Decisión nº WP01-R-2014-000371 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 23 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-003492

ASUNTO : WP01-R-2014-000371

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda en materia Penal Ordinario Fase de P.d.E.V. de los ciudadanos M.F.G.C., R.A.G.C. y P.A.G.C. y M.A.G.C., titulares de la cédula de identidad Nº (s) 20.781.599, 20.781.864, 19.445.520 y 22.282.026 respectivamente, en contra de la decisión emitida en fecha 30/05/2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD de los precitados ciudadanos como COAUTORES en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.R.R.J. y adicionalmente para los tres primeros nombrados la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones. En tal sentido se Observa:

DEL RECURSO DE APELACION

La Defensora Pública en el escrito de apelación presentado, entre otros alegato señalo

…Ahora bien, ciudadanas Magistradas, esta defensa considera pertinente invocar la norma (sic) contenida en los Artículos (sic) 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…a criterio de esta defensa la medida impuesta resulta excesiva, toda vez que en nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, que procede solo cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, pudiendo ser satisfecha con las medidas contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal…En este sentido, es preciso invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos (sic) de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible y el participe del mismo, en ese sentido cabe mencionar la sentencia N° 272, de Sala Constitucional, de fecha 15-02-2007, que establece la vinculación probatoria que debe existir entre el delito cometido y su posible autor, de la misma se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte, tal como se observa del caso de marras, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo (sic) 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad a los ciudadanos M.F.G.C., R.A.G.C., M.A.G.C. Y P.A.G.C., no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendidos son ciudadanos venezolanos, que residen en este Estado Vargas y sus datos de identificación están plenamente señalados en el acta de presentación de imputados. PETITORIO Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo declaren con lugar y como consecuencia de ello revoquen la medida preventiva privativa de libertad en contra de mis representados, ciudadanos M.F.G.C., R.A.G.C., M.A.G.C. y P.A.G.C. y en su lugar decrete la libertad sin restricciones, o en su defecto, tomando en consideración que el tribunal de la causa admitió la precalificación jurídica por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, le impongan una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del texto Adjetivo Penal, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso, modificando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 30-05-2014 en su contra (sic), por no existir peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad, como lo prevé los artículos 237 y 238 de nuestro Código Adjetivo Penal…Solicitud que se le hace a los fines legales pertinentes…

Cursante a los folios 41 al 43 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 30/05/2014 donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se legitima la aprehensión de los imputados G.C.M.F., G.C.R.A., G.C.M.A. y G.C.P.A., titulares de las Cédulas de Identidad Nº 20.781.599, 20.781.864, 22.282.026 y 19.445.520 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 282 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos G.C.M.F., G.C.R.A., G.C.M.A. y G.C.P.A., titulares de las Cédulas de Identidad Nª 20.781.599, 20.781.864, 22.282.026 y 19.445.520 respectivamente, por la comisión de los delitos de COAUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículos (sic) 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80, segundo aparte, eiusdem, y adicionalmente para los imputados G.C.P.A., G.C.R.A. y G.C.M.F., el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, toda vez que el hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 29 de Mayo de 2014, hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión de los hecho (sic) punibles y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérseles, toda vez que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policial del Estado Vargas, donde dejan constancia de la aprehensión de los ciudadanos hoy presentados por haber sometido con arma de fuego al ciudadano R.D.J.M.R., para despojarlo de un teléfono celular descrito en el registro de cadena de custodia, dinero en efectivo y cadena de oro, objetos que fueron posteriormente incautados por los funcionarios actuantes a los imputados al momento de su aprehensión en presencia de un testigo ciudadano MALPICA G.W.R.. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera impuesta a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad. Asimismo se deja constancia que se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, ya que para que exista ese delito tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotad (sic) de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles. CUARTO: Se designa como centro de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO…

(Folio 15 al 23 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuado el análisis de los motivos que esgrime la defensa para atacar el fallo impugnado se evidencia que sus alegatos están referidos a considerar que en el presente caso solo existe el dicho de la víctima, el cual según la sentencia 272 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la vinculación probatoria, resulta insuficiente como elemento de convicción para acreditar el estado probatorio de la flagrancia, en razón de lo cual solicita se le Ordene la libertad sin restricciones a sus representados, señalando igualmente que en caso de no acogerse este planteamiento, esta Alzada tomo en consideración que estamos ante la presencia de un delito frustrado, por lo que solicita se el imponga de alguna de las medidas cautelares previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados han sido autores o participes en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 29 de Mayo del 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Procesamiento e Información de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial:

   "…Encontrándome de servicio, vestido de civil, plenamente autorizado por la superioridad, efectuando labores de inteligencia, en la unidad tipo moto KLR KAWASAKI, color negra, sin palca (sic) conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 143 R.J.…en compañía de los efectivos, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-108 CARDONA KENNY…en la unidad tipo moto KLR KAWASAKI, color negra, sin Placa, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-355 F.O.…siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana del día de hoy Jueves 29-05-2014, nos encontrábamos efectuando recorridos de labores de inteligencia por los sectores críticos, de la parte alta del Sector de Zamora, parroquia C.l.m. (sic), estado Vargas, momentos en los cuales nos encontramos aparcados en el puente del sector vía eterna (sic), de la referida parroquia, fuimos abordado por un ciudadano quien se identificó como; M.R.R.D.J.d. 28 años de edad (Demás latos a reserva del Ministerio Publico (sic) ); quien nos indicó que aproximadamente diez (10) minutos fue víctima de un robo, donde cuatro ciudadanos, portando armas de fuego y cuchillo en manos y bajo menaza de muerte, lo despojaron de sus pertenencias (una cartera, una cadena) y la cantidad ciento cincuenta (150) bolívares en efectivo, y que los mismos poseen las siguientes características; el primero: de tez moreno (sic), contextura delgado, estatura mediano (sic) vestía un short playero de color azul y una chemise de color azul, el segundo: de tez moreno (sic) contextura delgado (sic), estatura mediano (sic), quien vestía un short blanco y franelilla de color blanca, el tercero de tez moreno (sic), contextura delgado (sic) estatura mediano (sic), vestido con una bermuda de color marrón con negro y franelilla de color blanca y el cuarto de estatura baja, contextura delgado (sic), de tez moreno (sic), vestía una bermuda marrón y franelilla de color b.a. y negro, y que los mismos después de despojarlo de sus pertenecías le indicaron al ciudadano denunciante que se retirara del lugar en veloz carrera, indicando de igual manera la victima que los ciudadanos agresores lo despojaron de sus pertenencias en el sector de vista el mar (sic) Zamora en las adyacencias de un callejón, en vista de lo narrado por el ciudadano denunciante procedimos a implementar un recorrido a pie, por el lugar antes indicado, esto en compañía del ciudadano denunciante, una vez adyacente al callejón antes mencionado, logramos avistar a cuatro (04) ciudadanos quien a simple vista presentaban las descripciones similares antes dadas por la víctima, y lo que de inmediato el ciudadano denuncie (sic) señalo (sic) a los mismos como sus presuntos agresores, por lo que procedimos acércanos con la precauciones del caso, a estos ciudadanos, dándole la voz de alto…procediendo los mismos a tratar de emprender la huida en veloz carrera, dándole alcance a los mismo (sic) a los pocos metros del lugar, logrando retenerlos a todos preventivamente, acto seguido mi compañero el OFICIAL AGREGADO (PEV) 4-143 R.J., abordó a un ciudadano que transitaba por el lugar, al cual le (sic) solicitud la colaboración para que nos sirviera de testigo para la revisión corporal que se iba a efectuar, el cual acepto, quedando identificado el mismo como: MALPICA G.W.R.d. 31 años de edad (Demás datos a reserva del Ministerio Publico (sic)); acto seguido procedo a indicarle a los ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudiera estar ocultando entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestando los mismos no ocultar nada, seguidamente le indique que serían objetos de una inspección corporal…comisionando a los oficiales OFICIAL AGREGADO (PEV) 4-143 R.J., OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-108 CARDONA KENNY… OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-355 F.O., para tal fin, quedando mi persona en resguardo de tal ejercicio, todo ello en presencia del ciudadano víctima del robo y el ciudadano testigo, indicándome así a los pocos segundos los referidos oficiales haberles incautados de manera oculta a estos ciudadanos retenidos lo siguiente al primer ciudadano retenido antes descrito: Un (01) arma de fuego tipo escopeta calibre 12mm, de color plateada, parcialmente oxidada, marca MAVERICK, modelo 88, con los seriales MV70524F, provista de tres cartuchos elaborado en material sintético de color azul calibre 12mm, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro. Al segundo ciudadano retenido antes descrito: Un (01) arma de fuego tipo pistola calibre 25, de color plateada, marca Tanfoglio Giuseppe, modelo GT.27, sin seriales visibles, contentiva de un cargador elaborado en metal parcialmente oxidado, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro. El tercer ciudadano antes descrito se le incauto (sic) Un (01) arma de fuego tipo revolver calibre 38SPL, de color gris, marca RANGER M.R, modelo VP-125, con los seriales 07747A, contentiva dentro de su alveolo de una bala calibre 38SPL, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro atado con cinta adherida transparente. Al cuarto ciudadano retenido antes descrito, se le incauto Un (01) objeto cortante tipo cuchillo, de gran tamaño, elaborado en metal de color plateado, con una inscripción que se l.D. U.S.A, con la empuñadura elaborada en madera envuelta con una tira de color azul con blanco, de igual manera se le incauto a este ciudadano Una (sic) cadena elaborada en metal de color plateado, tres (03) carteras de bolsillo elaboradas en material sintético de colores negra, vino tinta (sic) y marrón, contentiva las mismas de documentos, una cartera de color marrón, poseía de igual manera en su interior la cantidad de ciento cincuenta (150bs) bolívares de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguientes manera: dos (02) billetes de veinte (20bs) bolívares con el siguiente serial, P17176176, .83601994, ocho (08) billetes de diez (l0 bs) bolívares, con lo seriales, L22983144, 101191402, N64701301, P15146653, 089135380, R19005852, R51451577, R52157470 y seis (06) billetes de cinco (05 bs) bolívares con los seriales A89340415, D72441791, 85480460, 315871070, P03217027, P72443773. Quedando descritos estos (sic) ciudadanos según datos aportados por los mismos como: el primero antes descrito a quien se le incauto el arma fuego tipo escopeta l.-G.C.M.F., de 24 años de edad, V.-10.781.599, el segundo antes descrito a quien se le incauto el arma tipo pistola; 2.-G.C.R.A., de 22 años de edad, V.-20.781.864, el tercero antes descrito a quien se le incauto el arma de fuego tipo revolver; 3.-G.C.P.A., de 27 años de edad, V.-19.445.520, el cuarto antes descrito a quien se le incauto el objeto cortante tipo cuchillo; 4.-G.C.M.A., de 20 años de edad V-22.282.026, consecutivamente Procediendo a colocarle los anillos de seguridad a todos estos (sic) ciudadanos retenidos, donde el ciudadano denunciante reconoció parte de lo incauto como se su propiedad. En vista de lo antes narrado y de todo lo incautado y de la denuncia hacia estos ciudadanos, se hace presumir que los mismos son autores o participes de un hecho punible, donde procedí a practicarle la aprehensión a los mismos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales...Acto seguido me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, informándole de todo procedimiento y a su vez comunicándome con el OFICIAL JEFE (PEV) AMAS PULIDO, operador de Guardia en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), a quien le indique verificara a los ciudadanos aprehendidos, quien a los pocos minutos el mencionado oficial me indicó que de lo cuatro aprehendido tres presentan las siguientes solicitudes, los aprehendido de nombres G.C.R.A., G.C.M.F. y G.C.P.A., presentan registros por la sub delegación la guaira (sic) por el delito de comercio, detente (sic) de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, según acta procesal N°1540886, de fecha 02-09-2010. Seguidamente y en vista de todo lo narrado, se procede trasladar todo el procedimiento hasta División de Promoción de Estrategias Preventivas, ubicada en macuto (sic). Al llegar los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos. Finalmente se le efectúo llamada telefónica a la Dra. ODELYS LEON, Fiscal primera (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas, a quien indique de todo lo ocurrido, notificándome así la representación fiscal que realizara todas las actuaciones y le presentara a los ciudadanos aprehendido (sic) para el día de mañana 30-05-2014, cabe destacar que se tomó las respectivas entrevistas al ciudadano denunciante y al ciudadano testigo...Es todo”. Cursante a los folios 01 vto y 02 de la incidencia.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Mayo de 2014, rendida por el ciudadano M.R.R.D.J., ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual expuso: "…Hoy 29-05-2014, eran como las 06:05 horas de la mañana aproximadamente, yo me encontraba saliendo de la casa de una amiga, ubicada en el sector de vista el mar (sic), Zamora, adyacente a la escuela, parroquia C.l.m. (sic), estado Vargas, me dirigía a la parada de los jeep, para ir a trabajar, cuando iba por un callejón que da hacia la parte más baja, vi a cuatro (04) chamos que se encontraban parados al final del callejón de manera sospechosa, el primero era moreno, delgado, mediano, tenía un short azul y una chemise azul, el segundo era moreno delgado, mediano, tenía un short blanco y camiseta blanca, el tercero era también moreno delgado, mediano, vestido con una bermuda marrón con negro y camiseta blanca y el cuarto era bajito delgado moreno, tenía una bermuda marrón y camiseta de colores, yo no le di importancia y continúe caminando ya que tenía que llegar a la parada de los jeep, para ir al trabajo, cuando estoy ya casi cerca de ellos, me puse nervioso y fue cuando vi que los cuatros (04) chamos me rodearon y tres (03) de ellos sacaron cada uno unas pistolas, una de las pistolas era más grande así como una escopeta, y el otro un cuchillo, se me acercaron y apuntándome cada uno, de los que tenían las pistolas me decían que les entregara todas mis cosas o si no me iban a matar, entonces el chamo que tenía el cuchillo, se me acerco (sic) aún más y yo asustado le entregue una cadena y dinero en efectivo, yo como pude le dije que por favor no me hicieran daño, pero ellos me gritaban que me callara que si no me matarían, luego de que les entregué mis cosas ellos me digiero (sic) que me fuera, entonces yo camine apurado hacia la parte baja hasta que los perdí de vista, cuando voy por el puente de vía eterna (sic), observo que se encontraban unas motos de esas que usan los policías, entonces me acerco y veo que hay cuatro (04) personas vestidos de civil que tenían unos radios de esos que usan los policías, yo me acerco y ellos se identifican con unos carnet, como policías, entonces yo les indicó que cuatro (04) chamos donde tres (03) de ellos tenían sendas pistolas y el otro tenía un cuchillo, y me quitaron mis pertenencias, luego yo les indico el callejón donde había ocurrido el robo, fue allí donde los policías fueron caminando hasta el callejón, yo me fui atrás de ellos, cuando estamos casi cerca del callejón, veo que los policías pegan a correr y agarran a cuatro (04) chamos, yo me acerque y rápido le indique a los policías que esos eran, entonces los policías lo esposaron a los cuatro, luego lo (sic) empezaron a revisar yo observe todo lo que realizaron los policías y también un chamo que venía pasando y los policías también le dijeron que se quedara a ver la que los policías iban a revisar, allí vi cuando le quitaron a uno, una escopeta, a otros dos una pistola cada uno y al último un cuchillo, también al que tenía el cuchillo le quitaron una cadena, un dinero y una cartera, cosa que yo de inmediato les dije a los policías que son mías, también a otro de los chamos le quietaron (sic) dos carteras más, luego los policías me indican a mí y al otro chamo que también vio cuando revisaron a los cuatro chamos que tenía que acompañarlo hasta esta oficina para formular la denuncia y dar testimonio de lo ocurrido lo cual yo accedí gustosamente SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: Diga Usted ¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: -"Hoy 29-05-2014, eran como las 06:05 horas de la mañana aproximadamente, adyacente a un callejón que da hacia la parte más baja del sector vista el mar (sic), Zamora, parroquia C.l.m. (sic) Estado Vargas."- PREGUNTA N° 02- Diga Usted, -¿Puede indicar las características fisionómicas de los ciudadanos que cometieron el hecho? CONTESTO: -"si, el primero era moreno, delgado, mediano, tenía un short azul y una chemise azul, el segundo era moreno delgado, mediano, tenía un short blanco y camiseta blanca, el tercero era también moreno delgado, mediano, vestido con una bermuda marrón con negro y camiseta blanca y el cuarto era bajito delgado moreno, tenía una bermuda marrón y camiseta de colores".PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, ¿Si ha visto alguna vez a este ciudadano en esa comunidad? CONTESTO: no (sic), primera vez que lo veo PREGUNTA N° 04: -Diga Usted, -¿Qué le robaron estos ciudadanos? CONTESTO: “…me dijeron que le diera todo, si no me matarían, pero yo asustado le di me (sic) cartera con ciento cincuenta (150bs) bolívares y una cadena”. PREGUNTA N° 05: —Diga usted, -¿si los ciudadanos que lo robaron se encontraban bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes? CONTESTO: "no se decirle si estaban drogados yo estaba muy asustado. PREGUNTA N° 07 Desea agregar algo más? CONTESTÓ: "no Es todo…” Cursante al folio 07 y vto de la incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Mayo de 2014, rendida por el ciudadano MALPICA G.W.R., ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual expuso: “…Hoy 29-05-2014, eran como las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, yo me encontraba caminando por el sector vista el mar (sic), Zamora, parroquia C.l.m. (sic), estado Vargas. Me dirigía a mi trabajo, cuando iba por un callejón que da hacia la parte más baja, del puente de vía eterna (sic), vi al final del callejón que tenían a cuatro chamos retenidos, luego rápidamente se me acerco (sic) un chamo y se identificó con una credencial como policía, el (sic) cual me pidió que le sirviera de testigo para una revisión que iban a realizar, el (sic) cual yo dije que sí, entonces el policía me llevo (sic) hasta donde tenían a los cuatro chamos, los mismos estaban vestidos el primero con un short azul y una chemise azul, el segundo tenía un short blanco y camiseta blanca, el tercero estaba vestido con una bermuda marrón con negro y camiseta blanca y el cuarto tenía una bermuda marrón y camiseta de colores, también se encontraba un chamo el cual los policías me dicen que era el que habían robado, y al igual que yo estaba ay (sic) para ver lo que los policías iban a revisar, entonces los policías empezaron a revisar a estos cuatro chamos, donde a uno le quitaron una escopeta, a otro una pistola a otro más (sic) otra pistola y a el ultimo (sic) le quitaron un cuchillo, un dinero una cadena y carteras, luego vi cuando el otro chamo que estaba con migo le dijo a los policías que la cadena y los reales eran de él, luego los policías terminan de revisarlo y de quitarle todo y esposan a los chamos, después los policías me indican a mí y al otro chamo al que robaron que tenía que acompañarlo hasta esta oficina para formular la denuncia y dar testimonio de lo ocurrido lo cual yo accedí gustosamente. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: Diga Usted ¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: -"Hoy 29-05-2014, eran como las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, adyacente a un callejón que da hacia la parte baja del puente de vía eterna (sic), parroquia C.l.m. (sic), Estado Vargas."- PREGUNTA N° 02 -Diga Usted, -¿Puede indicar las características fisionómicas de los ciudadanos que cometieron el hecho? CONTESTO: - "si, el primero con un short azul y una chemise azul, el segundo tenía un short blanco y camiseta blanca, el tercero estaba vestido con una bermuda marrón con negro y camiseta blanca y el cuarto tenía una bermuda marrón y camiseta de colores,". -PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, -¿Si ha visto alguna vez a estos ciudadanos en esa comunidad? CONTESTO: “no (sic) primera vez que lo veo” PREGUNTA N° 04: -Diga Usted, -¿Qué le robaron estos ciudadanos? CONTESTO: -"a (sic) mi nada, pero por lo que dijo el otro chamo testigo que dijo que le robaron una cartera con dinero en efectivo y una cadena” - PREGUNTA N° 05 Desea agregar algo más? — CONTESTÓ: "no. Es todo…” Cursante al folio 08 y vto de la incidencia.

4. - ACTA DE CADENA DE CUSTODIAS, levantadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual dejan constancia de las siguientes evidencias incautadas:

   1. Un (01) arma de fuego tipo escopeta calibre 12mm, de color plateada, parcialmente oxidada, marca MAVERICK, modelo 88, con los seriales MV70524F, provista de tres cartuchos elaborado en material sintético de color azul calibre 12mm, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro…Un (01) arma de fuego tipo pistola calibre 25, de color plateada, marca Tanfoglio Giuseppe, modelo GT.27, sin seriales visibles, contentiva de un cargador elaborado en metal parcialmente oxidado, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro. Un (01) arma de fuego tipo revolver calibre 38SPL, de color gris, marca RANGER M.R, modelo VP-125, con los seriales 07747A, contentiva dentro de su alveolo de una bala calibre 38SPL, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro atado con cinta adherida transparente. Cursante al folio 09 de la incidencia.

   2. Un (01) objeto cortante tipo cuchillo, de gran tamaño, elaborado en metal de color plateado, con una inscripción que se l.D. U.S.A, con la empuñadura elaborada en madera envuelta con una tira de color azul con blanco, de igual manera se le incauto a este ciudadano Una cadena elaborada en metal de color plateado, tres (03) carteras de bolsillo elaboradas en material sintético de colores negra, vino tinta (sic) y marrón, contentiva las mismas de documentos. Cursante al folio 10 de la incidencia.

   3. Una cartera de color marrón, poseía de igual manera en su interior la cantidad de ciento cincuenta (150bs) bolívares de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguientes manera: dos (02) billetes de veinte (20bs) bolívares con el siguiente serial, P17176176, .83601994, ocho (08) billetes de diez (l0 bs) bolívares, con lo seriales, L22983144, 101191402, N64701301, P15146653, 089135380, R19005852, R51451577, R52157470, v eis (06) billetes de cinco (05 bs) bolívares con los seriales A89340415, D72441791, 85480460, 315871070, P03217027, P72443773. Cursante al folio 11 de la incidencia.

   Asimismo, en el acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 30 de Mayo de 2014 ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que los imputados M.A.G., M.F.G.C., R.A.G.C., impuestos de sus derechos y asistidos por su defensa manifestaron de forma individual “…No deseo declarar , me acojo al precepto constitucional. Es Todo…”

   En tanto que el imputado P.A.G.C., impuesto de sus derechos y asistido de Defensa expuso: “…el hecho sucedió como a las cinco de la mañana que ellos entran a nuestra casa, ya que todos los hermanos vivimos juntos, cada quien dormía con su mujer y sus hijos, pero hay uno de ellos que la mujer vive aparte, y ellos legaron (sic) que no tenían orden ni nada y nos agarraron y nos llevaron ya que estábamos durmiendo, y de allí nos llevaron a macuto (sic) diciéndonos que nos iban a soltar y fue cuando nos dijeron que íbamos a quedar preso y nos tomaron notas de nuestras características, esas armas no eran de nosotros, es todo”, ceso. La Fiscal del Ministerio Público realizo las siguientes preguntas: ¿Donde reside usted? Contesto: En C.l.m. (sic), por la redoma en el barrio Mirabal, ¿Donde trabaja? Contesto: Soy Obrero, pero como la construcción esta parada no estamos trabajando. Indique si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano R.M.. Contesto: No, Indique si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Wilbi Malpica. Contesto: No, ¿Usted ha tenido problemas con funcionarios policiales de Polivargas antes estos hechos? Contesto: No. De seguida la Defensa Pública realizo las siguientes preguntas: ¿Quienes llegaron a su casa? Contesto: Los Policías, ¿Cómo estaban vestidos estos (sic) funcionarios? Contesto: de civil. ¿Cuántos funcionarios habían? Contesto: Más de ocho policías, ¿Había alguna persona que no era policía. Contesto: de (sic) tanta gente no sé si alguno del grupo era o no policía porque nos zumbaron al piso. Quienes estaban presentes al momento en que llegaron los funcionarios. Contesto: Todos, mi mama (sic) , mi mujer Laudelys Fermin, la mujer de mi hermano Roberto, y los niños. En que fueron trasladado a Macuto: Contesto: En una camioneta blanca, de cabina pequeña. Quienes iban en la camioneta: Atrás un funcionario y adelante dos funcionarios y el piloto y los demás que llegaron en moto no llegaron a macuto (sic) Usted logro (sic) observar alguna persona que lo señalara a ustedes que lo había robado. Contesto: No en Ningún momento, Se deja constancia que el Tribunal no formula preguntas. Es todo…”

   Del análisis efectuado a los elementos de convicción que rielan a los autos, se evidencia que conforme al contenido del acta policial, la detención de los ciudadanos M.A.G., M.F.G.C., R.A.G.C. y P.A.G., se produjo como consecuencia del señalamiento que le hiciera a los funcionarios policiales el ciudadano M.R.R.D.J., quien según el dicho de los funcionarios policiales el mismo se les acercó y les informó que momento antes había sido objeto de un robo por parte de cuatro ciudadanos, quienes portando arma de fuego y uno de ellos un cuchillo lo despojaron de sus pertenencias relativas a una cartera, una cadena y la cantidad de 120 bolívares, que tenia para el momento en que transitaba a eso de las 6:30 de la mañana del día 29 de Mayo de 2014, por las inmediaciones del sector Vista El Mar, Zamora adyacente a la escuela C.L.M., señalándose en dicha acta policial que una vez obtenida esta información lograron avistar a cuatro sujetos con similares características a las aportadas por el denunciante, a quienes le dieron la voz de alto y que una vez sometidos a inspección corporal en presencia de la víctima y del testigo identificado como MALPICA G.W.R., indican haberle incautado los objetos que aparecen descritos en el acta de cadena de custodia que rielan a los autos, todo lo cual aparece corroborado por el acta de entrevista rendida por la victima M.R.R.D.J..

   Ahora bien, tomado en consideración que la actuación de los funcionarios se produjo a instancia de la solicitud formulada por la víctima, en este sentido es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tomando en consideración que tanto la victima como el ciudadano MALPICA G.W.R., son conteste en afirmar que al efectuarse la inspección corporal a los hoy detenidos les fueron incautados los objetos que aparece descritos en las actas de cadena recustodia, resulta oportuno señalar que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.R.R.J. que le fue imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos M.F.G.C., R.A.G.C. y P.A.G.C. y M.A.G.C. y adicionalmente para los tres primeros nombrados, la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, calificaciones jurídicas estas acogidas por el Tribunal de Control, toda vez que se desprende de las actas procesales, así como del dicho de la víctima que los imputados bajo amenaza de grave daños utilizando las armas que portaban, lo despojaron de sus pertenencias, por lo que el dicho de la victima aparece corroborado con lo depuesto por el testigo, dada la coincidencia que existe entre lo incautado y lo por ella manifestado, aunado al hecho de que la detención de los hoy imputados fue practicada a poco tiempo de haber sucedido el hecho, logrando recuperar los objetos pasivos despojados a la víctima, por lo que se concluye que los elementos de convicción que rielan a los autos permiten acreditar la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y el posible el autor del hecho denunciado, desestimándose lo alegado por la defensa con respecto a la inexistencia de elementos que acrediten la participación de los mismos en los hechos investigados, encontrándose así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido tenemos que en el presente caso se acreditó la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, imputado a los ciudadanos M.F.G.C., R.A.G.C. y P.A.G.C., ante lo cual se establece que aun cuando no se infringió un perjuicio material al agraviado por cuanto el objeto material del delito fue recuperado, ni se le causó ningún daño físico a la víctima al momento de la comisión del hecho, configurándose la forma inacabada de ejecución dicho ilícito, en vista de la concurrencia de delitos en las que se encuentran involucrados los mismos, no aplica el criterio que sostiene esta alzada con respecto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva, por lo que ante esta circunstancia, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en fecha 30/05/2014 DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los precitados ciudadanos, por encontrarse satisfechos los requisitos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   Por ultimo, en lo que respecta al ciudadano M.A.G.C. es de advertirse que para este momento procesal el mismo solo se encuentra incurso en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y siendo que no se infringió un perjuicio material al agraviado por cuanto el objeto material del delito fue recuperado, ni se le causó ningún daño físico a la víctima al momento de la comisión del hecho, configurándose la forma inacabada de ejecución dicho ilícito, por lo que esta Alzada considera procedente aplicar el criterio que con respecto al ilícito frustrado mantiene este Juzgado Superior, ya que en autos no riela documento alguno que acredite que el referido ciudadano posea una mala conducta predelictual, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en fecha 30/05/2014 mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano y en su lugar se le IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal al precitado ciudadano, para lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (08) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 295 ejúsdem.Y ASI SE DECLARA.

   DECISION

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela emite los siguientes pronunciamientos: