Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Guanare, 26 de Julio de 2007.

197º y 148º

PONENCIA DE LA DRA. C.P.

Nº 05

ASUNTO N °: 3172-07

IMPUTADO: B.M.E., W.E.L.R., F.D.C.O.F., YONNEY COROMOTO MUÑOZ YEPEZ y M.C.E.E..

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DEFENSORES PRIVADO: ABG. F.M.L. y K.P.

REPRESENTACION FISCAL: FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA DEL ESTADO PORTUGUESA.

DELITO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 1 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISION DICTADA EN FECHA 14-06-07.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogados F.M.L. y K.P., en su condición de Defensoras Privadas, contra decisión dictada en fecha 14 de Junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 1 Guanare, mediante la cual DECRETÓ la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos B.M.E., W.E.L.R., F.D.C.O.F., YONNEY COROMOTO MUÑOZ YEPEZ y M.C.E.E., por estar llenos los extremos de los numerales 1º, 2º y 3º de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 19 de Julio de 2007 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

Las recurrentes Abogadas F.M.L. y K.P., en su condición de Defensoras Privadas; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alegan, entre otros:

Omissis… atentamente ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada en fecha 14 de Junio del 2007, por el juzgado a su cargo en la causa signada bajo Nº 1CS-4825-07, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros representados, con fundamento en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal por las razones siguientes:

I

De conformidad con las normas que regulan el trámite recursivo el presente recurso es admisible, primero, por su interposición en el tiempo que preceptúa la ley, -cinco días hábiles contados a partir de su notificación –toda vez que la resolución contra la cual se recurre fue dictada en fecha 14 de Junio de 2007, razón por la que a la data de presentación del presente escrito el mismo lo es en tiempo hábil; segundo porque se interpone de manera escrita; tercero, por estar legitimadas quienes suscriben por ser las defensoras de los imputados de autos agraviados por la decisión que les privó de su derecho a la libertad ambulatoria, por último, por ser recurrible mediante el recurso de apelación la decisión que ahora se impugna. En consecuencia llenos como son los requisitos subjetivos y objetivos de la impugnabilidad solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, tribunal llamado a conocer, que así lo aprecie, declare y en consecuencia le admita y provea sobre lo aquí expuesto.

II

El hecho por el cual se procesa a nuestros defendidos es la posesión de sustancia ilícita presuntamente Basooko, (1gramo con 900 miligramos), dinero en efectivo y un colador. Hecho ocurrido en la casa de habitación de nuestras defendidas, excepción hecha de nuestro defendido W.L., en fecha 12 de Junio de 2007. Tal hecho fue calificado jurídicamente por el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional competente como delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La referida circunstancia fáctica es atribuida a todos los imputados de autos sin análisis ni discriminación alguna de la conducta de cada uno de ellos, -excepción hecha por su presencia en el lugar de los hechos –lo cual es esencial en atención al tipo penal imputado habida cuenta que el mismo no puede ser atribuido a titulo de responsabilidad objetiva, máxime cuando la cantidad de sustancia incautada además de exigua es reconocida como suya por una de las imputadas con fines de consumo. En efecto, aprecia el a quo y así lo estima para el dictado de la medida que ahora se impugna, para los imputados que infra se individualizan, helecho de su presencia en el lugar del hallazgo. Pues bien, la sola presencia de los imputados, como hecho indiciario, sin que medien circunstancias periféricas anteriores o concomitantes a las cuales adminicularse, no puede comportar las cualidades de gravedad, precisión y contundencia, capaces de determinar de manera fundada y plural como lo exige la norma, elemento sobre el cual edificar nexo causal entre el hecho atribuido y participación alguna de los imputados en el mismo. Basta para ilustrar lo desatinado de tal apreciación la siguiente interrogante: ¿podría afirmarse que todos los habitantes de una casa son consumidores de cigarrillos por encontrarse en esa una caja de cigarrillos cuya propiedad es reconocida por uno de los habitantes? Así las cosas, la medida dictada contra los imputados B.M.E., W.E.L.R., F.D.C.O.F., YONNEY COROMOTO MUÑOZ YEPEZ y M.C.E.E. incumple con el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece y exige: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de un hecho punible”, ello por cuanto no existe en autos un elemento de convicción que demuestre aunque sea de manera indiciaria, el elemento culpabilista que exige el tipo penal imputado y la conducta desarrollada por ellos –presencia en el lugar de los hechos-.

En atención a las consideraciones expuestas significativo singularizar la situación del imputado W.E.L.R., quien sin ser residente de la morada allanada, pero cuya presencia en la misma de manera accidental, le coloca por la injusta decisión en la condición de imputado con todas las circunstancias que ello implica. Valga para la comprensión de la situación de este imputado la siguiente pregunta ¿la condición de visitante da posibilidad de dominio –disposición –del lugar visitado?

Como podrán apreciar ciudadanos magistrados la decisión que ahora impugnamos carece del fumus boni iuris en su componente de fundados elementos de convicción que permitan estimar que los señalados imputados de autos son los autores de hecho investigado, máxime cuando el a quo soslayó apreciar, ponderar y valorar la circunstancia periférica concomitante, esencial por demás en cuanto a materia de indicios se refiere, de la manifestación espontánea de una de las imputadas que se arrogó la posesión a titulo personal, con fines de consumo, de la sustancia incautada así como lo exiguo de la cantidad. Tales hechos, por lo demás ciertos y corroborados a los autos evidencian de manera determinante lo errado de la decisión razón por la que solicitamos a la Corte de Apelaciones que al conocer sobre la procedencia del presente recurso le declare con lugar, revoque la decisión impugnada y acuerde la libertad plena de nuestros defendidos.

III

Con relación a la imputada YONNEY COROMOTO MUÑOZ YEPEZ, preciso puntualizar en primer término, que la sustancia que fue incautada la reconoce como suya con fines reconsumo. Tal confesión espontánea sin coacción de ninguna naturaleza por mandato constitucional hace que se le aprecie, en consecuencia prueba lo con ella afirmado hasta la presente etapa de la investigación en cuanto a que impide que helecho investigado le pueda ser atribuido a los demás imputados. En segundo término, la cantidad decomisada (1 gramo con 900 miligramo) corrobora de manera indiciaria el aserto vertido con la declaración, quedando a salvo su confirmación plena con los peritajes de certeza que en el transcurso de la etapa preparatoria han de practicarse. De manera tal que a los fines de la procedencia o no de la medida cautelar ha de mirarse a los elementos que comprueben los hechos que constituyen el objeto del proceso para tal pronunciamiento judicial. En este orden de ideas, como hecho objetivo se tiene la incautación de sustancia ilícita, cuyo monto califica para ser subsumida en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello por cuanto el referido tipo penal es imputable a titulo de responsabilidad objetiva hasta el presente estadio procesal por cuanto el Ministerio Público no ha demostrado que su posesión sea con fines de tráfico en cualquiera de sus modalidades y la afirmación de la imputada –con fines de consumo –tampoco así se ha determinado de manera cierta. De allí que solo la investigación que se adelanta podrá permitir la modificación que hasta la presente data arrojan los hechos investigados. Ahora bien, como quiera que ninguno de los fines distintos a la simple posesión hasta el presenta se han acreditados es por lo que la medida cautelar impuesta a esta defendida no cumple con el principio de proporcionalidad que demanda toda medida cautelar puesto que los fines perseguidos con la medida cautelar más gravosa (sujeción del imputado al proceso y ejecución de la pena probable a imponer) pueden ser resguardados con una medida cautelar menos gravosa, la cual deviene en imperiosa en atención al favor libertatis habida cuenta, entre otros, que la pena probable a imponer no excede de diez años de prisión, lo cual es criterio reiterado de esa Corte de Apelaciones, bastando para ilustrar tal aserto reciente decisión de fecha 15 de Junio de 2007, expediente Nº 3122-07 seguido contra el ciudadano Á.G., donde en caso por delito de violencia sexual el cual tiene asignada pena de prisión que excede de diez años, la Corte a su cargo, en resguardo al derecho a la libertad ambulatoria, acordó medida cautelar sustitutiva.

Por ello respetuosamente solicitamos a esa Corte de Apelaciones la declaratoria con lugar del presente recurso, en consecuencia, la imposición de una medida cautelar sustitutiva.

IV

De conformidad con el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal promovemos para el conocimiento del presente recurso de apelación la siguiente prueba documental:

C. deR. expedita por el C.C.B.L.A. (sic), donde se hace constar la residencia del ciudadano W.E.L.R., en la causa Nº 25-10 ubicada en la calle 4 entre avenida 5 de mayo y avenida Libertador, del Barrio Las Américas.

El medio de prueba que se oferta r4esulta ser pertinente por cuanto demuestra el lugar de residencia del imputado W.E.L.R., hecho directo que desvirtúa en consecuencia la apreciación del a quo de su presencia en el lugar de los hechos, fundamentos de nuestros alegatos. Asimismo deviene en necesario, por no estar el hecho que con el mismo se prueba exento de probanza con arreglo a la ley ordinaria ni a la especial que se invoca; por no constituir un hecho notorio.

El presente medio de prueba solicitamos sea admitido, valorado y apreciado en el fallo a ser proferido.

Por las razones de hecho y derecho expuestas así como las que componen el presente y demás normativas legales aplicables ratificamos con el debido respeto a la Corte de Apelaciones nuestro pedimento de que el presente recurso de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva, en razón de ello la libertad plena para nuestros defendidos B.M.E., W.E.L.R., F.D.C.O.F. y M.C.E.E. y la imposición de una medida cautelar sustitutiva para YONNEY COROMOTO MUÑOZ YÉPEZ.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Fiscal Primero con Competencia en materia de Droga en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abg. F.J.M.D., consignó escrito el día 14/06/2007, mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control N° 1 a los ciudadanos: B.M.E., venezolana, mayor de edad, natural de esta ciudad, nacida en fecha 19/06/1967, de 39 años de edad, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 10.050.599, residenciada en el callejón 04, con avenida 05 de Mayo, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa; W.E.L.R., venezolano, mayor de edad, natural de esta ciudad, nacido en fecha 16/12/1986, de 20 años de edad, soltero, agente de policía del estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° 18.295.470, residenciado en el callejón 04, con avenida 05 de Mayo, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa; F. delC.O.F., venezolana, mayor de edad, natural de esta ciudad, nacida en fecha 21/08/1960, de 47 años de edad, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 8.052.840, residenciada en el callejón 04, con avenida 05 de Mayo, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa; Yonney Coromoto Muñoz Yépez, venezolano, mayor de edad, natural de esta ciudad, nacida en fecha 18/02/1974, de 33 años de edad, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 12.509.370, residenciada en el callejón 04, con avenida 05 de Mayo, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa y M.C.E.E., venezolana, mayor de edad, natural de esta ciudad, nacida en fecha 11/10/1984, de 22 años de edad, soltera, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad N° 17.002.954, residenciada en el callejón 04, con avenida 05 de Mayo, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa, quienes fueron aprehendido en fecha 12/06/2007, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub delegación Guanare, a los fines de que sean oídos por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:

(…)

El Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando se decrete la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el articulo 373 Ejusdem y les sea decretado Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que están dados los extremos de los artículos mencionados, así mismo solicita se autorice la toma de fluidos corporales a los ciudadanos que presenta.

Acto seguido la Juez impuso a la imputada B.M.E., de los hechos que el Ministerio Publico le imputa y la garantía Constitucional prevista en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el articulo 131 del texto adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuesta del precepto constitucional “No Querer Declarar”.

Acto seguido la Juez impuso al imputado W.E.L.R., de los hechos que el Ministerio Publico le imputa y la garantía Constitucional prevista en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el articulo 131 del texto adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuesto del precepto constitucional “Si Querer Declarar” y expuso: “Lo que quiero decir es que en el momento del allanamiento yo estaba dentro de la vivienda buscando un tobo de agua, yo vivo al frente y mi mamá me pidió el favor, que le buscara agua porque en la casa no había, es todo”.

(…)

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cual se estableció en su ultimo parágrafo la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de lesa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad para la imputada Yonney Coromoto Muñoz Yépez, por existir suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos B.M.E., W.E.L.R., F. delC.O.F., Yonney Coromoto Muñoz Yépez y M.C.E.E., por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; por otra parte este tribunal considera que la ley especial establece que dichos delitos estarán exentos de beneficios procesales, entendiéndose por estos las medidas cautelares sustitutivas; concomitante con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 09-11-05, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Exp. 03-1.884, Sentencia. 3.421), en la que dejó sentado “Los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad no son solo susceptibles de ser cometidos por funcionarios de cualquier Estado, sino por cualquier ciudadano, y para ellos no proceden las medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad…..”La prohibición de aplicar beneficios que pueden llevar a impunidad en la comisión de delitos contra derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no deroga la presunción de inocencia…”; por lo que está acreditado en consecuencia todos los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya existencia es concurrente para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados B.M.E., W.E.L.R., F. delC.O.F., Yonney Coromoto Muñoz Yépez y M.C.E.E., antes identificados; contra quienes el Ministerio Público ha peticionado que se les procese como autores del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano. ASÍ DE DECLARA.

La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento, fue de 23 pitillos contentivos de un polvo color blanco, con una longitud de 2 cm, cada uno, confeccionados en material sintético, de color rosado, con aspecto transparente, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de tres (03) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de: un (01) gramo con novecientos (900) miligramos, al ser sometida la muestra suministrada a los reactivos scout y marquiz, resultó ser positivo para COCAINA, es por lo que atendiendo a las características de los envoltorios y la forma de presentación de los mismos, aunado a la incautación de los siguientes objetos: dos pipas de fabricación casera, un colador y cantidades de dinero debidamente descritas en la experticia de reconocimiento técnico N° 254 de fecha 12-06-07, suscrita por el detective L.T. inserta a los folios 19 y 20 de las actuaciones, conducen a este tribunal a concluir, que se trata de sustancias de prohibida tenencia, y objetos relacionados con el tipo penal atribuido, elementos estos que el Tribunal aprecia para acoger la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, declarándose sin lugar el petitorio de la defensa de que los hechos sean precalificados como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento Ordinario, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano, y quien manifestó tener actos de investigación pendientes por practicar.

2.- Califica el delito como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

3.- Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los supra identificados ciudadanos por estar llenos los extremos de los numerales 1,2 y 3 de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, transcurrido el lapso legal para recurrir.

(…)

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

De lo alegado por las recurrentes, primero se tiene claramente que el punto impugnado se contrae al elementos del fomus boni iuris, o presunción del buen derecho, de la medida cautelar privativa de libertad que le fuere dictada a los imputados de autos, concretamente, a la existencia comprobada de fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto la recurrida deja sentado en el cuerpo de la sentencia:

…Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican los cuales aportan además los elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados B.M.E., W.E.L.R., F. delC.O.F., Yonney Coromoto Muñoz Yépez y M.C.E.E., son autores del hecho punible atribuido:

1. Autorización de registro de morada expedida por la Juez de Control No. 2 de este Circuito Judicial Penal a ser practicada en el inmueble familiar elaborada en paredes de bloques frisada y pintada de color verde, puertas y ventanas elaboradas en metal de color blanco, desprovista de cerca perimetral, ubicada diagonal al Supermercado Las Americas, callejón 05 con avenida principal, Guanare estado Portuguesa, en virtud de que se presume se puedan ocultar, traficar o distribuir sustancias estupefacientes o psicotrópicas o materiales utilizados en el procesamiento de dichas sustancias. Folio 02.

2. Acta de visita domiciliaria, de fecha 12/06/2007, suscrita por los funcionarios Inspector J.R., Detective C.G. y Agente A.P., en virtud de dar cumplimiento a la orden de allanamiento N° 1573, en el Barrio Las Americas, Callejón 5 con Avenida Principal, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa y dejan constancia de lo siguiente: “En revisión realizada al inmueble, se localizó en el cuarto principal, ubicado en la parte izquierda de la puerta de entrada al inmueble, sobre el copete de la cama un envase plástico, contentivo de 23 pitillos contentivos de un polvo color blanco, dinero en efectivo distribuido de la siguiente manera dos (2) billetes de 50.000 Bolívares, 5 billetes de 20.000 bolívares, 10 billetes de 10.000 bolívares, 6 billetes de 5.000 bolívares, 11 billetes de 2.000 bolívares, 9 billetes de un (01) mil bolívares, dos (02) pipas, un (01) colador de color rosado. Folio 03.

3. Acta de investigación policial, de fecha 12/06/2007, suscrita por el funcionario A.P. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien deja constancia de la siguiente diligencia: Prosiguiendo con las averiguaciones, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector J.R. y Detective C.G., hacia el callejón 4 con avenida 5 de Mayo, casa S/N, Guanare Estado Portuguesa, con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento N° 1573, una vez en el referido lugar procedimos a tocar a las puertas, donde fuimos atendidos por la ciudadana Escalona B.M., una vez adentro acompañados por dos testigos, los ciudadanos F.G.S. y S.U.G.A., procedimos a revisar el lugar donde fue encontrado por mi persona, en la habitación principal, específicamente sobre el copete de la cama, un (01) envase plástico de color blanco, contentivo de 23 pitillos, con presunta droga de la denominada Bazooko, asimismo la cantidad de 361.000 bolívares en efectivo, de diferentes denominaciones dos (02) pipas, un (01) colador de color rosado. Se deja constancia que en el interior del inmueble se encontraban en calidad de ocupantes, los ciudadanos L.R.W.E., Orellana F.F. delC., Muñoz Yépez Yonney Coromoto y Escalona Escalona M.C.. Folios 04 y vuelto, 05.

4. Acta de entrevista testifical, de fecha 12/06/2007, suscrita por el ciudadano S.U.G.A., como testigo instrumental del procedimiento practicado, quien expuso: “Yo me encontraba frente por el Barrio Las Americas cuando fui interceptado por unos funcionarios de la PTJ, quienes me pidieron la colaboración para servir de testigo en un allanamiento que se iba a efectuar en dicha barriada, es todo” folio 13.

5. Acta de entrevista testifical, de fecha 12/06/2007, suscrita por el ciudadano F.G.S.A., como testigo instrumental del procedimiento practicado, quien expuso: “Resulta que hoy como a las nueve horas de la mañana estaba comprando un número de lotería, cuando me llegó una comisión de la PTJ y me dijo que le sirviera de testigo en un allanamiento que iban a realizar, entonces fui hasta allá y había otro señor que también era testigo, estando en la casa donde se realizó el allanamiento enseñaron la orden de allanamiento y ahí estaban cinco personas, cuatro mujeres y un hombre, entonces en presencia de nosotros y una señora gorda los funcionarios comenzaron a revisar la habitación principal y sobre el copete de la cama que hay en esa habitación, consiguieron un envase plástico contentivo de 23 pitillos que tenían una cosa blanca por dentro que los funcionarios dijeron que presuntamente era droga, consiguieron también dinero en efectivo, dos billetes de 50.000 bolívares, cinco billetes de 20.000 bolívares, diez billetes de 10.000 bolívares, seis billetes de cinco mil bolívares, once billetes de dos mil bolívares y nueve billetes de un mil bolívares, dos pipas con aluminio y un colador rosado, ahí se revisó toda la casa pero no consiguieron mas nada, es todo”. Folio 14 y vuelto.

6. Acta de investigación penal, de fecha 12/06/2007, suscrita por el detective C.G., quien deja constancia de lo siguiente: prosiguiendo con las investigaciones, me dirigí al área de laboratorio a fin de realizar pesaje de la presunta droga incautada, donde me manifestaron que el peso era de un peso bruto de 5,4 gramos de presunta droga de la denominada Bazooko. Folio 15.

7. Planilla de registro de cadena de custodia N° 10298, de fecha 12/06/2007, evidencias que remiten: un (01) envase plástico de color blanco, contentivo en su interior de 23 pitillos, con presunta droga denominada Bazooko, dos pipas y un colador de color rosado. Folio 16.

8. Planilla de Registro de cadena de custodia N° 10298, de fecha 12/06/2007, evidencia que remiten: dos (02) billetes de la denominación cincuenta mil (50.000), seriales A58852082, A633114059, cinco (05) billetes de veinte mil bolívares, seriales N° C13960156, C74634922, B35622537, B88843411, C76226140, diez (10) billetes de la denominación de diez mil bolívares (10.000) seriales N° E04234838, B86981608, E84063087, D72881596, F07394411, B29792682, D22181964, E6506907, E05900312, F24774660, seis (06) billetes de cinco mil (05) seriales C78833426, D24556973, C82234396, C18242371, C24577935, F14110215, once (11) billetes de dos mil (2.000) seriales E30004209, B56955251, E34963489, D22655958, E28931738, B48077983, B54506771, B00333926, E14705696, D15245995, A59711158, nueve (09) billetes de mil (1.000) seriales M114180344, M142772018, P141984488, M143838482, P160740713, A54455339, N146711448, P144033872, B53017143. Folio 17.

9. Experticia de reconocimiento, de fecha 12/06/2007, suscrito por el funcionario L.T., quien determina lo siguiente: material suministrado consiste en: 1.- dos (02) billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de 50.000 bolívares. 2.- Cinco (05) billetes confeccionados en papel moneda, de curso legal en el país, de veinte mil bolívares (20.000). 3.-Diez (10) billetes confeccionados en papel moneda de diez mil bolívares (10.000). 4.-Seis (06) billetes, de cinco mil bolívares (5.000). 5.-Once (11) billetes de dos mil bolívares (2.000). 6.- Nueve (09) billetes de mil bolívares (1.000). Conclusiones: 01.- El dinero antes descrito es utilizado para transacciones de tipo comercial en compras y ventas de artículos y bienes quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que se le dé. 02.- Las piezas en estudio, se encuentran en el departamento de resguardo y custodia de evidencias de esta Sub delegación Guanare, según planilla N° 10.298. Folio 20 vuelto y 21.

10. Experticia de Barrido, de fecha 13/06/2007, realizado por el toxicólogo Juan José Ledezma Carmona, en lo siguiente: Muestra A: una pipa de fabricación casera, confeccionada en material sintético de color verde y blanco, recubierto con un trozo de material sintético de aspecto plateado del conocido comúnmente como papel aluminio, la cual en su parte interior presunta adherirse de polvo color beige, se le practicó barrido por todas sus área, se encuentra en regular estado de uso y conservación. Muestra B: una (01) pipa de fabricación casera, confeccionada con material de color rosado y blanco, recubierta con un trozo de material sintético de aspecto plateado comúnmente conocido como PAPEL ALUMINIO, la cual en su parte interior presenta adherencias de polvo color beige, se le practicó barrido por todas sus áreas, se encuentra en regular estado de conservación. Muestra C: un (01) instrumento de cocina, conocido comúnmente como COLADOR, confeccionado en material sintético de color rosado, presenta una asa de sujeción pequeña, confeccionado con el mismo material y color, con una malla confeccionado en material sintético de color blanco, el cual presenta adherencias de polvo beige, se le practicó barrido por todas sus áreas, se encuentra en regular estado conservación. Conclusiones: 01.-en las evidencias signadas con las letras A, B y C, se determino la presencia del alcaloide COCAINA. 02.- En las evidencias signadas con las letras A, B y C se determinó la presencia de tetrahidrocannabinol (MARIHUANA). 03.- No se determinó la presencia del alcaloide Heroína. 04.- Las evidencias serán enviadas al Departamento de resguardo y custodia de esta delegación con su respectiva cadena de custodia. Folio 23.

11. Acta Prueba de Orientación, de fecha 13/06/2007, suscrita por el farmacéutico Toxicológico Juan José Ledezma, practicado en: Muestra A: Veinte y tres (23) trozos de pitillos, con una longitud de 2 cm, cada uno, confeccionados en material sintético, de color rosado, con aspecto transparente, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de tres (03) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de: un (01) gramo con novecientos (900) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Conclusión: La muestra, signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos scout y marquiz, resultó ser positivo para COCAINA, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos. Folio 24.

Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundadamente la participación de los imputados, en la comisión del delito antes señalado, puesto que tal y como se aprecia del acta de investigación levantada al efecto se dejó constancia de la aprehensión de los imputados en un procedimiento realizado para llevar cabo un allanamiento en el inmueble señalado en virtud de que según la investigación cursante se tenía conocimiento de que en ese lugar se presumía que se ocultaba, traficaba, o distribuía sustancias estupefacientes o psicotrópicas, lo cual desembocó en la aprehensión de los imputados al hallarse en dicho inmueble o sea la residencia de la ciudadana B.M.E., un envase plástico de color blanco, contentivo en su interior de 23 pitillos de droga, ubicados en el área de la habitación principal de dicha residencia, específicamente en el copete de la cama; incautándose con ellos cantidades de dinero, dos pipas y un colador de color rosado; según lo establece nuestro ordenamiento jurídico existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicaba un allanamiento en la residencia de la imputada B.M.E. en presencia de testigos ciudadanos identificados como S.A.F.G. y G.A.S.U., momentos en que los ciudadanos W.E.L.R., F. delC.O.F., Yonney Coromoto Muñoz Yépez y M.C.E.E., se encontraban en dicho inmueble en calidad de ocupantes de la residencia allanada, lugar en donde se incautaron los envoltorios mencionados; y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sean autores del ilícito penal.

En cuanto al imputado Wuilmer (sic) E.L.R. para el cual la parte defensora ha solicitado se decrete libertad plena, ya que el mismo no reside en la vivienda donde fue practicado el allanamiento, por lo que esa persona no tiene nada que ver con los hechos ya que llego de manera circunstanciada a esa casa, y al considerar la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad con los hechos atribuidos, a lo que este Tribunal aprecia que de la versión dada por uno de los testigos instrumentales ciudadano S.A.F.G., inserta al folio catorce (14) de las actuaciones, el imputado se encontraba en el inmueble ubicado en el Barrio Las Americas, callejón 4 con avenida 5 de Mayo, casa S/N de esta ciudad en el cual procedieron los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas a dar cumplimiento de una orden de allanamiento autorizada por la Juez de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal ante la presunta comisión de delitos relacionados con el ocultamiento, distribución y tráfico de sustancias estupefacientes, se desprende que el mismo se encontraba dentro del mencionado inmueble en compañía de los otros imputados, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la medida judicial de privación de libertad, de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA…

Asimismo, el Juzgador A-quo deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la aprehensión de los imputados.

A tal efecto, se desprende de la recurrida:

“…Ahora bien, de los efectos o elementos de convicción señalados, se desprende fundadamente la participación de los imputados, en la comisión del delito antes señalado, puesto que tal y como se aprecia del acta de investigación levantada al efecto se dejó constancia de la aprehensión de los imputados en un procedimiento realizado para llevar cabo un allanamiento en el inmueble señalado en virtud de que según la investigación cursante se tenía conocimiento de que en ese lugar se presumía que se ocultaba, traficaba, o distribuía sustancias estupefacientes o psicotrópicas, lo cual desembocó en la aprehensión de los imputados al hallarse en dicho inmueble o sea la residencia de la ciudadana B.M.E., un envase plástico de color blanco, contentivo en su interior de 23 pitillos de droga, ubicados en el área de la habitación principal de dicha residencia, específicamente en el copete de la cama; incautándose con ellos cantidades de dinero, dos pipas y un colador de color rosado; según lo establece nuestro ordenamiento jurídico existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incautó la sustancia al momento en que se practicaba un allanamiento en la residencia de la imputada B.M.E. en presencia de testigos ciudadanos identificados como S.A.F.G. y G.A.S.U., momentos en que los ciudadanos W.E.L.R., F. delC.O.F., Yonney Coromoto Muñoz Yépez y M.C.E.E., se encontraban en dicho inmueble en calidad de ocupantes de la residencia allanada, lugar en donde se incautaron los envoltorios mencionados; y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sean autores del ilícito penal.

En cuanto al imputado Wuilmer (sic) E.L.R. para el cual la parte defensora ha solicitado se decrete libertad plena, ya que el mismo no reside en la vivienda donde fue practicado el allanamiento, por lo que esa persona no tiene nada que ver con los hechos ya que llego de manera circunstanciada a esa casa, y al considerar la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad con los hechos atribuidos, a lo que este Tribunal aprecia que de la versión dada por uno de los testigos instrumentales ciudadano S.A.F.G., inserta al folio catorce (14) de las actuaciones, el imputado se encontraba en el inmueble ubicado en el Barrio Las Americas, callejón 4 con avenida 5 de Mayo, casa S/N de esta ciudad en el cual procedieron los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas a dar cumplimiento de una orden de allanamiento autorizada por la Juez de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal ante la presunta comisión de delitos relacionados con el ocultamiento, distribución y tráfico de sustancias estupefacientes, se desprende que el mismo se encontraba dentro del mencionado inmueble en compañía de los otros imputados, lo que hace procedente la declaratoria con lugar de la medida judicial de privación de libertad, de conformidad con las previsiones de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

En relación a la imputada Yonney Coromoto Muñoz Yépez, la defensa requiere que en virtud de que la misma asume su responsabilidad en los hechos al señalar cuando declaro que es una persona consumidora, y sea tomado en cuenta el pesaje de la sustancia incautada, lo cual permite precalificar el hecho como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por estar en presencia de una consumidora tal como lo señalo ella misma al momento de declarar, a lo que el tribunal en esta primera fase aprecia que no constituye ausencia de elementos de convicción suficientes que permitan inculpar a la imputada antes por el contrario la certeza que para esta Juzgadora representa el dicho de la misma imputada quien ha manifestado consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituye fundamento para considerarle partícipe en la comisión del delito investigado como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no como Posesión de Sustancias Ilícitas por cuanto la sustancia no le fue incautada en su poder directamente sino en la residencia donde la misma se encontraba y cuyo grado de participación ha de determinarse durante la investigación. ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a lo solicitado por la defensa de que se decrete la libertad plena de las imputadas B.M.E., F.D.C.O.F. y M.C.E.E., por cuanto si bien es cierto viven en el domicilio donde fue practicado el allanamiento las mismas no tiene responsabilidad con el hecho atribuido, ya que solo habitan en ese domicilio, a lo que observa este tribunal y aprecia que de las actas de investigación se desprende que la propietaria del inmueble es la imputada B.M.E. a quien se dirigió la autorización de allanamiento y es quien recibe a la comisión policial identificándose como propietaria del inmueble, incautándose en dicha residencia en el cuarto principal, ubicado en la parte izquierda de la puerta de entrada al inmueble, sobre el copete de la cama un envase plástico, contentivo de 23 pitillos contentivos de un polvo color blanco, dinero en efectivo distribuido de la siguiente manera dos (2) billetes de 50.000 Bolívares, 5 billetes de 20.000 bolívares, 10 billetes de 10.000 bolívares, 6 billetes de 5.000 bolívares, 11 billetes de 2.000 bolívares, 9 billetes de un (01) mil bolívares, dos (02) pipas, un (01) colador de color rosado, producto de la visita domiciliaria practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, y del acta de investigación policial en la que se dejo constancia que en el interior del inmueble se encontraban en calidad de ocupantes los ciudadanos L.R.W. (sic) Enrique, Orellana F.F. delC., Muñoz Yépez Yonney Coromoto, Escalona Escalona M.C., así como las actas de entrevistas de los testigos instrumentales; por lo que en tal sentido se declara por parte de este Tribunal en cuanto a que debe operar la consecuente relación de causalidad entre la conducta de los imputados y el hecho punible que se les imputa, al menos en esta fase inicial del proceso penal, en la que es criterio doctrinal compartido por la Corte de Apelaciones de este Estado, la opinión que con respecto a la investigación previa, hace el doctrinario J.B.C. y E.M.L., en su obra “El proceso Penal”: “... la unidad teleológica del proceso está diseñada para que las diversas actividades desarrollen objetivos claramente determinados, dentro de un marco de respeto a los derechos humanos, que apuntan a la progresiva comprobación de los elementos de la conducta punible. En desarrollo de este diseño, los requisitos probatorios para fundamentar decisiones son cada vez más rigurosos en la medida en que avanza el trámite de la relación jurídica…la etapa de investigación tiene una naturaleza y una finalidad especificas. Es una fase contingente que debe utilizarse tan solo cuando surjan dudas acerca de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso. Su finalidad es recoger el acervo probatorio mínimo para determinar la existencia de una probable conducta punible”; (destacado nuestro), en función de ello, encontrándose el proceso en la fase de investigación, es suficiente la existencia de fundamentos serios, para determinar la participación de los imputados B.M.E., W.E.L.R., F. delC.O.F., Yonney Coromoto Muñoz Yépez y M.C.E.E., en la comisión del delito de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se declare SIN LUGAR, el petitorio de la parte Defensora en cuanto a que la permanencia del imputado Wuilmer (sic) E.L.R. en la vivienda que fue objeto del allanamiento era circunstanciada y en relación a la falta de responsabilidad penal en los hechos atribuidos a las imputadas B.M.E., F.D.C.O.F. y M.C.E.E., ya que las mismas solo habitan en ese domicilio constituye ausencia de elementos de convicción suficientes que permitan inculpar a las imputadas, antes por el contrario la certeza que para esta Juzgadora representa el acta de investigación policial así como el dicho de los testigos del procedimiento lo que a criterio constituye fundamento serios para considerarles partícipes en la comisión del delito investigado cuyo grado de participación ha de determinarse durante la investigación. ASÍ SE DECLARA…”

Asimismo, la Defensa Privada, en su escrito recursivo promueve constancia de residencia expedida por el Concejo Comunal del Barrio Las América, donde se hace constar la residencia del ciudadano W.E.L.R..

Así las cosas, oportuno señalar en primer término, que las medidas cautelares, en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus boni iuris el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, y conforme a las presentes actuaciones, estamos en presencia de un hecho punible grave como lo es la DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. El otro elemento, el periculum in mora, es relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización.

No observa, esta Corte que haya habido variación en los elementos antes señalados, pues, el hecho de presentar constancias de residencia, que pudiera tenerse como circunstancia que haga variar la medida de privación preventiva de libertad, dictada por el Juzgador A-quo, máxime por el tipo penal que se le imputa. Y así se decide.

Finalmente, esta Instancia Superior observa que, la recurrida en el contenido de su decisión, identifica plenamente a los imputados, asimismo realizó la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen y, citó las disposiciones legales aplicables, cuestión ordenada por el artículo 254 del Código Orgánico Procesal penal; cuando se trate de autos relativos a la privación judicial de libertad. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas F.M.L. y K.P., en su carácter de defensoras privadas de los ciudadanos: B.M.E., W.E.L.R., F.D.C.O.F., YONNEY COROMOTO MUÑOZ YEPEZ y M.C.E.E., contra la decisión dictada en fecha 14 de Junio del 2007, por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual decreta medida privativa judicial de libertad a los ciudadanos B.M.E., W.E.L.R., F.D.C.O.F., YONNEY COROMOTO MUÑOZ YEPEZ y M.C.E.E., de conformidad al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veintiséis días del mes de Julio de dos mil siete.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.

(PONENTE)

El Secretario.

J.A.V.

EXP. N° 3172-07.

CP/ Pdg. Soc. P.G.