Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 15 de julio de 2010.

200° y 151°

PARTE ACTORA: F.A.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. 9.236.488.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.E.C.C., Inpreabogado No. 49.304.

PARTE DEMANDADA: CENTRAL MADEIRENSE C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 1953, bajo el No. 87, Tomo 3-A, modificado según documento inscrito en el mismo Registro el 3 de enero de 2005, bajo el No. 28 Tomo 1-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.M.R.O., F.E.M.V., D.C. y J.G., Inpreabogado Nos. 36.189, 45.335, 77.198 y 130.747, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 24 de mayo de 2010, por el abogado D.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de mayo de 2010.

El 27 de mayo de 2010, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 1 de junio de 2010, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 08 de mayo de 2010, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 30 de junio de 2010 a las 8:45 a.m., en esa fecha se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el 8 de julio de 2010 a las 2:00 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 8 de septiembre de 2003 comenzó a prestar servicios como almacenista, que tenía aun horario comprendido entre las 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m. con un día libre en la semana; que el contrato era por tiempo indeterminado; que sin embargo el horario de trabajo y la asignación de tareas no son fijos, por lo que fue cambiado a carnicero, charcutero, operador de montacargas etc. y su horario de labores excedía de la jornada de trabajo; que el 30 de noviembre de 2005, el actor sufrió un accidente de trabajo al resbalar de la plataforma del montacargas; que a partir de esa fecha se le otorgó reposo médico, realizándose diferentes exámenes médicos y dos operaciones sin que el patrono le haya dado algún tipo de colaboración en los costos de estos servicios médicos; que en su debida oportunidad se dirigió al Inpsasel y a la Inspectoría a los fines de solicitar un cambio de lugar de trabajo y prestación dineraria, y en fecha 28 de mayo de 2007, se ordenó el cierre y archivo del expediente; que mediante oficio de fecha 6 de junio de 2007, el Inpsasel instó al patrono a pagar los gastos ocasionados como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador el día 30 de noviembre de 2005 así como la totalidad del salario durante el tiempo que duró la incapacidad; que a raíz del accidente el actor acude a consulta de medicina ocupacional a Diresat del Inpsasel después de dos intervenciones quirúrgicas le fue diagnosticado post quirúrgico tardío en 2 oportunidades de artroscopia de hombro derecho, actualmente cursa con pinzamiento sub acromial de doble etiología, hipertrofia de la articulación acromio clavicular y acromio tipo III, que en fecha 2 de enero de 2008 la médica especialista en salud ocupacional recomendó un cambio definitivo al trabajador, siendo cambiado pero para desempeñar funciones como charcutero que no eran recomendadas y cuya finalidad era que renunciara, que en fecha 23 de mayo de 2008 le fue declarada la incapacidad residual con un 67% de pérdida de la capacidad para el trabajo; que al no poder laborar en las actividades propias de dicho tipo de trabajo; que se presentó el 23 de mayo de 2008 en la sede de la empresa a los fines de averiguar por su situación y lo mandaron a que hablara con el Gerente de Seguridad Industrial quien le manifestó “tienes que demandar por ante los Tribunales para ver si se te paga algo, con lo que se configura un despido injustificado; que la empresa demostró poco interés en el caso al declarar el accidente de forma extemporánea el 6 de diciembre de 2005 al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales así como al Inpsasel; que dicha situación obliga a la empresa a cancelar las indemnizaciones laborales que se derivan de la relación de trabajo al finalizarla por despido injustificado, razón por la cual demanda lo siguiente: antigüedad Bs. 5.661.922,58, vacaciones y bono vacacional Bs. 2.901.553,13, utilidades Bs. 5.924.383,80, cesta tickets Bs. 9.197.160, salarios pendientes Bs. 1.354.650, bonificación cláusula 58 Bs. 180.000; indemnización 125 Bs. 3.386.625; preaviso sustitutivo Bs. 1.354.500; indemnización art. 130 de la Lopcymat Bs. 57.679.125; indemnización daño patrimonial Bs. 294.219.000, daños y perjuicios m.B.. 200.000.000, total Bs. 581.858.919,50 ó Bs. F. 581.859,00.

La demandada en su escrito de contestación a la demanda negó los siguientes hechos: que se haya violado las normas referidas a la jornada de trabajo al día de descanso semanal y la asignación no fija de las tareas de trabajo; que el demandante haya sufrido un accidente de trabajo; que el Inpsasel haya instado a sufragar los gastos médicos; que se le haya diagnosticado hipertrofia de la articulación acromio clavicular y acromio tipo III; que a raíz del cambio de puesto de almacenista a carnicero las lesiones sufridas se les hayan agravado, que le haya sido declarada en fecha 23 de mayo de 2008 la incapacidad residual con una pérdida para su capacidad para el trabajo de 67%; que haya sido despedido injustificadamente el demandante el 23 de mayo de 2008 y por último negó todos y cada uno de los conceptos demandados. Por último acepto que el trabajador entró a prestar servicios el 8 de septiembre de 2003, con el cargo de almacenista y que fue cambiado al cargo de carnicero; que el trabajador no presenta limitación alguna para realizar trabajos y que nunca se incorporó a sus labores después de vencidos sus respectivos reposos o certificados de incapacidad.

En la audiencia de Alzada la parte demandada expuso: La sentencia de Primera Instancia declara parcialmente con lugar la demanda y condena al pago de la indemnización de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Lopcymat más el pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad. La apelación es por 3 puntos. 1) Indemnización de la Ley Orgánica del Trabajo la cual no debe aplicarse por cuanto el actor esta asegurado así como quedo demostrado en el expediente. Además esa indemnización no fue solicitada en el libelo. 2) estamos de acuerdo con el pago del accidente pero se condena al pago máximo y la misma debe reducirse un poco. 3) Se condena la pago de la indemnización del 125 por un supuesto despido. Esa persona estuvo de reposo por 2 años y luego se incorpora. El Diresat expide un certificado de incapacidad y luego no va más a trabajar. 4) los cálculos están hasta la fecha que se le da la incapacidad, solicito que se revisen los mismos. El Tribunal toma en cuenta el tiempo que el estuvo de reposo para el pago de las vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades y no se deben tomar en cuenta.

La parte actora expuso que: en relación a las impugnaciones quisiera decir que en cuento al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo la sentencia explica bien porque se la otorga por ser ésta la responsabilidad objetiva. La ley establece que el Juez puede ordenar el pago de conceptos no solicitados. 2) en cuanto al máximo mandado a pagar se estableció que la empresa no tiene un atenuante. 3) en cuanto a las indemnizaciones del 125 cuando recibe la certificación el actor se dirige a su jefe y éste le dijo que fuera donde quisiera para ver si los tribunales le iban a pagar. 4) con respecto al pago de las prestaciones el juez establece que debe pagarse y excluye los pagos ya realizados.

El Juez pasó a interrogar a las partes. Parte demandada: ¿Usted no está objetando la indemnización de daño moral de Bs. 100.000,00? no, estamos de acuerdo. ¿Por qué debe reducirse el pago del artículo 130? Porque no hay negligencia por parte de mi representada. Parte actora. ¿Es cierto que el actor después de haber recibido la certificación no fue más? No, el se dirigió al jefe y este le dijo que hiciera lo que quisiera.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia de Primera Instancia estableció que la demandada incurrió en responsabilidad objetiva declarando procedente la indemnización reclamada ordenando el pago equivalente a 2 años de salario; en cuanto a la responsabilidad subjetiva la declaró procedente y ordenó el pago máximo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de 7 años de salario; en cuanto al daño moral y patrimonial ordenó el pago de Bs. F. 100.000,00; y el pago de las prestaciones sociales computando el tiempo de reposo.

Está firme y no fue apelado el punto de daño patrimonial y moral otorgado por la sentencia de Primera Instancia de Bs. 100.000,00.

La apelación de la parte demandada se refiere a: 1) Indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Que esta de acuerdo con el pago del accidente pero debe reducirse un poco la indemnización. 3) Se condena el pago de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por un supuesto despido y esa persona estuvo de reposo por 2 años y luego se incorpora. El Diresat expide un certificado de incapacidad y luego no va más a trabajar. 4) los cálculos de las prestaciones sociales están hasta la fecha que se le da la incapacidad.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 81 al 105, copia certificada del expediente No. 030-2007-03-00569 en fecha 14 de febrero de 2008, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que se notificó el accidente al Inpsasel el 5 de diciembre de 2005, señalando que el actor el 30 de noviembre de 2005 a las 6:30 p. m., se resbaló de la plataforma del montacargas y cayó al suelo ocasionándole una contusión en el hombro; declaración por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 6 de diciembre de 2005; orden de trabajo No. MIR08-0193 del Diresat de fecha 18 de marzo de 2008; registro de asegurado del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según el cual ingresó el 8 de septiembre de 2003; informe de investigación del accidente en el cual se concluye que el accidente investigado cumple con la definición de accidente de trabajo establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; actas de fechas 15 y 25 de mayo de 2007.

A los folios 106 y 107, comunicación de fecha 6 de junio de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Diresat envió comunicación a la empresa demandada en la cual le instó sufragar los gastos que se ocasionaron como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador.

Al folio 108, comunicación de fecha 2 de enero de 2008, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Diresat, mediante oficio No, 0090 le comunicó a la demandada que se recomendaba de inmediato ejecutar cambio de puesto definitivo al trabajador y que diera cumplimiento a las siguientes recomendaciones: evitar sobreesfuerzo físico de importancia, manipulación y traslado de cargas, halar, empujar, movimientos repetidos y continuos de miembros superiores, brazos por encima del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo.

Al folio 109, documental denominada incapacidad residual de fecha 23 de mayo de 2008, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales diagnosticó una “LIMITACION FUNCIONAL HOMBRO DERECHO POST CONDICION QUIRURGICA RECIDIVANTE POST TRAUMATICA. RECTIFICACION MAS CERVOARTRITIS MAS DISCOPATIA LUMBAR SINTOMATICA” y un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 67%.

A los folios 110 al 188, contratos colectivos de fechas 17 de junio de 2004 y 27 de noviembre de 2007 de la empresa demandada, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al Capítulo III, promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que solicite los resultados de la investigación del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, que fue admitida por auto de fecha 10 de febrero de 2010.

Consta a los folios 280 al 308, comunicación de fecha 8 de marzo de 2010 emanada del Inpsasel en la cual remite copia certificadas del resultado de la investigación del accidente de trabajo ocurrido al ciudadano F.A.A., dichas documentales fueron aportadas por ambas partes y fueron valoradas anteriormente.

Al Capítulo IV promovió la exhibición de los exámenes pre empleo y las documentales promovidas en el capitulo 3 y 5 del Capítulo II, la misma fue negada por auto de fecha 10 de febrero de 2010, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Declaración de parte del ciudadano F.A.A.B., en la audiencia de juicio expuso que no está haciendo nada actualmente, que su esposa que trabaja es la que mantiene el hogar, que en la empresa no puede trabajar porque todos son de esfuerzo y no tiene un grado de instrucción para trabajar en una oficina; que recibió pago de vacaciones el primer año, que desde que salió no le han pagado ni un centavo y mucho menos que le hayan dado para una resonancia; que le falta una operación y el Dr. que lo está tratando le mandó a hacer un presupuesto y lo llevó a la empresa.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 192 al 209, Convención Colectiva de Trabajo de la empresa demandada 2007-2010, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 210, declaración de accidente de fecha 6 de diciembre de 2005, que la cual fue valorada anteriormente.

A los folios 211 al 226 recibos de pago suscritos por el actor a los cuales se les otorgan valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad vacaciones y bono vacacional, utilidades.

Al folio 227, original de certificación emanada del Comité de Higiene y Seguridad Industrial No. 2212 de fecha 01 de septiembre de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia que el actor asistió a una charla sobre aspectos de seguridad relacionada con el área de trabajo.

A los folios 228 al 245, original y copias de certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian los periodos de reposo otorgados al actor de la siguiente manera: año 2006: 24-11 al 21-12, 26-10 al 23-11, 27-09 al 25-10, 12-08 al 4-09; 20-07 al 11-08; 27-06 al 19-07; 03-06 al 26-06; 13-05 al 02-06; 22-04 al 12-05; 01-04 al 21-04; 13-03 al 31-03; 20-02 al 24-02; año 2005: 01-12 al 15-12; año 2007: 03-07 al 01-08; 04-06 al 02-07; 13-04 al 04-05; 25-12-06 al 15-01-07.

A los folios 246 al 248, copia y original de recibo por préstamo otorgado al actor, a las cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le dio en calidad de préstamo Bs. 800.000,00.

A los folios 249-257 y 262, documentales denominadas planilla de movimiento y consulta de pensión, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

A los folios 258 y 259 original de notificación de riesgos por puesto de trabajo y notificación de riesgos departamento de víveres/vegetales, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de los que se evidencia que el trabajador fue notificado de los riesgos que implicaban sus labores que debe realizar sobre las medidas de prevención y el uso del equipo de protección personal que le corresponde y que no está sometido ningún agente físico, condición ergonómica, psicosocial, químico, biológico o de cualquier índole que pueda causar daño a su salud, y en consecuencia se comprometía a cumplir con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

A los folios 260 y 261, comunicación dirigida por la empresa demandada a la directora de la DISERAT con competencia en el Estado M.d.I. de fecha 25 de junio de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio por presentar sello húmedo y firma por dicho Instituto, del mismo se evidencia que se le manifestó que no es responsabilidad de la empresa sufragar los gastos médicos ni los salarios del trabajador de autos durante su reposo, por cuanto éste está inscrito en el Seguros Social.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia estableció que la demandada incurrió en responsabilidad objetiva declarando procedente una indemnización equivalente a 2 años de salario; en cuanto a la responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la declaró procedente y ordenó el pago máximo establecido de 7 años de salario; en cuanto al daño moral y patrimonial ordenó el pago de Bs. F. 100.000,00; y el pago de las prestaciones sociales computando el tiempo de reposo.

Está firme por no haberse objetado el punto de daño patrimonial y moral otorgado por la sentencia de Primera Instancia de Bs. 100.000,00.

Sobre este punto se observa que se demandan Bs. 294.219,00 por daño patrimonial y Bs. 200.000,00 por daños y perjuicios y daño moral. La sentencia condenó Bs. 100.000,00 por daño patrimonial y moral.

Por la forma en que fue planteado el asunto en el libelo, lo que el actor denomina daño patrimonial y estimó en Bs. 294.219,00, se refiere a lucro cesante y lo que identifica como daños y perjuicios se refiere a daño moral. Entiende el Tribunal que lo otorgado por la sentencia es por daño moral porque se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva y no otorgó el lucro cesante y daño patrimonial. Así se establece.

El objeto de la apelación es por 3 puntos. 1) Indemnización de la Ley Orgánica del Trabajo la cual no debe aplicarse por cuanto el actor esta asegurado así como quedo demostrado en el expediente. Además esa indemnización no fue solicitada en el libelo. 2) estamos de acuerdo con el pago del accidente pero se condena al pago máximo y la misma debe reducirse un poco. 3) Se condena al pago de la indemnización del 125 por un supuesto despido. Esa persona estuvo de reposo por 2 años y luego se incorpora. El Diresat expide un certificado de incapacidad y luego no va más a trabajar. 4) los cálculos están hasta la fecha que se le da la incapacidad, solicito que se revisen los mismos. El Tribunal toma en cuenta el tiempo que el estuvo de reposo para el pago de las vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades y no se deben tomar en cuenta.

La responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional con ocasión del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, esta regulada en el Título VIII “De los infortunios en el trabajo”.

El accidente de trabajo se define por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión el trabajo.

El artículo 560 ibidem consagra la responsabilidad objetiva en cuyo supuesto el patrono debe indemnizar al trabajador por accidentes de trabajo o enfermedad profesional provenientes del servicio o con ocasión del el, prescindiendo de cualquier otra consideración sobre la conducta asumida por el patrono, es decir, sin importar que haya ocurrido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, cuyas indemnizaciones están tarifadas por la mencionada norma.

El artículo 563 de la misma, establece las eximentes de responsabilidad patronal, cuando el accidente o enfermedad se haya producido intencionalmente por la víctima, cuando se debiere a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente, cuando se trate de trabajadores ocasionales ajenos a la empresa, trabajadores a domicilio o miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y vivan bajo el mismo techo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador o en este caso a sus causahabientes por muerte de este, por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, a fin de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al primer punto apelado se observa que ciertamente de una revisión del libelo, específicamente en el petitorio no se solicitó la indemnización de la Ley Orgánica del Trabajo y la sentencia de Primera Instancia otorgó la misma, además, de las pruebas aportadas se observa que al estar amparado el trabajador por el Seguro Social, corresponde a éste y no al patrono cancelarla, conforme al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia (Ley del Seguro Social), las disposiciones de ese Título tendrán carácter supletorio para lo no previsto en la ley pertinente, en consecuencia, se declara improcedente esa pretensión.

Con respecto a la indemnización prevista en el numeral 2° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que:

En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: numeral 2) El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral

.

La parte demandada negó de manera pura y simple la ocurrencia de un accidente de trabajo, no alegó nada a su favor.

De la certificación No. 0352-09 de fecha 11 de noviembre de 2009, emanada del Inpsasel consta que dicho organismo certificó que el trabajador sufrió un accidente el 30 de noviembre de 2005, presenta post quirúrgico tardío de II artroscopia de hombro derecho post traumática (A010-10-E010-05) como secuela de accidente de trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente, quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazo fuera del plano de trabajo, con lo cual se demuestra la ocurrencia del accidente de trabajo, razón por la cual le corresponde lo otorgado por la sentencia de Primera Instancia, es decir, el límite máximo establecido en el numeral 2º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de 7 años de salario x el último salario integral.

Con respecto al pago de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un supuesto despido, el artículo 39 literal “b” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador o trabajadora para la ejecución de sus funciones, es una causa de terminación de la relación laboral ajena a la voluntad de las partes, de manera que al haberse negado el despido, no fue demostrado y evidenciándose la incapacidad declarada, tenemos que es esta la causa de la terminación de la relación laboral por lo cual es improcedente el pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Y por último la demandada señala que los cálculos corresponden hasta la fecha que se le otorgó la incapacidad, en lo que se refiere a la prestación de antigüedad, no así con respecto a los demás conceptos, sobre lo cual se observa:

El artículo 101 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.236 del 26 de julio de 2005, establece que a “todos los efectos” la antigüedad del trabajador o de la trabajadora comprenderá en caso de los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales el tiempo que dure la discapacidad temporal.

El artículo 86 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.596 del 3 de enero de 2007, establece que en caso de suspensión de la relación de trabajo a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, el tiempo que dure la discapacidad temporal se computará para el cálculo de la prestación de antigüedad.

De estas normas se evidencia que el artículo 101 de la ley señala que se computa la antigüedad “a todos los efectos” esto es, sin excepción alguna, por una parte y por la otra el artículo 86 del Reglamento señala que en caso de suspensión de la relación de trabajo a consecuencia de un accidente de trabajo, el tiempo que dure la discapacidad temporal se computará para el calculo de la prestación de antigüedad, sin duda este último se refiere a una discapacidad temporal y en este caso la discapacidad del actor es total y permanente, además: 1) En atención a las fuentes, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es una Ley Orgánica y no puede aplicarse el Reglamento con preferencia a esta. 2) El Reglamento entró en vigencia el 3 de enero de 2007 y los reposos del actor fueron en el año 2006: 24-11 al 21-12, 26-10 al 23-11, 27-09 al 25-10, 12-08 al 4-09; 20-07 al 11-08; 27-06 al 19-07; 03-06 al 26-06; 13-05 al 02-06; 22-04 al 12-05; 01-04 al 21-04; 13-03 al 31-03; 20-02 al 24-02; año 2005: 01-12 al 15-12; a cuyos períodos no puede aplicársele porque sería una aplicación retroactiva de la norma; en el año 2007 los reposos fueron así: año 2007: 03-07 al 01-08; 04-06 al 02-07; 13-04 al 04-05; 25-12-06 al 15-01-07. 3) Si hubiese alguna duda sobre la aplicación de estas normas, que no la hay por las razones antes expuestas se aplica la que mas favorece al trabajador conforme al principio in dubio pro operario, razón por la cual debe computarse el tiempo en el que el trabajador estuvo de reposo para todos los fines legales inherentes a la relación laboral. Así se declara.

En virtud de lo anterior le corresponde lo siguiente:

Tiempo de servicio: desde el 08 de septiembre de 2003 hasta el 23 de mayo de 2008, con un tiempo de servicio de 4 años, 8 meses y 15 días.

Salario: La sentencia de Primera Instancia tuvo como cierto los salarios devengados por el trabajador en el libelo. La parte demandada no apeló de dicho punto, porque no lo objetó en audiencia, razón por la cual debe tenerse que el salario del actor fue el siguiente: diciembre de 2003 hasta marzo de 2004: Bs. 260.001,00, desde abril a junio 2004 Bs. 300.000,00; julio 2004 Bs. 312.000,00; agosto hasta septiembre de 2004 Bs. 321.234,00; desde octubre 2004 hasta marzo 2005 Bs. 350.001,00; desde abril 2005 Bs. 390.000,00; desde mayo a junio 2005 Bs. 405.000,00, julio y agosto 2005 Bs. 420.000,00; desde septiembre 2005 hasta enero 2006 Bs. 450.000,00; desde febrero hasta enero de 2007 Bs. 465.750; desde febrero hasta agosto 2007 Bs. 512.325,00; desde septiembre 2007 hasta mayo 2008 Bs. 677.325,00.

El salario integral se calculará tomando en cuenta la alícuota de utilidades y de prevista en la cláusula 47 de la convención colectiva y de bono vacacional prevista en la cláusula 46, en el entendido de que se considerará bono vacacional la cantidad que resulte de restar los días concedidos por concepto de disfrute a los días que la demandada se comprometió a pagar, es decir: bv= pago – disfrute, de acuerdo al tiempo de servicio según la cláusula.

Antigüedad: Desde el 08 de septiembre de 2003 hasta el 08 de septiembre de 2004: 45 días; del 08 de septiembre de 2004 al 08 de septiembre de 2005: 62 días; del 08 de septiembre de 2005 al 08 de septiembre de 2006: 64 días; del 08 de septiembre de 2006 al 08 de septiembre de 2007: 66 días y del 08 de septiembre de 2007 al 28 de mayo de 2008: 45,33 días, total 282,33 días de antigüedad a razón del salario integral de cada mes, incluida la alícuota de utilidades y de bono vacacional tomando en cuenta la convención colectiva como se ha señalado anteriormente.

Vacaciones y bono vacacional: Le corresponde lo siguiente 2005: 8 días de vacaciones; 2005-2006: 60 días de vacaciones y 9 días por bono vacacional; 2006-2007: 60 días de vacaciones y 10 de bono vacacional y 2006-2007: 40 días de vacaciones y 7,33 días por bono vacacional, total de 194,33 días x 22,58 = Bs. 4.387,97, en virtud de que la parte demandada no apeló por los días condenados el mismo está firme.

Utilidades: le corresponde 34,33 días x Bs. 22,58 = Bs. 775,17.

Salarios dejados de pagar abril y mayo 2008: le corresponde por no haberse demostrado su pago y por cuanto la parte demandada no apeló de dicho punto, el pago de Bs. 677,32 por el mes de abril y Bs. Bs. 677,32, total Bs. 1.354,64.

Bonificación por firma de contratación: Bs. 180,00.

Indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización de despido injustificado: no le corresponden esos conceptos porque la relación laboral culminó por causa ajena a la voluntad de las partes.

Indemnización numeral 2º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Le corresponde 7 años de salario x el último salario integral diario.

Indemnización daño patrimonial y daños y perjuicios: No le corresponde.

Indemnización por daño moral: La sentencia de Primera Instancia condenó al pago de Bs. 100.000,00 por daño moral, que esta firme porque la parte demandada no apeló de ese punto, más bien, lo aceptó expresamente según consta de la audiencia de alzada.

Cesta tickets: La sentencia de Primera Instancia acordó su pago, la única defensa de la parte demandada fue la negativa de la prestación de servicios en la empresa a consecuencia de los certificados de incapacidad, en la audiencia no objetó tal concepto por lo que le corresponde en virtud de no haberse demostrado su pago para lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, para que calcule lo equivalente al pago de los tickets o bono alimentación al valor mínimo establecido en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente o correspondiente por cada día efectivamente laborado y en el cual le nació al actor el derecho a percibir el referido beneficio desde el 08 de septiembre de 2003 hasta el 23 de mayo de 2008.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 08 de septiembre de 2003 hasta el 23 de mayo de 2008 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el parágrafo primero, literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 23 de mayo de 2008 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y en el caso del daño moral a partir de la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el salario básico, normal e integral, la antigüedad, la indemnización numeral 2º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) designar el experto contable y notificarlo para su juramentación; 2) En el acta de juramentación fijar una oportunidad precisa, señalando fecha y hora para presentar la experticia, en cuyo momento debe garantizar la presencia de las partes para que ejerzan su derecho a hacer observaciones a la experticia; 3) una vez presentada la experticia, debe seguir el trámite previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en caso de reclamo tempestivo y motivado, es decir, oír la opinión de dos (2) expertos para luego decidir sobre la procedencia o no del reclamo, fijando expresamente el monto a pagar. La demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 23 de mayo de 2008, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, salvo el daño moral, se computa desde el 06 de julio de 2009, fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral; 3) La indexación en lo que se refiere al daño moral se computa desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral de este fallo, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria aquí decretada, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación debe tomarse en cuenta la resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas. Igualmente deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada CENTRAL MADEIRENSE, C.A. pagar al ciudadano F.A.A.B. la cantidad de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 106.697,78), por los siguientes conceptos: vacaciones y bono vacacional: Bs. 4.387,97, utilidades: Bs. 775,17; salarios dejados de pagar abril y mayo 2008: Bs. 1.354,64; bonificación por firma de contratación: Bs. 180,00; indemnización por daño moral: Bs. 100.000,00, más lo que resulte por experticia complementaria por concepto de antigüedad, indemnización numeral 2º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de mayo de 2010, por el abogado D.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de mayo de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.A.A.B. contra CENTRAL MADEIRENSE, C.A. TERCERO: SE ORDENA a CENTRAL MADEIRENSE, C.A. pagar al ciudadano F.A.A.B. la cantidad de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 106.697,78), por los siguientes conceptos: vacaciones y bono vacacional: Bs. 4.387,97, utilidades: Bs. 775,17; salarios dejados de pagar abril y mayo 2008: Bs. 1.354,64; bonificación por firma de contratación: Bs. 180,00; indemnización por daño moral Bs. 100.000,00, más lo que resulte por experticia complementaria de antigüedad, indemnización numeral 2º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio de 2010. Años: 200º y 151º.

J.C.C.A.

JUEZ

O.R.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 15 de julio de 2010, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-785

JCCA/OR/yro.