Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 12 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

196º y147º

EXPEDIENTE NRO. 2.367

I

PARTE ACTORA: F.A.C.B., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.529.713 y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ABGS. J.G.Á., R.D.T. y J.G.T., identificados con las Cédulas Nros. 3.058.673, 6.859.447 y 9.838.919 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9475, 30.614 y 62.556.

PARTE DEMANDADA: SEGUROS LOS ANDES, C.A. empresa inscrita en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 07/02/1956, bajo el Nro. 16, reformado posteriormente por asiento inscrito en el Registro Mercantil del Estado Táchira bajo el Nro. 23, Tomo 27-A de fecha 27/11/1984, domiciliada en San C.E.T..

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. T.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.319.907, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.350 y domiciliado en la ciudad de Barquisimeto.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa por apelación ejercida en fecha 08/08/2006 por el coapoderado de la parte demandante Abogado J.G. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 02/08/2006 que declaró:

… CON LUGAR la defensa de falta de cualidad e interés del demandante en lo que se refiere a la pretensión de indemnización del daño moral y SIN LUGAR la demanda por Cumplimiento de Contrato de Seguro, para que le pagara… (Bs. 2.113.471,oo) por concepto de pago realizado a la Clínica S.M. C.A.; … (Bs. 6.945.000,oo) por concepto de pago de factura N° 165004 a la Asociación Cardiovascular Centrooccidental ASCARDIO; … (Bs. 1.352.289,oo) por exámenes de laboratorio y medicamentos, así como… (Bs. 70.000.000,oo) por indemnización de daño moral, intentada por el ciudadano F.A.C.B. contra Seguros Los Andes, C.A….

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III

Se inicia el presente expediente por escrito presentado en fecha 09/08/05 por el ciudadano F.A.C.B. asistido por el abogado J.G.T. alegando que en fecha 26/11/03 celebró con el Grupo Asegurador Á.d.S.L.A., un contrato de Póliza de Seguro identificada con el Nro. 35-03-00549-28-001-00000001 donde existe como parte del grupo familiar asegurado su esposa F.A.T.d.C. según póliza Nro. 35-03-00549-28-001-00000002 en la Sucursal de Acarigua, conteniendo las coberturas básicas de salud, muerte accidental, invalidez permanente y servicios funerarios, la cual tenía vigencia desde el 26/11/03 hasta el 26/11/04 y que habiendo cancelado por dicha prima la cantidad de Bs. 693.677,oo. Que en fecha 09/09/04 la mencionada ciudadana quien se encontraba amparada por dicha póliza, se vio en la obligación de trasladarse a la Clínica S.M. ingresando de emergencia por presentar dolor retro esternal de moderada intesidad, opresivo, irradiado a brazo derecho acompañado de TA 160/100; y que en fecha 10/09/04 debido a que la oficina de Seguro Los Andes se había negado telefónicamente a darle ingreso a la paciente y costear los gastos, hubo la necesidad de trasladar al Hospital Dr. J. M. Casal Ramos, en la Unidad de Cuidados Coronarios, en donde fue atendida diagnosticándosele Angina Inestable de pecho de primera aparición; posteriormente se le realizó Rx de Tórax PA, apreciándose: Campos pulmonares sin lesiones infiltrativas, corazón de tamaño normal, aorta con pequeña prominencia del botón; realizados estos estudios se le diagnosticó: trastorno Segmentarios de la Motilidad del V.I., hipokinesia septo apical y latero apical, recomendándose realizar estudio hemodinámica – coronario – arterigrafía; siendo trasladada posteriormente a Ascardio, practicándosele en dicha Asociación una coronariografía x angioplastia coronaria con un Stend. Que ha presentado las reclamaciones de rigor a los fines de que se le indemnice la cobertura de los gastos amparados por la p.d.s. negándose la compañía rotundamente. Que es por todo lo expuesto que demanda formalmente de conformidad con lo establecido en los artículos 1167, 1159, 1264 y 1271 del Código Civil a la empresa Seguros Los Andes, C.A. a fin de que convenga o en caso contrario se le condene a pagarle las cantidades siguientes: PRIMERO: La cantidad de Bs. 2.113.471,oo por concepto de pago realizado a la Clínica S.M., C.A. SEGUNDO: La cantidad de Bs. 6.945.000,oo por concepto de pago de factura Nro. 165004 a la Asociación Cardiovascular Centroccidental ASCARDIO. TERCERO: La cantidad de Bs. 1.352.289,oo por concepto de exámenes de laboratorio y medicamentos. CUARTO: La cantidad de Bs. 70.000.000,oo por concepto de daño moral según lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil. QUINTO: El pago de las costas y costos ocasionados en el procedimiento hasta su total y definitiva terminación. Que estima el valor de la demanda en Bs. 81.000.000,oo. Solicita igualmente la indexación monetaria que ocurra desde la presentación de la demanda hasta la total cancelación de lo reclamado. Acompañó recaudos (folios 1 al 69).

Admitida la demanda en fecha 10/08/2005 emplazan a la demandada en la persona de su representante legal ciudadano L.J.M. para que comparezca a dar contestación al fondo de la demanda o a oponer cuestiones previas (folio 70).

El Alguacil del Tribunal de la causa consigna en fecha 06/10/05 boleta de citación debidamente firmada por el representante de la demandada (folios 77 y 78).

En fecha 07/11/2.005 el Abogado T.C.R. en su carácter de apoderado de la demandada da contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo que la ciudadana F.T.d.C. se haya visto en la necesidad de ingresar a la Clínica S.M. C.A. el día 09/09/2004 y que su mandante le haya negado el ingreso a la misma. Igualmente niega que dicha ciudadana haya padecido enfermedad alguna de las narradas en el libelo, así como que las mismas le hayan causado un daño en el patrimonio del demandante por los conceptos y cantidades allí expresadas. Que el hoy demandante al momento de solicitar la celebración del contrato de seguro, en el cual se incluiría como beneficiaria a la mencionada ciudadana, jamás manifestó a la empresa la preexistencia de alguna enfermedad que la tuviera afectando, lo cual constituye reticencia de su parte, por lo que con tal conducta el asegurado-contratante incumplió con la obligación que le impone el numeral 1 del artículo 20 de la vigente Ley del Contrato de Seguro. Que de haber tenido su mandante conocimiento de que dicha beneficiaria padecía graves problema de Hipertensión Arterial, no habría contratado o lo habría hecho en condiciones distintas ello de conformidad con lo previsto en el artículo 23 ejusdem, el cual sanciona la conducta con la nulidad del contrato, por lo que tratándose de una enfermedad preexistente, la padecida por la referida beneficiaria, y que generó la acción propuesta, la misma no habiendo pacto en contrario, no está cubierta por el contrato de seguro, por prohibición expresa del artículo 116 de la referida Ley especial que rige la materia. Que al no haberse producido fallecimiento de la cónyuge del contratante mal puede haber indemnización por daño moral por lo tal pretensión no puede prosperar, y por otra parte no puede la parte actora demandar el resarcimiento de daño moral alguno en representación de su cónyuge, por tratarse de acciones personalísimas, que solo pueden ser ejercidas por quien tuviere la cualidad de victima (folios 81 al 85).

En fecha 29/11/2.005 las partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, pronunciándose el a quo sobre su admisión por auto de fecha 11/01/2006 (folios 87 al 93 y 95).

En fecha 11/04/2.006 el apoderado de la demandada presentó escrito de informes alegando que el contrato suscrito entre su representada y el demandante debe reputarse NULO toda vez que al haber el asegurado-contratante, hecho declaraciones falsas al no manifestar la preexistencia de enfermedades padecidas por la beneficiaria incumplió con la obligación impuesta por el numeral 1 del artículo 20 de la vigente Ley de Contrato de Seguro. Que la parte demandante no demostró absolutamente ninguno de los hechos narrados en el libelo. Igualmente ratifica la defensa de falta de cualidad del demandante para reclamar indemnización por daño moral toda vez que tal pretensión es contraria tanto a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil como en el artículo 58 de la referida ley especial que rige la materia. Que la acción intentada se apoya en normas que si bien están vigentes no son aplicables al caso de marras. Que en definitiva debió la parte demandada fundamentar su pretensión en normas de carácter mercantil y no en disposiciones de naturaleza esencialmente civil (folios 131 al 133).

Consta a los folios 135 al 145, decisión dictada por el a quo en fecha 02/08/2.006 que declaró Con Lugar la defensa de falta de cualidad e interés del demandante en lo que se refiere a la pretensión de indemnización del daño moral y Sin Lugar la demanda por Cumplimiento de Contrato de Seguro intentada por el ciudadano F.A.C.B. contra Seguros Los Andes, C.A.

Mediante diligencia de fecha 08/08/2.006 el abogado J.G. en su carácter de coapoderado de la parte demandante apela de la decisión dictada; apelación que fue oída en ambos efectos por auto de fecha 10/08/06 ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folios 146 y 147).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 18/09/2.006, se procedió a darle entrada (folios 150 y 151).

El apoderado de la parte demandada presenta escrito de informes en fecha 18/10/06 alegando que el Juez confirió pleno valor probatorio a unos instrumentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, considerando el solo hecho de que aparece sellada, fechada y firmada como recibida por la demandada Seguros Los Andes, C.A. Que su mandante logró demostrar la nulidad absoluta del Contrato de Seguro con base a las previsiones del Artículo 116, en concordancia con el Numeral 1 del Artículo 20 de la vigente Ley del Contrato de Seguro. Que insiste que la acción intentada se apoya en normas jurídicas, que si bien es cierto están vigentes también es cierto que las mismas no son aplicables al caso de marras, por cuanto la actora invoca normas contenidas en el Código Civil lo cual resulta improcedente. Que la parte demandada debió fundamentar su pretensión en normas de carácter mercantil y no en disposiciones de naturaleza esencialmente civil, por lo que el presente recurso debe ser declarado sin lugar (folios 152 al 155).

IV

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo a los términos libelares y a la apelación ejercida por la actora, el asunto sometido a la consideración de esta Alzada se centra en determinar si actuó o no ajustado a derecho el a quo cuando en sentencia dictada en fecha 02/08/2.006 declaró Con Lugar la defensa de falta de cualidad e interés del demandante en cuanto a la indemnización del daño moral y Sin Lugar la demanda por cumplimiento de Contrato de Seguro intentada por el ciudadano F.A.C.B. contra la empresa Seguros Los Andes, C.A.

Planteada así la litis, se hace necesario, decidir como punto previo la falta de cualidad del demandante alegada por la empresa accionada.

PRIMER PUNTO PREVIO:

DE LA FALTA DE CUALIDAD DEL ACCIONANTE PARA RECLAMAR DAÑO MORAL, ALEGADA POR LA ACCIONADA

La legitimación ad causam (cualidad), constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que expresa la relación de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho de accionar por ser el titular del derecho subjetivo, y la persona que efectivamente ejerce la acción (cualidad activa), y la relación de identidad entre la persona contra quien la Ley otorga el derecho de accionar y la persona contra quien efectivamente se acciona (cualidad pasiva), como lo enseña el maestro L.L. en su obra Ensayos Jurídicos (Fundación - R.G., Editorial Jurídico Venezolana, Caracas 1.987, Paginas 177-230).

El proceso judicial está regida por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidas de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, constituye entonces la cualidad uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así señala Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539)

Esto es, la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, así la Sala Constitucional de nuestro M.T. ha sostenido:

la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

En el presente caso observamos que la acción intentada como antes se dejó establecido es la de cumplimiento de contrato, alegando el demandante el reclamo por daño moral causado a su cónyuge F.A.T.d.C. producido por el hecho de haberse negado la compañía de seguros a sufragar los gastos clínicos causados con motivo de su enfermedad, viéndose en la necesidad de acuerdo a la urgencia del caso, a trasladarla al Hospital Central Dr. “J.M.C.R.”, por carecer de los medios económicos suficientes para seguir costeando el tratamiento adecuado y recomendado por los médicos tratantes en la Clínica S.M., motivo por el cual se sintió impotente ante tan mala fe por parte de la compañía de seguros, lo cual les produjo un dolor espiritual muy grande tanto a él, a su cónyuge e hijos.

Alega entonces la accionada la falta de cualidad del actor para demandar el resarcimiento de daño moral alguno en representación de su cónyuge, por tratarse de acciones personalísimas que sólo pueden ser ejercidas por quien tuviere la cualidad de víctima.

Ahora bien, al no contener el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, norma alguna que se refiera al daño moral ni a la cualidad necesaria para reclamar este daño, esto es al no existir una disposición expresa de la ley o en la costumbre mercantil que regule tal figura, es por lo que de conformidad con el artículo 4, ordinal 2° de dicho Decreto Ley, se hace necesario aplicar las normas de derecho civil, y es así que al establecer el artículo 1.196 del Código Civil que el juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de la muerte de la víctima, considera esta Juzgadora que al no tratarse la indemnización solicitada de una reclamación por causa de la muerte de la víctima, sino por el daño moral sufrido como consecuencia del hecho de haberse negado la compañía de seguros a sufragar los gastos clínicos causados con motivo de la enfermedad de la asegurada y carecer ésta de medios económicos suficientes para costearse el tratamiento adecuado, hecho éste que produjo que ésta se sintiera impotente ante la mala fe por parte de la compañía de seguros, lo cual les produjo un dolor espiritual tanto a él como a su cónyuge e hijos, es por lo que considera que es improcedente tal reclamación por cuanto el accionante no tiene cualidad para ello, por lo que se declara la falta de cualidad de éste sólo en lo que respecta a la reclamación de daño moral, y así se decide.

V

NORMAS LEGALES APLICABLES

Decidido este punto previo, pasa esta Alzada al examen de las normas legales aplicables a los fines de determinar la procedencia o no de la acción, y es así que al tratarse la acción ejercida la de cumplimiento de contrato de seguro, le es aplicable el Decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguro, que en su artículo 4, ordinal 2, establece:

Cuando sea necesario interpretar el contrato de seguro se utilizarán los principios siguientes:

1. Se presumirá que el contrato de seguro ha sido celebrado de buena fe.

2. Las relaciones derivadas del contrato de seguro se rigen por el presente Decreto Ley y por las disposiciones que convengan las partes a falta de disposición expresa o cuando la ley señale que una determinada disposición no es de carácter imperativa. En caso de duda se aplicará la analogía y cuando no sea posible aplicarla el intérprete recurrirá a la costumbre, a los usos y a la práctica generalmente observados en el mercado asegurador venezolano. Sólo se acudirá a las normas del derecho civil, cuando no exista disposición expresa en la Ley o en la costumbre mercantil.

3. Los hechos de los contratantes, anteriores, coetáneos y subsiguientes a la celebración del contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse la convención.

4. Cuando una cláusula sea ambigua u oscura se interpretará a favor del tomador del asegurado o del beneficiario.

5. Las cláusulas que importe la caducidad de derechos del tomador, del asegurado o del beneficiario, deben se de interpretación restrictiva, a menos que la interpretación extensiva beneficie al tomador, al asegurado o al beneficiario

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Asimismo el artículo 20 eiusdem prevé:

El tomador, el asegurado o el beneficiario, según el caso, deberá:

1. Llenar la solicitud del seguro y declarar con sinceridad todas las circunstancias necesarias para identificar el bien o personas aseguradas y apreciar la extensión de los riesgos, en los términos indicados en este Decreto Ley…

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El artículo 22 del mismo Decreto Ley, dispone:

El tomador tiene el deber, antes de la celebración del contrato, de declarar con exactitud a la empresa de seguros, de acuerdo con el cuestionario que ésta le proporcione o los requerimientos que le indique, todas las circunstancias por el conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo…

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Y el artículo 116 del citado Decreto establece:

Se entiende por preexistencia toda enfermedad que pueda comprobarse ha sido adquirida con anterioridad a la fecha en que se haya celebrado un contrato de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad y que sea conocida por el tomador, asegurado o beneficiario. Salvo pacto en contrario los contratos de seguro no cubren las enfermedades preexistentes.

Cuando la empresa de seguros alegue que una determinada enfermedad es preexistente deberá probarlo. El asegurado estará obligado a someterse a los exámenes que razonablemente le sean requeridos por la empresa de seguros a tales fines, a costa de ésta. En caso de dudas se considerará que la enfermedad no es preexistente.…

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Ahora bien, observa esta juzgadora que el demandado al dar su contestación, sostiene que el contratante, F.A.C.B., al momento de solicitar la celebración del mismo, en el cual se incluiría como beneficiaria a su esposa F.A.T.d.C., no manifestó a la empresa aseguradora la existencia de alguna enfermedad que ella estuviera padeciendo; alega que ello constituye reticencia, y que con esa conducta el asegurado contratante incumplió con la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 20 del referido Decreto Ley; y que él debió dar cumplimiento a tal exigencia, por cuanto de haber tenido conocimiento Seguros Los Andes de que dicha beneficiaria padecía problemas de hipertensión arterial, no habría contratado, o de hacerlo, lo habría hecho en condiciones distintas, de conformidad con el artículo 23 ejusdem que sanciona tal conducta con la nulidad del contrato; y que no habiendo pacto en contrario a lo dispuesto en la referida norma (artículo 23), no está cubierto por el contrato de seguro, por prohibición del artículo 116 del mismo Decreto; para lo cual se hace necesario el examen y valoración de las pruebas obtenidas a fin de determinar si la ciudadana F.A.T.d.C. padecía esa enfermedad con anterioridad a la celebración del contrato, si existió la mala fe al omitir declarar la misma y si la empresa aseguradora ha incumplido o no con las obligaciones asumidas en el contrato, de lo cual dependerá la procedencia o no de la acción intentada, por ello pasaremos al análisis de la pruebas obtenidas a los fines de hacer tal determinación.

VI

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al libelo acompañó:

1. - Plan Anual de Evaluación de Salud emanada del Grupo Asegurador Ávila, Seguros Los Andes N° 033301521I2, póliza N° 35-03-00549-28-001-00000002, donde aparece como asegurada la ciudadana F.A.T. de, con fecha de vigencia 26/11/2003 al 26/11/2004 (folio 7). Documento éste que al no haber sido desconocido ni tachado por la parte de quien emana, quedó reconocido y demuestra que el referido seguro se responsabiliza sólo de sufragar los gastos de los estudios discriminados en dicho plan.

2. - Póliza avipersona seguro individual del Grupo Asegurador Ávila, Seguros Los Andes (folios 8 al 29). Al no haber sido impugnado en forma alguna se le confiere valor para demostrar que las condiciones contenidas en dicho documento son las que regulan el contrato de seguro.

3. - Informe médico emanado de la Clínica S.M. C.A. (Clisamaca), donde aparece como tratante Dr. J.B.G., en el cual se lee como nombre del paciente: F.T.. Edad: 47 a. Sexo: Femenino. Procedencia: Acarigua. Diagnóstico: 1) Síndrome Coronario Agudo: IM Anterolateral Extenso VS Angina Inestable 2) Crisis Hipertensiva. Enfermedad actual: Paciente de 47 años hipertensa crónica Tx Captopril, quien presentó dolor retroesternal de moderada intensidad, opresivo, irradiado al brazo dcho. acompañado de TA:160/100mm, el cual tiene sello húmedo de recibido con fecha 11-10-2004 y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folio 30). Documental ésta a la cual no se le otorga valor por emanar de un tercero ajeno al juicio y no haber sido ratificada mediante la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Informe RX suscrito por el Dr. E.B. de fecha 14/09/2.004 realizado a la ciudadana F.T., realizado en el departamento de Radiología del Hospital Dr. J.M.C.R., la cual es remitida por la Médico Tratante de la Unidad de Cuidados Coronarios para realizar estudio, en cuya remisión se lee: “…paciente femenina de 47 a, hipertensa, hospitalizada en este servicio”, y en el renglón Conclusiones del referido informe se lee: “Imagen pulmonar normal, corazón de tamaño normal, aorta opaca con pequeña prominencia del botón” (folio 31), al cual se le confiere valor al emanar de un organismo administrativo y no haber sido impugnada por ninguna de las partes.

5. - Referencia Ascardio contentiva de Historia 381421 de la ciudadana F.A.T.d.C., emanada de la Dra. M.A., Resd. UCC, que al haber sido ratificada por su otorgante quien declaró como testigo, se le confiere valor y demuestra que la referida ciudadana consultó por dolor en el pecho , que se trata de paciente femenina de 47 años, que refiere enfermedad actual desde el 09/09/2004 a las 9:20 p.m. caracterizada por dolor toráxico tipo opresivo, irradiado a brazo derecho y cuello, y donde aparece como antecedentes personales: Hipertensa diagnosticada hace 2 años tratada con captopril 25 mgrs BID, e igualmente se desprende de la misma: DX ingreso a UCC: Síndrome Coronario Agudo sin elevación del S-T: ANGINA INESTABLE DE PRIMERA APARICIÓN. Hipertensión Arterial Estadio I. Dislipidemia (folio 32). Prueba ésta que se le confiere valor por haber sido ratificada de quien emana a través de la prueba testimonial, y que al ser concatenada esta prueba con el informe emanado del Director del Hospital J.M.C.R. (folio 127), lleva a la plena convicción a esta Juzgadora de que la referida ciudadana había sido diagnosticada como hipertensa hacían dos años con anterioridad a la fecha de ingreso, que es el 10/09/2004, siendo tratada con Captopril de 25 mg.

6. - Factura N° 165004, emanada de la Asociación Cardiovascular Centroccidental a nombre de la ciudadana Troconis de Chacón F.A., de fecha 23/09/2.004 por la cantidad de seis millones novecientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 6.945.000,oo), por realización de estudio de Coronariografía + Angioplastia Coronaria con 1 Stent, con sello de recibido de Seguros Sofitasa, C.A., de fecha 26/08/2.004 (folios 33 al 35). Prueba esta que no se le otorga valor por emanar de un tercero ajeno al proceso y no haber sido ratificada a través de la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

7. - Informe de siniestro, póliza N° 35-03-549-28-001 emitida por Seguros Los Andes, la cual demuestra que el ciudadano F.C.B., titular de dicha póliza, realiza reclamación del pago por gastos ocasionados con motivo de hospitalización de su cónyuge quien es beneficiaria del mismo (folio 36), la cual tiene sello húmedo de recibido con fecha 11-10-2004 y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello. Conteniendo dicho informe de siniestro declaraciones del administrador de la Clínica S.M. y del Dr. Jerrry Bittner Garrido, a cuyas declaraciones no se les confiere valor alguno por no haber sido ratificadas a través de la prueba testimonial.

8. - Copia fotostática simple de comunicación expedida por la T.S.U. L.D. de fecha 09/11/2.004, dirigida al ciudadano N.D.L.C.M., donde le comunica que en relación al siniestro le informa al asegurado F.C.B. que es improcedente según Cláusula 8 Exclusiones temporales, párrafo 3, estipulado en las Condiciones particulares de la Póliza Avipersona (folio 37). Que al tratarse de fotocopia de documento privado ningún valor se le confiere.

9. - Factura proforma – gastos clínicos, emanada de la Clínica S.M., C. A., con fecha de ingreso y de corte 10/09/2.004, a nombre de F.A.T., la cual tiene sello húmedo de recibido con fecha 11-10-2004 y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folio 38). Al emanar esta factura de la Clínica S.M. C.A., tercero ajeno al proceso y no haber sido ratificada bajo la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no se le confiere valor probatorio.

10. - Facturas N° 90194, s/n y 134.213 por concepto de medicinas expedidas por Farmacia Popular 2003, C.A. y Farmavanguard, C.A a nombre de F.d.C. , por la cantidad de Bs. 246.909,oo, 120.780,oo y 10.400,oo respectivamente, la cual tiene sello húmedo de recibido con fecha 11-10-2004 y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folios 39 al 41), las cuales al emanar de terceros ajenos a la controversia, como son Farmacia Popular 2003, C.A. y Farmavanguard, C.A, y no haber sido ratificadas por éstos mediante la prueba testimonial, ningún valor probatorio se les confiere.

11. - Factura N° 38085 de fecha 11/09/04 expedida por Cosmo Medical, S.R.L. a nombre de F.d.C., la cual tiene sello húmedo de recibido con fecha 11-10-2004 y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folio 42). Dicha documental no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero ajeno al juicio y no haber sido ratificada por éste a través de la prueba testimonial.

12. - Facturas expedidas por Laboratorio Clínico Bacteriológico, de fecha 15/09/2.004 por Bs. 7.000,oo y 14.500,oo a nombre de F.C., por concepto de exámenes realizados, la cual tiene sello húmedo de recibido del Departamento de reclamos y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folios 43 y 44). Que al emanar de un tercero ajeno al juicio, como lo es Laboratorio Clínico Bacteriológico, y no haber sido ratificadas por éste mediante la prueba testimonial, no se le confiere valor probatorio.

13. - Factura N° 45743 expedida por la Clínica S.M. C.A. (Clisamaca), a nombre de F.C., por concepto de servicio de laboratorio por un monto de Bs. 97.200,oo, la cual tiene sello húmedo de recibido y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folio 45). Documental a la cual no se le otorga valor por emanar de un tercero ajeno a la controversia como lo es la Clínica S.M. C.A, y no haber sido ratificado por ésta mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

14. - Recibos N° 0000007951, 0000002089, 0000007950 y 0000007882 expedidos por Ascardio, de fechas 17/09/04 y 16/09/04, por Bs. 500,oo, 140.000,oo, 6.285.000,oo y 660.000,oo respectivamente, por estudios realizados a la ciudadana F.T.d.C., los cuales emanan de la Asociación Cardiovascular Centro Occidental, con sello húmedo y firma de la referida Asociación, así como sello húmedo de recibido y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folios 46 al 49). Que al emanar de un tercero ajeno a la controversia y no haber sido ratificadas por ésta por medio de la prueba testimonial, no se le confiere valor probatorio.

15. - Facturas N° 45647 y 44762 expedida por Clínica S.M. C.A. (Clisamaca) a nombre de F.C., por concepto de servicio de hospitalización y emergencia, por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo y 120.000,oo, respectivamente, las cuales tienen sello húmedo de recibido de fecha 11/10/04 y el nombre de César, Departamento de Reclamos, pero que del mismo no se desprende a que empresa pertenece dicho sello (folios 50 al 51). Documentales a las cuales no se les otorga valor por emanar de un tercero ajeno al juico y no haber sido ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

16. - Recomendaciones que al no estar dirigidas a persona alguna, no se le confiere valor probatorio.

17. - Resultados de exámenes de laboratorios practicados a la ciudadana F.T., emanados del Hospital Central “Dr. J.M. Casal Ramos”, de fecha 11/09/2.004 (folio 53), el cual por emanar de un órgano administrativo y no haber sido pugnado, se le confiere valor para demostrar que le fueron practicados a la ciudadana F.T. los exámenes allí indicados.

18. - Resultados de Laboratorio Clínico Bacteriológico Lic. Loyda Balza de Morales, Servicios Clínicos Morrocoy, C.A. y Laboratorio Clínico S.M., de fechas 30/09/2.004, 02/10/2.004, 10/09/2.004, 12/09/2.004 y 09/09/2.004, respectivamente, a los cuales no se le confiere valor por emanar de tercero ajeno a la controversia y no haber sido ratificados a través de la prueba testimonial (folios 56 al 68).

19. - Copia simple de la Cédula de Identidad de la ciudadana F.A.T.d.C. (folio 69), la cual no aporta elemento alguno al procedimiento, por cuanto no se está discutiendo la identificación de la mencionada ciudadana.

    En el lapso probatorio transcurrido en Primera Instancia (folios 91 al 93), promovió: El mérito de los autos en especial el plan anual de evaluación inserto al folio 7 y testimoniales, dichas pruebas (testimoniales) a pesar de haber sido admitidas, las mismas no fueron evacuadas.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    En el lapso probatorio transcurrido en Primera Instancia (folios 87 y 88); promovió:

1. - Solicitud de póliza avipersona N° 35-03-549-28-001, a nombre de F.A.C.B., suma asegurada Bs. 50.000.000,oo con un deducible de Bs. 50.000,oo (folios 89 y 90). Documento este que al no ser desconocido ni impugnado por la parte contra quien se opone se le confiere valor de conformidad con los artículos 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que fueron incluidos en dicha póliza además del tomador, la ciudadana F.T., Chacón Iván y Chacón Iritney, que en el Capitulo denominado en el Capítulo IV denominado “condiciones de salud”, donde se lee:

   Por favor indique si usted o alguno de los familiares a incluir padecen, han padecido o están bajo tratamiento de alguna de las afecciones o enfermedades:

   a) Asma, efisema, sinusitis, neumonía u otra afección del sistema respiratorio.

   b) Tensión arterial alta, angina de pecho, várices, infarto del miocardio u otras afecciones del corazón, o del sistema circulatorio.

   c) Cefaleas, desmayos, epilepsia, convulsiones u otra afección del cerebro o sistema nervioso.

   d) Afecciones del estómago, intestinos, hígado, vesícula, apéndice u otras de las vías digestivas. Trastorno de la sangre, tumores, cáncer, hemorroides.

   e) Trastornos endocrinos o tiroideos o de las glándulas mamarias; diabetes; S.I.D.A.

   f) Albúmina o sangre en la orina y otra afección de las vías urinarias (riñones, vedija, próstata). Alteraciones menstruales u otras afecciones ginecológicas.

   g) Afecciones de los músculos, huesos o articulaciones, artritis, gota o hernias.

   h) Defectos físicos o trastornos del desarrollo psíquico y somático.

   i) Afecciones de la piel, ojos, oídos, nariz y garganta.

   j) Cualquier otra enfermedad, lesión, operación o deformidad.

   Sólo marcó el tomador en el renglón “SI”, lo referido a las afecciones o enfermedades identificadas en el literal e) arriba transcrito, apareciendo marcado en el renglón “NO” el literal b), igualmente transcrito, entre otros.

   Leyéndose asimismo, en el cuestionario antes mencionado:

   Adicionalmente a la enfermedades antes mencionadas anteriormente, alguna de las personas indicadas en esta solicitud, en los últimos cinco años:

   k) ¿Ha recibido algún tratamiento médico o quirúrgico por alguna enfermedad?

   l) ¿Ha padecido alguna enfermedad por la cual no haya recibido atención médica?

   m) ¿Ha sido examinado por un médico?

   n) ¿Le han recomendado practicarse alguna intervención que está pendiente de ejecutarse?

   Marcando el tomador en el renglón “SI”, lo referido en lo literal k) anteriormente transcrito.

   E igualmente se lee:

   En caso de respuesta positiva a una o más preguntas, por favor dé detalles completos…

   Asentándo dicho tomador en el cuadro destinado a tal fin:

   -IV- “e” “k” DIABETES 2001 Dr. Nuñez (sic)”.

   Demuestra entonces que en dicho momento el tomador de la póliza, ciudadano F.C. no indicó que alguno de los asegurados padeciera de hipertensión arterial.

   2.- Reproduce el mérito contenido en la Póliza Avipersona Seguro Individual.

   3.- TESTIMONIALES:

   3.1.- M.A., para que ratifique el contenido del instrumento que riela al folio 32. Quien compareció el día 20/02/2.006 (folios 116 y 117), y al ser interrogada respondió: “Que para el día 10/09/2.004 prestaba servicios en el Hospital J.M.C.R. y asistió a la ciudadana F.A.T.d.C.. Que cuando recibió a dicha ciudadana presentaba un cuadro clínico de 24 horas, recibiendo asistencia médica en un centro privado, ella consulta por dolor Retro esternal o (dolor precordial), realizándole un electrocardiograma donde presenta cambios subjetivos de isquemia por lo que se hace un diagnóstico clínico de un síndrome coronario agudo, siendo evaluada en ese momento por el cardiólogo de guardia el cual la refiere al centro público J.M.C.R., donde fue recibida por ella nuevamente interrogando a la paciente para corroborar su enfermedad actual, realizándole nuevo electrocardiograma y corrobora el diagnóstico el cual es compatible con síndrome coronario y es trasladada a la Unidad de Cuidados Coronarios de dicha institución. Que cuando la paciente ingresa presenta como antecedente personal hipertensión arterial crónica que para ese momento 10/09/2004 había sido diagnosticada hace dos años. Que identifica y reconoce el documento que riela al folio 32, identificado por la actora como anexo “D”.

   Esta prueba testimonial es apreciada para demostrar que ciertamente la ciudadana F.A.T.d.C. fue atendida por la testigo M.J.A.P., en fecha 10/09/2004, cuando ésta prestaba servicios en el Hospital J.M.C.R.; que al ser atendida por ella consultó por dolor toráxico opresivo, irradiado a brazo derecho y cuello, cursando con cifras tensionales elevadas, que hizo un diagnóstico clínico de síndrome coronario agudo, que es trasladada a la Unidad de Cuidados Coronarios, que presentó como antecedentes personales un cuadro de hipertensión arterial crónico, que para ese momento (10/09/2004), había sido diagnosticado dos años antes.

   4.- Prueba de Informes: rendido por el Director del Hospital Universitario J.M. Casal Ramos, el cual obra al folio 127, suscrito por el Dr. E.M. en su carácter de Director de dicho centro asistencial, donde informa que: 1) Fecha de ingreso de la ciudadana F.T.d.C. es 10/09/04. 2) Causas de Ingreso al Hospital: a. Síndrome coronario agudo sin elevación del segmento S.T.: angina inestable. b. Hipertensión arterial. 3) Tiempo de hospitalización: 17 días (del 10/09/04 al 27/09/04). 4) Diagnóstico de Egreso: a. Síndrome coronario agudo sin elevación del segmento S.T.: ANGINA INESTABLE DE PRIMERA APARICIÓN. B. Hipertensión arterial Estadio I. c. Dislipidemia. 5) Antecedentes clínicos personales: Paciente hipertensa diagnosticada hace 2 años, tratada con captopril 25 mg. BTD. Ocupación: Lic. en Educación, jubilada. 6) Factores de riesgo de la enfermedad diagnosticada: Hipertensión, tabáquicos (++++++); Alcohólicos; Dislipidemia; Historia familiar de enfermedad coronaria; inactividad física…

   .

   Informe éste que es apreciado y demuestra que la ciudadana F.T.d.C. fue ingresada al referido centro asistencial en fecha 10/09/04, presentando: a. Síndrome coronario agudo sin elevación del segmento ST: Angina Inestable. B. Hipertensión arterial, y que como antecedentes clínicos personales se señaló: Paciente hipertensa diagnosticada hace dos años, tratada con captopril 25mg.

   CONCLUSIÓN PROBATORIA

   De las pruebas antes analizadas, se evidencia que entre el ciudadano F.A.C.B. y la empresa Seguros Los Andes C.A., en fecha 26/11/2003 se celebró un contrato de seguro de salud, maternidad, accidentes, invalidéz permanente y servicios funerarios con cobertura hasta por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,oo) con un deducible de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo); que quedaron amparados por la p.e.r. tomador, la esposa, ciudadana Troconis Francisca, y sus hijos: Chacón I.D. y Chacón Iritney, y que en dicho contrato no se pactó entre sus otorgantes que el contrato de seguros cubriera enfermedades preexistentes, igualmente quedó demostrado que en el cuestionario suministrado por la empresa aseguradora contenido en la solicitud de p.q.o.a. folio 89, en el Capítulo IV denominado “condiciones de salud”, donde se lee:

   Por favor indique si usted o alguno de los familiares a incluir padecen, han padecido o están bajo tratamiento de alguna de las afecciones o enfermedades:

   a) Asma, efisema, sinusitis, neumonía u otra afección del sistema respiratorio.

   b) Tensión arterial alta, angina de pecho, várices, infarto del miocardio u otras afecciones del corazón, o del sistema circulatorio.

   c) Cefaleas, desmayos, epilepsia, convulsiones u otra afección del cerebro o sistema nervioso.

   d) Afecciones del estómago, intestinos, hígado, vesícula, apéndice u otras de las vías digestivas. Trastorno de la sangre, tumores, cáncer, hemorroides.

   e) Trastornos endocrinos o tiroideos o de las glándulas mamarias; diabetes; S.I.D.A.

   f) Albúmina o sangre en la orina y otra afección de las vías urinarias (riñones, vedija, próstata). Alteraciones menstruales u otras afecciones ginecológicas.

   g) Afecciones de los músculos, huesos o articulaciones, artritis, gota o hernias.

   h) Defectos físicos o trastornos del desarrollo psíquico y somático.

   i) Afecciones de la piel, ojos, oídos, nariz y garganta.

   j) Cualquier otra enfermedad, lesión, operación o deformidad.

   Apareciendo sólo marcado por el tomador en el renglón “SI”, lo referido a las afecciones o enfermedades identificadas en el literal e) arriba transcrito, y marcando en el renglón “NO” el literal b) entre otros.

   Asimismo, en el cuestionario antes mencionado se lee:

   Adicionalmente a la enfermedades antes mencionadas anteriormente, alguna de las personas indicadas en esta solicitud, en los últimos cinco años:

   k) ¿Ha recibido algún tratamiento médico o quirúrgico por alguna enfermedad?

   l) ¿Ha padecido alguna enfermedad por la cual no haya recibido atención médica?

   m) ¿Ha sido examinado por un médico?

   n) ¿Le han recomendado practicarse alguna intervención que está pendiente de ejecutarse?

   Apareciendo sólo marcado por el tomador en el renglón “SI”, lo referido en lo literal k) anteriormente transcrito.

   E igualmente se lee en dicho cuestionario:

   En caso de respuesta positiva a una o más preguntas, por favor dé detalles completos…

   Asentándose en el cuadro destinado a tal fin:

   “-IV- “e” “k” DIABETES 2001 Dr. Nuñez (sic)”.

   Ahora bien, el artículo 23 eiusdem establece que las falsedades y reticencias de mala fe de parte del tomador, asegurado o beneficiario debidamente probado será causa de nulidad absoluta del contrato si son de tal naturaleza que la empresa de seguro de haberla conocido no hubiese contratado, o lo hubiese hecho en otras condiciones, es por lo que al observar esta Juzgadora la actitud del tomador de no declarar con exactitud en el cuestionario, al no señalar que su cónyuge padecía de hipertensión arterial, constituye una declaración falsa o una reticencia de mala fe, lo cual vicia de nulidad el contrato, de conformidad con el artículo 23 del citado Decreto, lo que haría improcedente la acción intentada.

   Es así que al haber quedado demostrado en autos con la prueba de informes emanada del Hospital Universitario Dr. J.M.C.R., con la historia médica que obra al folio 32 y con la prueba testimonial de la médico M.A. que suscribió la misma, que la asegurada F.A.T.d.C. venía sufriendo de crisis hipertensiva desde hacía dos años anteriores a la fecha en que fue ingresada al referido hospital (10/09/2004), esto es con anterioridad a la fecha de la celebración del contrato de seguro; y al evidenciarse de autos que el ingreso a la clínica es igualmente por una crisis hipertensiva, que es la enfermedad presentada por la ciudadana antes nombrada que ameritó su tratamiento y hospitalización, lleva, de acuerdo al ordinal 3° del artículo 4° del antes mencionado Decreto, a la mejor explicación de la intención del tomador del seguro al tiempo de realizarse la convención, por cuanto el tomador está obligado a declarar con sinceridad todas las circunstancias necesarias para identificar a las personas aseguradas y apreciar la extensión de los riesgos (artículo 20 del decreto Ley citado) es por lo que considera esta juzgadora que al haber actuado el tomador de la póliza con falsedad y reticencia de mala fe (artículo 23 ejusdem) no procede la reclamación formulada por el ciudadano F.A.C.B., y así lo considera el Tribunal.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de agosto de 2006 por el coapoderado de la parte demandante Abogado J.G. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 02 de agosto de 2006.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda que de conformidad con lo establecido en los artículos 1167, 1159, 1264 y 1271 del Código Civil Venezolano intentó el ciudadano F.A.C.B. contra la empresa Seguros Los Andes C.A., para que conviniera o se le condenase a pagar las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de dos millones ciento trece mil cuatrocientos setenta y un bolívares (Bs. 2.113.471,oo), por concepto de pago realizado a la Clínica S.M., C.A. SEGUNDO: La cantidad de seis millones novecientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 6.945.000,oo) por concepto de pago de factura N° 165004 a la Asociación Cardiovascular Centroccidental ASCARDIO. TERCERO: La cantidad de un millón trescientos cincuenta y dos mil doscientos ochenta y nueve bolívares (Bs. 1.352.289,oo) por concepto de exámenes de laboratorio y medicamentos aplicados a la asegurada F.A.T.d.C.. CUARTO: La cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,oo) por concepto de daño moral según lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil. QUINTO: El pago de las costas y costos ocasionados en el procedimiento hasta su total y definitiva terminación.

TERCERO

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

Se condena en costas del recurso a la parte apelante.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los doce días del mes de enero del año dos mil siete. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza Superior,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 de la tarde. Conste:

(Scria.)