (2015), siendo las tres hora de la tarde (3:00 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. J.M.S.B.

Exp. Nº N-1081-15

HBF/jmsb/gserra