Decisión nº S10-05 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Ponente: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

Causa No. 10 As 2099-07

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS:

T.P.C., venezolana, natural de San Félix, titular de la cédula de identidad N° 2.014.853, nacida en fecha 14-03-1944, estado civil soltera, de profesión u oficio del hogar, hija de Anabidalia Pérez (F) y de J.R.P. (f), con residencia en: El Roble, Callejón Churupa, Casa N° 3, San Felix, Estado Bolivar.

J.C.O., venezolano, natural del Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 9.021.891, nacido en fecha 01-01-1960, estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, hijo de M.D.O. (F) y de J.C. (f), con residencia en: El Roble, Callejón Churupa, Casa N° 3, San Felix, Estado Bolivar.

F.M.O.D.O., venezolana, natural de Estado Sucre, titular de la cédula de identidad N° 2.674.868, nacida en fecha 04-10-1942, estado civil viuda, de profesión u oficio Trabajadora Social, hija de C.R. (v) y de E.O. (v), con residencia en: Calle Bombita, Casa N° 70, El Roble, San Felix, Estado Bolivar.

DEFENSOR:

Profesional del Derecho J.J.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.049.

FISCALÍA:

Profesional del Derecho F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Corresponde a esta Sala conocer de los recursos de apelación interpuestos por la profesional del derecho F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por el ciudadano R.E.E. en su carácter de víctima, asistido por el Abogado R.B.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Julio de 2007, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 33 en relación con el contenido del artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 318, numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos J.C.O., T.P.C. y F.O.D.O., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE AUTORIA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 465 en relación con el 83 y 99, y artículo 287 del Código Penal Venezolano derogado.

En fecha 24 de Septiembre de 2007, se admitieron los recursos incoados y se fijó la audiencia oral respectiva, y siendo el día y la hora para la celebración de la misma, conforme al artículo 450 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, las partes presentes expusieron sus alegatos.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, la Sala lo hace en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

I

La Abogada F.G.V., fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el escrito contentivo del recurso de apelación incoado contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, expuso entre otros argumentos los siguientes:

(…)

PUNTO PREVIO

Solicito la Nulidad de todo lo actuado posterior a la Acusación presentada por el Ministerio Público, en fecha 30 de abril del 2007, ya que el Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, nunca NOTIFICÓ DEBIDAMENTE, a las víctimas ciudadanos R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., CARLSO (sic) ANDRES ZARZALEJO PLAZA, T.M. CABELLO, L.O.M., D.A.M., ISBELIA M.M.E.A. CABRERA A.R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A..

A pesar de aparecer en el escrito Acusatorio para que de conformidad con el artículo 327, primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, ejercieran su Derecho de Querella, en la causa donde se acusó a los ciudadanos T.P., J.O. Y F.O., del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA Y AGAVILLAMIENTO. Todo lo cual violento (sic) el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Derecho a la Defensa de las Víctimas, violentando los artículos 30 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 23, 120 Ordinal 1ro, del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello que solicito muy respetuosamente se decrete LA NULIDAD, de la Audiencia Preliminar, y todo lo actuado con posterioridad a la presentación de la Acusación, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 de nuestra Ley Adjetiva Penal y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que implican inobservancia o violación de Derechos y Garantías Fundamentales de las victimas (sic), amparadas por la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

CAPITULO III

MOTIVO DEL RECURSO:

VIOLACIÓN DEL ARTICULO 447, ORDINAL 1RO DEL CODIGO ORGANICO

PROCESAL PENAL, AL AFIRMAR QUE LOS HECHOS NO REVISTEN

CARÁCTER PENAL, IMPOSIBILITANDO LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO

AL DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA EN BASE AL

ARGUMENTO ANTES MENCIONADO.

PRIMERO

Es el caso ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, que en fecha 12 de Julio de 2007, el Juez Trigésimo (30) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas,… DECIDIÓ TERMINAR EL (sic) Proceso a los imputados ciudadanos… basado en que los hechos son de naturaleza mercantil, y no revisten carácter penal, determinando en su fallo lo siguiente:…

El Juez Trigésimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas,… omitió este hecho delictivo en contra del ciudadano R.E.E., no se pronunció en su decisión, siendo el eje principal de la investigación, por ser el que dio origen a la detención de los imputados… solamente se limitó a decir que al firmarse un contrato ante la Notaria pública (sic) Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital,… entre las víctimas… y la imputada T.P.C., los hechos no revisten carácter Penal.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es evidente que la victima (sic) RICARDO ERENESTO (SIC) ECHEGOYEN, no firmó dicho documento por lo cual mal puede el Juez Trigésimo en Funciones de Control… utilizarlo para sobreseer el hecho delictivo donde los ciudadanos… lo despojaron de la cantidad de Cinco Millones de Bolívares… bajo engaño que era para financiar un proceso de herencia, en el banco Central de Venezuela, pero fue advertido por el funcionario L.B., adscrito al Banco Central de Venezuela, que lo estaban estafando porque no existían procesos de herencia, siendo capturados en el Banco Central de Venezuela, con la cantidad de dinero que bajo engaño habían despojado a la victima (sic) R.E.E..

Sin embargo ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, este hecho delictivo no lo tomó en cuenta el ciudadano Juez Trigésimo en Funciones de Control… en su decisión, al Sobreseer la causa, pero se desprende de la aludida decisión como si la víctima R.E.E., habiendo firmado un Contrato, lo cual es falso; omitiendo valorar en su decisión: A.) El Acta Policial… B.) Experticia Grafotecnica (sic)… C.) Actas de entrevistas, de la Víctima R.E.. D) Acta de Entrevista del funcionario adscrito al Banco Central de Venezuela, L.J. BELLO,…

Todos los elementos de Pruebas, no fueron valorados por el Juez Trigésimo de Primera Instancia, en Funciones de Control… donde se demuestra el delito de ESTAFA en perjuicio de R.E., limitándose el Juez de Control a afirmar que este hecho es de carácter mercantil, en base a un contrato que nunca suscribió la victima (sic) R.E., y que no tiene que ver con este delito, NO percatándose EL Tribunal que la ESTAFA ES CONTINUADA, utilizando los imputados un mismo modo de proceder, pero ejecutadas en diferentes personas y lugares.

Por lo cual el Juez Trigésimo en Funciones de Control… no se pronunció sobre este hecho delictivo que también fue objeto de ACUSACIÓN.

SEGUNDO

Por otra parte ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones… es de observar con precaución, que el Segundo (sic) hecho delictivo que se describe en la Acusación es el cometido por los acusados… en perjuicio de las víctimas M.J.V., R.A.B., J.A.C., L.O.M. Y E.A.C..

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, en el presente Delito ESTAFA, cometido por parte de los imputados, utilizando el mismo modo de proceder, despojaron a las referidas víctimas de Un Mil Quinientos millones de bolívares… haciéndoles sustraer un documento ante la Notaría… donde se comprometerían que seria (sic) utilizado para tramitar una Herencia ante el Banco Central de Venezuela, percatándose las víctimas posteriormente que NO EXISTÍA en el Banco, ninguna Herencia a favor de los imputados, quienes se negaron a entregar al Ministerio Público, planilla sucesorales, actas de defunción que le daba derecho a la sucesión o título de únicos universales herederos. Quedando demostrado que el documento fue un instrumento para cometer la ESTAFA, ya que entre los elementos del contrato, debe existir CAUSA LÍCITA, tal como lo dispone el artículo 1.141 DEL CÓDIGO CIVIL, siendo este elemento el que produce el consentimiento, pero los imputados ofrecieron en el Documento Notariado una CAUSA ÍLICITA como lo es que el dinero era para tramitar una Herencia que los imputados sabían que no existe, y de esta forma dolosa extraen el consentimiento de las víctimas, quienes si hubieran tenido conocimiento de dicha situación, nunca le hubieran entregado la suma de Un Mil Quinientos Millones de bolívares…

Insólitamente, Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, el Juez Trigésimo en Funciones de Control… Calificó el Documento como “Contrato Mercantil” a pesar de ser extraído el consentimiento, con la oferta de una CAUSA ÍLICITA, lo cual versa en ofertar un trámite de una Herencia que NO EXISTE, y por violar el ARTÍCULO 1.141 DEL CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO, el cual dispone textualmente lo siguiente:… no se le puede calificar a este hecho, de Contrato y mucho menos de Negocio Mercantil, donde la CAUSA ES ILÍCITA.

Es ese sentido ciudadanos Jueces, el Delito quedó demostrado con lo siguientes elementos de convicción:

a) Actas de entrevista de las víctimas …

b) Con la declaración del Funcionario del Banco Central de Venezuela…

c) Copia del Documento notariado, donde se demuestra que la imputada T.P.C., ofrecía que el dinero era para tramitar, a sabiendas que no existía ninguna Herencia, a su favor, en el Banco Central de Venezuela y donde consta que con este argumento logró que ingresara a su patrimonio la cantidad de bolívares, Un Mil Quinientos Millones… en perjuicio de las víctimas.

Todo lo cual demuestra el Delito de ESTAFA cometido en perjuicio de las víctimas…

TERCERO

Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, NO PUEDE el Juez Trigésimo en Funciones de Control… utilizar el argumento del Documento para Sobreseer la Causa a las otras víctimas,… ya que los mismos, nunca firmaron el Documento, que el Juez Trigésimo en Funciones de Control… utilizó de base para Sobreseer dicha Causa, y fueron víctimas del Delito de ESTAFA, en diferentes sitios, utilizando el mismo modo de proceder delictual, como afirmar que tramitaban una Herencia en el Banco Central de Venezuela, para despojarlo de cantidades de dinero, pero el Juez Trigésimo en Funciones de Control… no analizó en su decisión, estos hechos de forma individual, para determinar cuales revisten carácter Penal o cuales admitían, ya que todos son objeto de la Acusación Fiscal. Y esto está demostrado con las Actas de Entrevistas, de las referidas víctimas y la Declaración del Funcionario del Banco Central de Venezuela, que demuestra que los imputados no tienen Herencia en el Banco Central de Venezuela; sin embargo el Juez Trigésimo en Funciones de Control… Sobresee sus Causas en base a un contrato que nunca firmaron las referidas víctimas.

CAPITULO IV

VIOLACIÓN AL ARTICULO 447, ORDINAL 5TO DEL CODIGO ORGANICO

PROCESAL PENAL, AL CAUSAR UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL

UTILIZAR COMO PRUBA (SIC) EXCULPATORIA, DOCUMENTOS NO OFRECIDOS

POR EL MINISTERIO PÚBLICO, NI POR LA DEFENSA, COMO PRUEBAS EN

LA OPORTUNIDAD ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 328, ORDINAL 7 DEL

CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Es el caso honorable Jueces de la Corte de Apelaciones, que el Juez Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control… afirmó en su decisión:…

Es evidente, que el documento y la Experticia no fueron ofrecidos como Medio de Prueba, por la Fiscalía del Ministerio Público, por ser Documento Privado, y no ser reconocido por las víctimas, y el mismo no fue ofrecido como prueba por la Defensa, en la oportunidad legal establecida en el artículo 328, Ordinal 7, del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo cual, mal puede el Juez Trigésimo en Funciones de Control… valorar un documento que no fue ofrecido por las partes como Prueba.

Así mismo la experticia no fue ofrecida como prueba por la Defensa y MAL PUEDE DE OFICIO, el Juez, valorar para motivar decisión, elementos probatorios no ofrecidos por las partes, esto viola, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de las Víctimas.

Todo lo cual violenta el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, y 49, Ordinal 1ro de la Constitución de la Constitución (sic) de la República… por analizar pruebas, no ofrecidas por las partes para fundar su decisión.

CAPITULO V

PETITORIO

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que APELO de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control… de fecha Doce de J. deD.M. Siete… mediante la cual se decreta que los hechos ejecutados por los imputados… no revisten carácter penal… en consecuencia solicito SEA DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, y sea declarada NULA, la aludida decisión, dictada por el Juzgado Trigésimo… Así mismo solicito se decrete la NULIDAD de todas las actuaciones posteriores a la presentación del Escrito de Acusación por parte del Ministerio Público, por cuanto las víctima en el presente caso, no fueron notificadas por parte del Tribunal, a los fines de querellarse en la presente Causa; Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículos 447 Ordinales 1ro y 5to.…

Planteamientos ratificados en la audiencia oral realizada en fecha 25 de Octubre de 2007 ante esta Sala, con motivo del recurso de apelación incoado.

II

Por su parte, el ciudadano R.E.E., en su carácter de víctima, asistido por el abogado en ejercicio R.B.M., en el escrito contentivo del recurso de apelación manifestó lo siguientes:

(…)

VIOLACION DEL ARTICULO 447, ORDINAL 1RO DEL CODIGO ORGANICO

PROCESAL PENAL

Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, que en fecha 12 de Julio de 2007, el Juez Trigésimo (30) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas,… DECIDIÓ TERMINAR EL (sic) Proceso a los imputados ciudadanos… basado en que los hechos son de naturaleza mercantil, y no revisten carácter penal, determinando en su fallo lo siguiente:…

El Juez Trigésimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas,… apartó este hecho en mi contra y no se pronunció en su decisión, siendo el eje principal de la investigación, por ser el que dio comienzo a la detención de los imputados… solamente se limitó a decir que al firmarse un contrato ante la Notaria pública (sic) Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital,… entre las víctimas… y la imputada T.P.C., los hechos no revisten carácter Penal.

Es evidente que yo no firme (sic) dicho documento por lo cual mal puede el Juez Trigésimo en Funciones de Control… utilizarlo parta sobreseer el hecho delictivo donde los ciudadanos… me despejaron (sic) de la cantidad de Cinco Millones de bolívares… bajo el engaño que era para financiar un proceso de herencia, en el banco (sic) Central de Venezuela, pero fui advertido por el funcionario L.B., adscrito al Banco Central de Venezuela, que me estaban estafando porque no existían procesos de herencia, siendo capturados en el Banco Central de Venezuela, con la cantidad de dinero que bajo engaño me quitaron.

Sin embargo ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, este hecho delictivo no lo tomó en cuenta el ciudadano Juez Trigésimo en Funciones de Control… en su decisión, al Sobreseer la causa, pero se desprende de la aludida decisión como si yo hubiera firmado un Contrato, lo cual es falso; omitiendo valorar en su decisión: A.) El Acta Policial… B.) Experticia Grafotecnica (sic)… C.) Actas de entrevistas, de la Víctima R.E.. D) Acta de Entrevista del funcionario adscrito al Banco Central de Venezuela, L.J. BELLO,…

Todos los elementos de Pruebas (sic), no fueron valorados por el Juez Trigésimo de Primera Instancia, en Funciones de Control… donde se demuestra el delito de ESTAFA en mi perjuicio, limitándose el Juez de Control a afirmar que este hecho es de carácter mercantil, en base a un contrato que nunca suscribí, y que no tiene que ver con este delito, NO percatándose EL Tribunal que la ESTAFA ES CONTINUADA, utilizando los imputados un mismo modo de proceder, pero ejecutadas en diferentes personas y lugares.

Por lo cual el Juez Trigésimo en Funciones de Control… no se pronunció sobre este hecho delictivo que también fue objeto de ACUSACIÓN.

CAPITULO II

Igualmente motiva la presente Apelación, lo previsto en el artículo 447, ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que…

Por cuanto ciudadanos Jueces desde el momento que la Fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic) presento (sic) acusación penal hasta el día en que fue celebrada la Audiencia Preliminar nunca fui notificado en mi calidad de victima (sic), para ejercer los derechos que me corresponden según lo establecido en el articulo (sic) 120 ordinal 1° del C.O.P.P al no dar cumplimiento el Juez de Control a lo establecido el (sic) artículo 327 de la misma ley para poder ejercer mi derecho de presentar acusación propia por lo que solicito de conformidad con el artículo 191 (sic) del adjetivo penal vigente la nulidad absoluta de todas las actuaciones posteriores a la presentación de la acusación penal a los fines que (sic) poder ejercer mi derecho como victima (sic) conforme a le (sic) ley.

DEL PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en mi condición de víctima, con base a los alegatos esgrimidos, estableciéndose la nulidad de la decisión recurrida…

Planteamientos ratificados en la audiencia oral realizada en fecha 25 de Octubre de 2007 ante esta Sala, con motivo del recurso de apelación incoado.

III

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha 30 de Julio de 2007, el ciudadano J.J.G.C., abogado en ejercicio, y en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos J.C., M.O. y T.C., procedió a contestar los recursos de apelación interpuestos, en los siguientes términos:

- Contestación al recurso incoado por la víctima

(…)

1. PRIMERO: La victima (sic) fue notificado tal como se aprecia en los folios… y donde se aprecia que el Ciudadano R.E. se compromete como correo especial a entregar las citaciones igualmente igualmente (sic) cursa en los folios… citaciones debidamente notificadas las victimas (sic) del presente proceso y cursa en los folios… citaciones de las victimas (sic) y cursa en el folio… citaciones de las victimas (sic) y cursa en el folio… donde se encuentra presente entre las victimas (sic) el Ciudadano R.E.

2. Lo (sic) cual se evidencia que el mismo miente a esta instancia.

SEGUNDO: El Ministerio Público presento (sic) acusación tal como cursa en los folios… presento (sic) una segunda Acusación después de realizar las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, de lo cual se aprecio (sic) lo siguiente y tal como fueron propuestas en la excepciones a la acusación Fiscal, la cual cursa en los folios… y siguiente… de lo cual se aprecia:

en (sic) virtud de que la Acusación presentada por el Ministerio Público, se aprecia lo siguiente:

(…)

Se aprecia que la Acusación (sic) presentada por el Ministerio Público, es un incumplimiento de contrato de préstamo, el cual corresponde a la materia Civil previsto en los artículos 1133 al 1168 del Código Civil y los artículos 109 al 116 del Código de Comercio, así mismo las acciones por letras de cambio se rigen en los artículos 451 al 462 del Código de Comercio, a tal efecto señalo lo siguiente:

El articulo (sic) 1.140 del Código Civil señala:…

En el presente proceso se pretende por parte del Ministerio Público, inobservadose (sic) las reglas del debido proceso, consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Juez de Control que esta (sic) en la obligación de hacer respetar asegurando su incolumidad de la Constitución Nacional como lo ordena el articulo (sic) 334 en relación con los artículos 1, 19 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal, velando por que cumpla la verdadera finalidad del proceso, a fin de que el proceso sea lo mas depurado posible, en el presente caso, nos encontramos ante una acción procesal en materia Civil como es un contrato de préstamo y una acción mercantil con (sic) son las letras de cambio, por lo cual le solicito se declare con lugar y se remita en base al articulo (sic) 33 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva remitir dichas actuaciones al Tribunal Competente como es un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito (sic).

Efectivamente la actitud del titular de la acción penal en esta causa y respecto al punto in comento, violentó normas de rango constitucional como el artículo 49 numeral 1° relativo al derecho a la defensa y el artículo 51 referente al derecho de petición, ambos de la Constitución de la República…

Artículo 49

(…)

Artículo 51

(…)

Así mismo es imperioso precisar que en su labor como titular de la acción penal, recogida en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe mantener una posición objetiva suficiente para en la práctica de las investigaciones pertinentes aportar al proceso todos los elementos que puedan culpar, pero también que puedan exculpar a las personas investigadas, emitiendo los actos conclusivos que correspondan en uno u otro caso, así lo establecen los artículos 108 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público…

Artículo 281. Alcance…

Así mismo estas circunstancias han sido sustanciadas en la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro M.T., como en la Sentencia N° 2022, fechada 25 de Julio 2.005, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE.

(…)

La Jueza de la Recurrida actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales, ya que impidió que este proceso pasara a la siguiente fase como consecuencia de una irrita acusación fiscal, producto de una investigación no acorde con los principios alegados y comentados insertos en nuestro ordenamiento jurídico.

Sentencia No 198 de fecha 14-02-2002 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional del Magistrado Ponente DR: J.E. CABRERA ROMERO, la cual señala:

(…)

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afectan los actos procesales, los anulan y considera esta sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia debe reunir las condiciones señalas (sic), no solo (sic) en articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución, por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar el fraude, igualmente, no procede una acción que se funda en la indefensión del imputado y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el juez de control antes de admitir o negar la acusación.

(…)

Igualmente, dado el carácter del Juez de Control, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana… y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente proceso penal, la trasgresión de los derechos constitucionales inherentes al debido proceso, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al proceso penal.

En efecto, la Sala Constitucional ha dejado establecido que:

(…)

En efecto, la Sala Constitucional asentó, en la sentencia No 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

(…)

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es…

En torno al asunto, apunta la Sala Constitucional, lo siguiente:

(…)

El aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.

Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa.

Aprecia la Defensa Privada que se pone en duda la labor de carácter Constitucional realizada, que constan en autos, por el Ciudadano Juez 30 de Control, la cual luego de apreciar el resultado de de (sic) omitidas por el Ministerio Público y solicitadas por la defensa en las excepciones a fin de no admitir dicha acusación. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico… en este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales. La sociedad está interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan por intereses serios.

El Recurso de Apelación, es un recurso otorgado a las partes para que recurren (sic) de las decisiones judiciales que les sean perjudiciales a sus derechos, en tal sentido debe el recurrente en su escrito de apelación, cumplir con ciertas formalidades, entre las cuales la principal consiste en la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad que existen con la decisión impugnada…

De lo antes expuesto, se aprecia que pretende la victima (sic), a través de su inconformidad al señalar que el tribunal actuó en franco desconocimiento y de manera sesgada en la aplicación de la ley, aceptar lo expuesto implicará interferencia de la justicia y subversión del orden procesal establecido por el legislador, máxime cuando la Juez de 30 de Control, en forma motivada expreso (sic) las razones de hecho y de derecho de su decisión.

Es que le solicito al Ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que conozcan la presenta (sic) causa,…

- Contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar 40° del Ministerio Público, formulado en los siguientes términos:

(…)

1. PRIMERO: Mediante diligencia de fecha 01 de Agosto del año 2006, aún dentro de la fase de investigación la Defensa Privada, presentó escrito por ante la FISCALIA CUADRAGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO… en el cual solicitó se tomara pruebas grafotecnicas (sic) a los Ciudadanos T.C., y a un documento privado suscrito por el Ciudadano J.A.C.,… dentro de las excepciones opuestas por la Defensa, específicamente en el folio… se consideraba de vital importancia, a fin de esclarecer el presente caso, dicha petición de la defensa no fue resuelta en ningún sentido, aunado a que el Ministerio Público presentó formal escrito acusatorio, es indubitable y de acuerdo a lo reseñado que para la fecha en la cual la defensa formuló su solicitud de la realización de dichas pruebas, el proceso se encontraba en la fase de investigaciones, puesto que la Fiscalía no había presentado acto conclusivo alguno en el caso de marras, sin haber dado respuesta alguna a la aludida petición, consagrada en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, como también en el numeral 5° del artículo 125 ejusdem a los derechos del imputado:

Artículo 315 Proporcionalidad y diligencias…

Artículo 125 Derechos…

Es así que tal como lo recogen estas normas reproducidas de carácter procesal penal, el imputado y en este caso su defensa tiene el derecho de solicitar todas aquellas diligencias que considere que puedan ser útiles para el esclarecimiento de los hechos investigados y a su vez tiene el derecho a que se le de oportuna respuesta a tales peticiones.

Es así que tal como cursa en los folios… se aprecia la realización de la Audiencia Preliminar y donde se encuentran presentes las victimas (sic)… y visto el escrito de petición de la defensa con sello húmedo de CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, sin que a su vez curse la respuesta correspondiente, que el Juzgado 30 de Primera Instancia en Funciones de Control… procedió a desestimar la Acusación Fiscal en base al artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: El Ministerio Público presento (sic) acusación tal como cursa en los folios… presento (sic) una segunda Acusación después de realizar las pruebas solicitadas por la Defensa Privada, de lo cual se aprecio (sic) lo siguiente y tal como fueron propuestas en la excepciones a la acusación Fiscal, la cual cursa en los folios… y siguiente… de lo cual se aprecia:

en (sic) virtud de que la Acusación presentada por el Ministerio Público, se aprecia lo siguiente:

(…)

Se aprecia que la Acusación (sic) presentada por el Ministerio Público, es un incumplimiento de contrato de préstamo, el cual corresponde a la materia Civil previsto en los artículos 1133 al 1168 del Código Civil y los artículos 109 al 116 del Código de Comercio, así mismo las acciones por letras de cambio se rigen en los artículos 451 al 462 del Código de Comercio, a tal efecto señalo lo siguiente:

El articulo (sic) 1.140 del Código Civil señala:…

En el presente proceso se pretende por parte del Ministerio Público, inobservadose (sic) las reglas del debido proceso, consagrado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo (sic) 1 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Juez de Control que esta (sic) en la obligación de hacer respetar asegurando su incolumidad de la Constitución Nacional como lo ordena el articulo (sic) 334 en relación con los artículos 1, 19 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal, velando por que cumpla la verdadera finalidad del proceso, a fin de que el proceso sea lo mas depurado posible, en el presente caso, nos encontramos ante una acción procesal en materia Civil como es un contrato de préstamo y una acción mercantil con (sic) son las letras de cambio, por lo cual le solicito se declare con lugar y se remita en base al articulo (sic) 33 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva remitir dichas actuaciones al Tribunal Competente como es un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito (sic).

Efectivamente la actitud del titular de la acción penal en esta causa y respecto al punto in comento, violentó normas de rango constitucional como el artículo 49 numeral 1° relativo al derecho a la defensa y el articulo 51 referente al derecho de petición, ambos de la Constitución de la República…

Artículo 49

(…)

Artículo 51

(…)

Así mismo es imperioso precisar que en su labor como titular de la acción penal, recogida en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe mantener una posición objetiva suficiente para en la práctica de las investigaciones pertinentes aportar al proceso todos los elementos que puedan culpar, pero también que puedan exculpar a las personas investigadas, emitiendo los actos conclusivos que correspondan en uno u otro caso, así lo establecen los artículos 108 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público…

Artículo 281. Alcance…

Así mismo estas circunstancias han sido sustanciadas en la jurisprudencia reitera y pacífica de nuestro M.T., como en la Sentencia N° 2022, fechada 25 de Julio 2.005, de la Sala Constitución, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE.

(…)

La Jueza de la Recurrida actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales, ya que impidió que este proceso pasara a la siguiente fase como consecuencia de una irrita acusación fiscal, producto de una investigación no acorde con los principios alegados y comentados insertos en nuestro ordenamiento jurídico.

Sentencia No 198 de fecha 14-02-2002 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional del Magistrado Ponente DR: J.E. CABRERA ROMERO, la cual señala:

(…)

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afectan los actos procesales, los anulan y considera esta sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia debe reunir las condiciones señalas (sic), no solo en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución, por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar el fraude, igualmente, no procede una acción que se funda en la indefensión del imputado y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el juez de control antes de admitir o negar la acusación.

(…)

Igualmente, dado el carácter del Juez de Control, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana… y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente proceso penal, la trasgresión de los derechos constitucionales inherentes al debido proceso, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al proceso penal.

En efecto, la Sala Constitucional ha dejado establecido que:

(…)

En efecto, la Sala Constitucional asentó, en la sentencia No 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

(…)

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es…

En torno al asunto, apunta la Sala Constitucional, lo siguiente:

(…)

El aludido control, el cual se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado, lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.

Empero, en el ejercicio de ese control judicial, puede igualmente, el juez de control, desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. En este caso, entonces, dicta el sobreseimiento de la causa.

Aprecia la Defensa Privada que se pone en duda la labor de carácter Constitucional realizada, que constan en autos, por el Ciudadano Juez 30 de Control, la cual luego de apreciar el resultado de de (sic) omitidas por el Ministerio Público y solicitadas por la defensa en las excepciones a fin de no admitir dicha acusación. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico… en este marco de ideas, la acción como derecho de los particulares de acudir a los órganos de administración de justicia para la resolución de sus controversias no está revestida de un carácter absoluto que justifique su ejercicio en detrimento de los intereses sociales. La sociedad está interesada en el adecuado funcionamiento de los mecanismos de administración de justicia. El ejercicio de una acción impulsado por móviles temerarios es contrario a la finalidad que persigue el otorgamiento de este derecho, y genera retardos en la resolución de las controversias planteadas por otros particulares que actúan por intereses serios.

El Recurso de Apelación, es un recurso otorgado a las partes para que recurren (sic) de las decisiones judiciales que les sean perjudiciales a sus derechos, en tal sentido debe el recurrente en su escrito de apelación, cumplir con ciertas formalidades, entre las cuales la principal consiste en la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad que existen con la decisión impugnada…

PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la publicación del presente Acuerdo, las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país podrán rechazar cualquier demanda o solicitud que contenga conceptos irrespetuosos u ofensivos a su majestad y la de sus integrantes, así como inadmitir escritos que si bien no irrespeten u ofendan, tales agravios se comprueban con declaraciones públicas hechas por las partes, sus abogados apoderados o asistentes, sobre el caso…

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, los Magistrados o Jueces podrán, en caso de que se concreten las interferencias u ofensas que fueron señaladas en los puntos anteriores, solicitar ante los organismos correspondientes, la apertura de los procedimientos civiles, penales, administrativos o disciplinarios a que hubiere lugar, y declarar excluidos del respectivo juicio al responsable de los hechos, si fuere abogado…

De lo antes expuesto, se aprecia que pretende el Representante del Ministerio Público, a través de su inconformidad al señalar que el tribunal actuó en franco desconocimiento y de manera sesgada en la aplicación de la ley, aceptar lo expuesto implicará interferencia de la justicia y subversión del orden procesal establecido por el legislador, máxime cuando la Juez de 08 de Control, en forma motivada expreso (sic) las razones de hecho y de derecho de su decisión.

Es que le solicito al Ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que conozcan la presenta (sic) causa…

Planteamientos ratificados en la audiencia oral realizada en fecha 25 de Octubre de 2007 ante esta Sala, con motivo del recurso de apelación incoado.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de Julio de 2007, el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

(…) TRIBUNAL TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL… DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTO: ÚNICO: En cuanto al escrito de excepciones interpuesto por el Profesional del Derecho ABG J.J.G.C. en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos J.C., M.O. y T.C., siendo el mismo presentado en tiempo hábil al establecido en la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, proponiendo la misma la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 Letras “C” del Código Adjetivo Penal; este Tribunal observa lo siguiente, con el fundamento que los hechos objeto de la acusación no revisten carácter penal, este Juzgador al efectuar el control formal y material a la acusación presentada, por el Ministerio Público, para determinar si dicha acusación cumple con los requisitos de formas establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del análisis de los fundamentos en que se basa la acusación, las cuales conforman con las actas contentivas de la investigación, se aprecia lo siguiente: que la presente investigación se inició en fecha 15 de Julio del 2004 con motivo a un acta Policial (sic) suscrita por funcionario adscrito a la División Contra Delincuencia Organizada… en la cual dejaron constancia entre otras cosas que se tenían a tres personas, dos del sexo femenino u (sic) uno masculino, quienes presuntamente habían despojado de la cantidad de… a un ciudadano en forma engañosa manifestando a sus víctimas, que ellos cobrarían una herencia millonaria existente en el Banco Central de Venezuela, ahora bien de la investigación iniciada por el Ministerio Público como lo alega la defensa, cursa a los folios… copia certificada de un Documento notariado por la notaria… sobre un contrato de préstamo por parte de la ciudadana… estando como beneficiario los ciudadanos… identificados todos en dicho documento, por concepto de préstamo por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES… a los fines de financiar los gastos y costos originados por los procesos judiciales y administrativos antes los organismos competentes para el reclamo de mi legitima (sic) herencia, fijada como plazo para cancelar dicha deuda el día JUEVES OCHO (08) DE MAYO DE 2003, estableciendo en caso de incumplimiento las responsabilidades tanto civiles como mercantiles derivadas del presente documento. Para ello cursa experticia de la Documentología del Cuerpo de Investigaciones… al documento en mención arrojando como conclusión que la ciudadana T.P.C. la firma de clase cursiva legible a… observable en el área correspondiente a “LOS OTORGANTES” del documento… presentado ante la Notaría… descrito en la parte expositiva de este dictamen pericial como debitado. Asimismo cursa a la segunda pieza… Contrato entre Partes, suscritos por… identificados todos en dicho documento, en la cual se deja constancia que visto el documento anteriormente citado, en la cual se celebro (sic) contrato de préstamo con la ciudadana T.P.C. y siendo que la misma ha cancelado la totalidad del préstamo la declaran liberada de dicha obligación. Para ello cursa a los folios… experticia de la División de Documentología… al documento en mención arrojando como primera conclusión que la firma de clase cursiva ilegible, realizada con tinta esferográfica de color azul,… observable en el documento descrito como “EVIDENCIA 1” cuestionado, ha sido realizada por el ciudadano J.A.C.C. y que como segundo punto que las formas de clase cursiva legibles a “T.P. (sic)” acompañadas de la enumeración… observables en la Letra Unica (sic) de Cambio, identificada como “EVIDENCIA 3” descrita como debatida, ha sido realizada por la ciudadana T.P.C.. Asimismo cursan tres Letras de Cambio a la Orden de A.R. BASTARDO PERES dos de fechas… por la cantidad de… De igual modo de las actas de entrevistas tomadas a las presuntas victimas (sic), las misma son contestes en decir que la entregaron varias sumas de dinero a la ciudadana T.P.C. y que firmaron un documento notariado por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES… Por lo que considera este Juzgador que ciertamente en la acusación presentada por el Ministerio Público, no existe una exposición que no se refiera al hecho objeto de la acusación al incumplimiento de una relación netamente mercantil con relación a las letras de cambio y civil por incumplimiento de un contrato de préstamo. Razón por la cual este Juzgador al efectuar el control material de la acusación presentada constato (sic) que la norma citada por el Ministerio Público no se puede subsumir en el tipo penal incoado. Y siendo que en esta fase del procedimiento penal, tiene por finalidad esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar a los imputados sobre la acusación interpuesta en sus (sic) contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, siendo esta ultima (sic) la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Basando dicho criterio en la sentencia Nro. 452 de fecha 04/03/2004 emanada de la Sala Constitucional, en la cual se determino (sic):… así como la sentencia emanada de la citada Sala, decisión Nro. 2811 de 07 de Diciembre de 2004:… De igual modo existe jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del DR. P.R.R.H. de fecha 03 de Agosto del año 2006, en la cual entre otras cosas establece que contrariamente a lo que suele afirmarse algunos Tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohibe la referida Ley es que el Juez de las fases preparatorias e intermedia Juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la Prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal…son indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración de la Prueba y decisión. En el asunto bajo estudio se dejo (sic) claramente establecido que la acusación Fiscal estaba sustentada en un contrato de préstamo que fue perfeccionado entre los imputados y las presuntas víctimas, de modo que para la determinación de la vialidad de la acusación fiscal es imperativo para este Juzgador analice dicho contrato de préstamo, para determinar si la conducta desplegada por los imputados se subsume en el tipo penal incoado por el Ministerio Público, determinado este Juzgador que tal comportamiento es un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debe ventilarse en los Tribunales mercantiles. En merito (sic) de las consideraciones expuestas, considera quien aquí decide que en el presente caso, los hechos objetos de la presente causa, por los cuales el Ministerio Público acusa a los ciudadanos… no se puede subsumir en el hecho punible por el cual acuso (sic) el Ministerio Público, debido a que tal y como se advirtió, los hechos son un producto netamente mercantil entre las partes, representada y regida por un contrato, tal y como se evidencia de los contratos suscritos por las partes, y como se apreció en la exposición efectuada en el escrito de acusación; pudiéndose originar acciones civiles, tales como demanda por cobro de bolívares o la resolución del contrato, sin poder desprenderse de tales hechos la comisión del hecho punible por el cual acusa el Ministerio Público. En consecuencia habiéndose verificado que los hechos objeto de la investigación no son constitutivo de delito, este Juzgador declara Con Lugar la excepción… se acuerda el Sobreseimiento de la Presente causa…”

Dicha decisión fue fundamentada de la siguiente manera:

(…)

Corresponde a este Tribunal dictar la decisión correspondiente, con motivo del decreto de Sobreseimiento de la Causa, por considerar este Juzgador que los requisitos exigidos en el artículo 330 numeral 3 en relación al contenido del artículo 33 en concordancia con el artículo 318 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar el SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con las normas antes citadas a favor de las ciudadanas T.P. CAMPOS… J.C. OSORIO… F.M.O. DE OSORIO…

El 12 de Julio de 2007, se lleva a cabo el acto de la audiencia preliminar, en la cual este Juzgador, observa entre otras cosas lo siguiente: …

Razón por la cual este Juzgador al efectuar el control material de la acusación presentada constato (sic) que la norma citada por el Ministerio Público no se puede subsumir en el tipo penal incoado; y siendo que en esta fase del procedimiento penal, tiene por finalidad esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar a los imputados sobre la acusación interpuesta en sus (sic) contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, siendo esta ultima (sic) la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Basando dicho criterio en la sentencia Nro. 452 de fecha 04/03/2004 emanada de la Sala Constitucional, en la cual se determino (sic):… así como la sentencia emanada de la citada Sala, decisión Nro. 2811 de 07 de Diciembre de 2004:… De igual modo existe jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del DR. P.R.R.H. de fecha 03 de Agosto del año 2006, en la cual entre otras cosas establece que contrariamente a lo que suele afirmarse algunos Tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohibe la referida Ley es que el Juez de las fases preparatorias e intermedia Juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la Prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal…son indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración de la Prueba y decisión. En el asunto bajo estudio se dejo (sic) claramente establecido que la acusación Fiscal estaba sustentada en un contrato de préstamo que fue perfeccionado entre los imputados y las presuntas víctimas, de modo que para la determinación de la vialidad de la acusación fiscal es imperativo para este Juzgador analice dicho contrato de préstamo, para determinar si la conducta desplegada por los imputados se subsume en el tipo penal incoado por el Ministerio Público, determinado este Juzgador que tal comportamiento es un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debe ventilarse en los Tribunales mercantiles.

Ahora bien del libro Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana, su autor Dr. A.A.S. tífica el concepto de estafa como “…La conducta engañosa determinante de un error en otro (sic) persona, del cual deriva un provecho injusto para el estafador y un correlativo daño patrimonial ajeno…”, en este mismo orden de ideas el Legislador Venezolano. Conforme al modelo italiano de 1889, define la estafa como…según el Código Penal para que pueda hablarse de estafa se requiere y ello caracteriza fundamentalmente a este tipo de delito, que el sujeto activo haya empleado artificios u otros medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, del escrito de excepciones presentado a este Tribunal por el defensor Privado de los imputados de autos, señala a este Juzgador que de la declaración rendida por el ciudadano… en entrevista que cursa al folio… entre otras cosas manifestó:…

Así las cosas observa este Juzgador que del contenido de la sentencia Nro. 1303 de 20 de Junio de 2005 (caso: Andrés Ely Dielingen Lozada) que fue dictada con carácter vinculante, expreso (sic), respecto de la función del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar:…

En consecuencia habiéndose verificado que los hechos objeto de la investigación no son constitutivo de delito, este Juzgado declara Con Lugar la excepción alegada por la defensa de conformidad con el artículo 33 en relación con el contenido del artículo 330 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda el Sobreseimiento de la Presente causa…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Fiscalía del Ministerio Público, denunció varios vicios, como son: La falta de notificación de las víctimas R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., L.O.M., D.A.M., I.M.M., E.A. CABRERA, A.R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A. a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; la indebida aplicación del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal y la falsa apreciación de las documentales de autos.

Por su parte, el ciudadano el ciudadano R.E.E., en su carácter de víctima, asistido por el abogado en ejercicio R.B.M., denunció la omisión en la decisión recurrida su condición de víctima y que hubo falsa apreciación de los hechos objetos del presente proceso.

Recursos que de seguidas se procede a resolver de la siguiente forma:

- En cuanto al recurso de apelación incoado por la Fiscalía del Ministerio Público, se observa que denuncia varios vicios, los que se procede de seguida a resolver:

En relación a la denuncia referida a la falta de notificación de las víctimas R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., L.O.M., D.A.M., I.M.M., E.A. CABRERA, A.R.B.P., R.M.L., A.J.P. y A.J.A. a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre estos particulares, la Sala observa lo siguiente:

Los actos procesales, como expresa C.B. en cita de Carnelutti, son aquellos que tienen la cualidad de producir eficacia jurídica y por ende, derivan de ellos un cambio en las relaciones jurídicas preexistentes. (Nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Actos y Nulidades Procesales. Libroska. Caracas. 1999. P.43).

Igualmente, cita el mencionado autor a Bidart, en mención de Briceño Sierra, quien expresa que los actos procesales, representan la “manifestación de voluntad externa y sensible que tiene efectos en el proceso… expresión de la conducta elegida por la norma” Así, en mención de Guasp, señala que “… acto jurídico como aspecto generador, para argumentar que el acto procesal, al igual que el acto jurídico, están caracterizados por la intervención de la voluntad humana, a través de ella se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal.” (Ob.Cit. PP.44-45).

En consecuencia, al tener el Estado la exclusividad de la Administración de Justicia y regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa.Valencia. 1997. P-22)

Dichos actos procesales deben ser comunicados a las partes, que como expresa Véscovi, “…La comunicación de las partes, de los actos del proceso, es indispensable… la falta de notificación produce nulidad de todo lo actuado” (Teoría General del Proceso, Temis, Bogotá, 1984, P-279); y por ende sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, como señala Borrego. (Ob. Cit. P-224).

En este orden de ideas, el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “La víctima podrá, dentro, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria adherir a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326”; que como señala Borrego: “... El legislador usó la palabra –convocar-… de modo que el juez de control sólo está obligado a señalarle a la víctima, al imputado y al fiscal que va a realizar una audiencia oral para evaluar la solicitud que hizo el fiscal; ello conduce al emplazamiento para que se presenten a la audiencia… es una notificación a fin de que las partes se presenten…” (Ob. Cit. P-242).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003- Exp. Nº: 03-1654-, lo siguiente:

(…)

…. la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito.

El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.

Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar.

Concluye la Sala que, en los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en el mismo, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 326- dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar.

En otra sentencia de la misma Sala, de fecha 09 de Abril de 2002, Exp. nº 01-1084, se señaló:

Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 –antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001, artículo 117-, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos.

En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano A.M.C., imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional manifestada mediante la presente solicitud de tutela constitucional.

Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano R.A.D.A.M., en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano A.M.C., la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano R.A.D.A.M., aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal.

En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio.

Así, en otra sentencia de la misma Sala, signada bajo el N° 1099, de fecha 23 de mayo de 2006, se señaló:

“(…)

…, observa esta Sala que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(…)

De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.

Por otro lado, el artículo 327 eiusdem, establece lo siguiente:

(…)

Al respecto, la víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular, además podrá exponer su opinión respecto a la solicitud de sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 ibidem.

Así, la querella penal o la adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada o intervenir en el juicio según lo establezca la ley, todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal.

En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto este en el cual no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público.”

Igualmente, en sentencia signada bajo el No. 280, de fecha 23 de febrero de 2007, de la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó lo siguiente:

(…)

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…)

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi. “

En el mismo sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional español, señaló en la sentencia de 22 de julio de 1997, lo siguiente: “....Nota esencial del derecho a la tutela que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. De ahí que, incoada una instrucción penal, el Juez haya de otorgar al ofendido por el delito la posibilidad de ejercicio del derecho a la tutela mediante el denominado "ofrecimiento de acciones" a fin de que pueda comparecer y mostrarse parte en la causa ya incoada, todo ello en orden a que pueda deducir y sostener la pretensión penal (STC 37/1993). No cabe negar, pues, la posibilidad de que, en determinados supuestos, la falta de ofrecimiento de acciones al ofendido o al interesado que no conozca la existencia del proceso (SSTC 121/1994 y 278/1994) o la información judicial defectuosa (STC 66/1992), conviertan el incumplimiento del deber de información al que se refiere el art. 109 LECr. en auténtica denegación de tutela, con frustración del derecho del ofendido a erigirse en acusador particular en el proceso”.

Así, en auto de la Audiencia Provincial de Valencia-España, del 31 de mayo de 2004, que: “La omisión del ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado por el delito podrá ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en ese mismo proceso, es decir, comparecer en el tiempo oportuno para poder conocer el material instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés. Pero si no es así, si el procedimiento se encuentra en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel sujeto es de efectiva indefensión, sin posibilidad de subsanación alguna”

En este orden de ideas a los fines de verificar el vicio denunciado por la recurrente, la Sala observa que del examen de las actas, cursan las siguientes actuaciones:

1. - Escrito contentivo de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos T.P.C., F.M.O. deO. y J.C.O., por la comisión de los delitos de Estafa Simple Continuada y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 en relación con el artículo 99 y 287 del derogado Código Penal.

2. - Auto de fecha 10 de mayo de 2007, mediante el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control, acordó fijar la audiencia preliminar en la presente causa “para que tenga lugar el día 07-06-07, a las 10:30 horas de la mañana. Notifíquese a las partes. Líbrese las correspondientes Boletas de Citación a nombre de los imputados”.

   De dicho acto, consta que se practicaron las citaciones de los ciudadanos víctimas en la presente causa, como son: R.E.E., M.J.V., R.A.B., J.A.C., C.A.Z., T.M.C., L.O.M., D.A.M., Isbelia M.M., E.A.C., A.R.B.P., R.M.L., las cuales se entregaron al ciudadano R.E., como correo especial y A.J.P., se indicó al reverso de la misma – sin constar fecha ni sello- “ … fue notificado vía telefónica de fecha y hora de la audiencia oral correspondiente a la presente causa”

3. - Escrito presentado por el defensor de los ciudadanos J.C., M.O. y T.C..

4. - Auto dictado por el referido Tribunal de Control, en virtud del cual, se dejó constancia que comparecieron, la representante del Ministerio Público, los imputados y las víctimas L.M., Bastardo Pérez y R.B.; no asistiendo en resto de las víctimas, difiriéndose la audiencia respectiva para el día 12 de julio de 2007, ordenando librar boletas a las partes; de las cuales constan las de los ciudadanos: R.E., R.M.L., T.M.C., L.O.M., A.B., M.J.V., C.Z., E.C., D.M., Isbelia Marín, A.P., R.B., J.A.C..

5. - Audiencia preliminar, previa comparecencia de los imputados, de defensor, Fiscalía del Ministerio Público y las víctimas L.O.M.S., M.V.F., R.E.E. y R.M.L., oportunidad en la cual el Tribunal de Control, acordó el sobreseimiento de la presente causa, la cual fue motivada y publicada en fecha 12 de julio de 2007.

   Del examen de las actas, la Sala observa que no consta de las mismas que los ciudadanos J.A.C. y C.A.Z., hayan sido convocados a los fines y efectos previstos en el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal; motivos por los cuales, al asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho de conformidad con lo dispuesto en los artículos 327, 120.1, 1 y 12, todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26. 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es ANULAR a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del referido texto penal adjetivo, la audiencia preliminar, y ordenar que se realice una nueva ante un Juez de Control distinto con prescindencia del vicio denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

   Por cuanto la anterior declaratoria acarrea la nulidad de la decisión impugnada, la Sala se abstiene de conocer, el resto de las denuncias invocadas por los recurrentes. Así se Decide.-

   DECISION

   Por los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.G.V., Fiscal Auxiliar Cuadragésima (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Julio de 2007, mediante el cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 33 en relación con el contenido del artículo 330 numeral 3 en concordancia con el artículo 318 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos J.C.O., T.P.C. y F.O.D.O., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TITULO DE AUTORIA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 465 en relación con el 83 y 99, y artículo 287 (hoy 462 en relación con el 83 y 99) y 286 todos del Código Penal Venezolano Vigente, y en consecuencia ANULA a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del referido texto penal adjetivo, la audiencia preliminar, y ORDENA que se realice una nueva ante un Juez de Control distinto con prescindencia del vicio denunciado.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil siete.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERAN

   (PONENTE)

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Exp. 10 As 2099-07

   ARB/ALBB/CACHM/CMS/eiling