Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 25 de julio de 2012 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida cautelar innominada por el abogado P.A.B.P., Inpreabogado Nro. 41.946, actuando como apoderado judicial del ciudadano F.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.170.271, contra la Resolución Nro. 987, de fecha 20 de julio de 2011, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, mediante la cual se otorgó Pensión de Invalidez por el desempeño del cargo de Técnico Radiólogo I (BIII) al querellante y se le otorgó un porcentaje del 70% sobre el último sueldo, para un monto mensual de Bs. 1.618,67 a partir del 01-11-2011.

En fecha 31 de julio de 2012 este Juzgado admitió la querella y se ordenó citar a la Procuradora General de la República para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82, asimismo se ordenó notificar a la Ministra del Poder Popular para la Salud y Protección Social. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. Finalmente, se dejo entendido que la parte querellante debía consignar las copias simples que habían de anexarse a las compulsas y a la conformación del cuaderno separado.

En fecha 09 de agosto de 2012, se dejó constancia que la parte querellante no había consignado las copias simples que habían de anexarse a las compulsas y a la apertura del cuaderno separado ordenadas en el auto de admisión de fecha 31 de julio de 2012.

En fecha 18 de septiembre de 2012, la parte querellante consignó las copias requeridas para la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la presente querella.

En fecha 25 de septiembre de 2012, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la presente querella. En esa misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DE LA QUERELLA

La representación judicial parte querellante narra que su representado comenzó a prestar servicios como Técnico Radiólogo I (BIII) en el año 1980, en el Hospital M.N.T.d.M.S.F., Maracaibo, estado Zulia, perteneciente al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Que en fecha 20 de julio de 2011, el Director General encargado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social dictó Resolución Nro. 987, la cual fue notificada a su representado en fecha 21 de noviembre de 2011, mediante la cual se le otorgó al querellante la Pensión de Invalidez por el desempeño del cargo de Técnico Radiólogo I (BIII), así como también un porcentaje del 70% sobre el último sueldo, para un monto mensual de Bs. 1.618,67 a partir del 01-11-2011, lo cual constituye una desmejora notoria de su ingreso familiar.

Que en virtud de lo anteriormente expuesto, su representado consignó en fecha 24 de noviembre de 2011 Recurso de Reconsideración ante el funcionario que emitió la resolución ya mencionada, el cual no fue contestado por la Administración operando en consecuencia el Silencio Administrativo, tal como lo contempla el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en razón de haber operado el Silencio Administrativo anteriormente mencionado, su representado en fecha 03 de abril de 2012 ejerció Recurso Jerárquico, el cual fue declarado improcedente por haberse considerado que el mismo había sido presentado fuera del lapso legalmente establecido.

Que posteriormente la Administración querellada dictó Acto Administrativo contenido en el oficio Nº DACE/0408, suscrito por la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del aludido Ministerio, de fecha 26 de marzo de 2012, mediante el cual se le notifica al querellante de una nueva reducción de la pensión de “invalidez”, quedando establecida la pensión en la cantidad Bs.1.223,89, con un grado del 67%.

Que la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Salud y Protección social, erróneamente establece como extemporánea una actuación que fue ejecutada dentro de los plazos y límites establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituyendo tal actuación una flagrante violación al derecho de ser oído y recibir una adecuada respuesta.

Que el acto administrativo impugnado resulta nulo, conforme a lo previsto en el artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en primer lugar por violentar el derecho de su representado al debido proceso y en segundo lugar, porque esa violación al debido proceso se produce al haberse dictado el acto administrativo fuera del procedimiento legalmente establecido.

Que, su representado acudió temporáneamente a los órganos de la Administración Pública competentes a fin de que se efectuara una revisión exhaustiva de la Resolución impugnada, toda vez que no coincide con la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL- DIESTRA-ZULIA), a través de la cual se establece mediante informe médico que su representado posee una discapacidad total y permanente para el trabajo que desempeñaba como Técnico Radiólogo, por lo que tiene una limitación funcional para realizar actividades que requieran manejo de carga y movimientos repetitivos en flexión, extensión y torsión de la columna dorsal-lumbar.

Que con el acto administrativo impugnado se incumplió el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también la garantía del salario mínimo en las pensiones.

Arguye la representación judicial de la parte querellante que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que se pretende desmejorar indebidamente al trabajador, pues se pretende fundamentar la irrita actuación en lo previsto en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en detrimento de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, referido al procedimiento a seguir cuando la discapacidad total y permanente para las actividades habituales, que establecen el derecho que tiene su representado da ser reubicado de acuerdo con sus capacidades físicas y de mantener su salario intacto hasta la reclasificación y recapacitación del trabajador.

Igualmente arguye que con la actuación de la administración querellada se ha violentado lo consagrado en los artículos 4 y 6 de la ley para Personas con Discapacidad, normativa que establece como debe hacerse la calificación y certificación de la discapacidad.

II

DEL A.C.

La representación judicial de la parte querellante solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se decrete mandamiento de a.c. a favor de su representado y en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

Como fundamento de la solicitud de a.c. alega que, en el presente caso existe la presunción de violación de los derechos constitucionales de su representado, particularmente su derecho al debido proceso, a la defensa y a permanecer en el cargo para el cual fue legítimamente designado y ratificado por la mayoría del pleno de concejales que el designó.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El apoderado judicial de la parte querellante como pretensión subsidiaria y de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con lo establecido en el artículo 19 primer apartado de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita se decrete medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene la reincorporación del querellante en el ejercicio de sus funciones, así como también se ordene el pago de su salario hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso.

IV

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

En lo que se refiere a la procedencia y el procedimiento a seguirse en sede judicial de la acción de amparo constitucional ejercida como medida cautelar tal como esta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), estableció los requisitos que han de cumplirse para que esta pueda ser declarada procedente y enerve los efectos del acto cuestionado hasta la sentencia definitiva, así como también indicó cual era el procedimiento que había de tramitarse para su decreto, en ese sentido dijo la Sala:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

Ahora bien, de la sentencia parcialmente transcrita y tal como se mencionara anteriormente, la Sala fijó los requisitos y el procedimiento a seguir para la procedencia y tramitación de la acción de a.c., requisitos y procedimiento este que debía seguirse hasta tanto se dictara la Ley que recogiera su tramitación y procedencia, en ese orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en los artículos 103 al 106, de manera expresa consagra el procedimiento que ha de seguirse en la tramitación de las medidas cautelares, indicando que en ellas ha de incluirse las solicitudes de amparo constitucional cautelar, de allí pues que al haber establecido el Legislador un nuevo procedimiento para sustanciar la tramitación de estas medidas pues este es el que ha de aplicarse.

En ese mismo sentido dicho cuerpo normativo, específicamente en el artículo 104 estableció los requisitos que han de observarse para la procedencia de las medidas cautelares, requisitos estos que no sufrieron modificación alguna, puesto que la referida norma establece que, los requisitos de procedencia de las mismas son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, requisitos estos que son comunes a toda medida cautelar y que jurisprudencialmente fueron establecidos para la procedencia del A.C., al cual se le adicionó que para la procedencia de este, ha de constatarse la violación o amenaza de violación de una Garantía o Derecho constitucional.

Asimismo, tal como se señalara anteriormente, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados. Destacando que, es necesario que la referida presunción se halle acreditada, respaldada o sustentada por algún medio de prueba que la fundamente, por ello, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar; por lo que ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sub-legal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En lo que se refiere a la prueba que el solicitante de la medida debe acompañar en esta etapa del proceso, deben consistir en elementos probatorios que lleven a crear en el Juzgador una presunción grave de la violación de garantías o derechos constitucionales o amenazar de violación a éstas, lo cual en consonancia con la doctrina jurisprudencial puede consistir en el mismo acto que se impugna y del cual se solicita la suspensión de sus efectos enervando sus ejecutividad o lo que es lo mismo su cumplimiento de manera inmediata.

De allí que el análisis preliminar que ha de realizar el Juzgador sobre los elementos probatorios a su disposición que le hagan presumir como se dijo antes, gravemente la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales determinan el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, sin que ello pueda considerarse como un pronunciamiento previo al fondo del asunto planteado, pues la decisión que se tome puede ser controlada tanto por el solicitante de la medida como por contra quien obre la medida, tal como lo estableció la sentencia ut supra citada.

Requisitos estos que fueron ratificados por la Sala Político Administrativa en fallo Nº 964 de fecha 01 julio de 2003, en la cual la sala concluyo:

“…el poder cautelar se debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando vista en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (…). En cuanto al primer de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se demanda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plateado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Dicho lo anterior observa este Tribunal, que la representación judicial de la parte querellante como argumento de su solicitud de a.c., tal como se evidencia del “CAPÍTULO III” denominado “SOLICITUD DE A.C.” de su escrito libelar (reverso del folio 03 del expediente judicial), únicamente se limitó a señalar que en el presente caso existe la presunción de violación de los derechos constitucionales de su representado, particularmente su derecho al debido proceso, a la defensa y a permanecer en el cargo para el cual fue legítimamente designado, sin manifestar de que manera la Administración con su actuación ha violentado los derechos constitucionales de su representado, sin fundamentar y razonar sobre las violaciones constitucionales denunciadas, no argumentando de que modo se materializó por parte de la administración la violación su derecho a la defensa y al debido proceso, resultando en consecuencia genérica su solicitud. Aunado a lo anteriormente expuesto, en lo concerniente a la violación de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el derecho a la defensa y al debido proceso, estima quien aquí Juzga que además de evidenciarse la ausencia de argumentos en sede cautelar que conlleven a este Juzgador a presumir la violación flagrante de las violaciones constitucionales denunciadas, emitir un pronunciamiento en este estado de la causa para determinar la violación constitucional alegada implicaría por parte del Tribunal el realizar un examen de legalidad que no es posible efectuar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues necesariamente debe entrar este Tribunal al análisis de normas de rango legal, lo cual le esta vedado al Juez cuando actúa en sede constitucional, de allí que resulta IMPROCEDENTE la acción de amparo con carácter cautelar solicitada, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada subsidiariamente por la representación de la parte querellante.

A tales efectos observa este Tribunal que la representación judicial de la parte querellante solicita de forma subsidiaria medida cautelar innominada conforme las previsiones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 19 primer aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, observando con preocupación quien aquí juzga que el fundamento jurídico de la cautelar solicitada se ha realizado conforme a una norma que hoy en día no tiene vigencia en el ordenamiento jurídico venezolano, puesto que en la Gaceta Oficial extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada nuevamente en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, a los efectos de corrección por error material, la cual en su Disposición Derogatoria Única establece la derogatoria de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004; y en su disposición Final Segunda prevé de forma expresa que entraría en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de manera pues que el fundamento jurídico basado en el artículo 19 primer apartado de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, empleado de manera simultánea con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de la solicitud de la medida cautelar subsidiaria es errado, no obstante a ello en base al principio iure novit curria, se entrará al análisis de dicha petición.

En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, que el Juez en cualquier estado del proceso podrá dictar las medidas preventivas, si considerase que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

A los efectos de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, se hace necesario para quien sentencia verificar la existencia del periculum in mora, constituido por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; el fumus boni iuris es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, y siendo que lo solicitado por la parte actora refiere a una medida cautelar innominada, tendente a la solicitud de los efectos del acto administrativo recurrido el propio contenido de las normas invocadas (parágrafo primero del artículo 588 ejusdem), agrega un requisito para la procedencia de tal medida constituido por el periculum in damni, constituido por el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Concatenado con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron mencionados anteriormente, y en relación a los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0155 de fecha 17 de febrero de 2000, dejó entendido lo siguiente:

…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…

Aunado a los razonamientos que preceden, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007, ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar lo siguiente:

(…)la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.

Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional constata de la revisión exhaustiva del expediente judicial que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que la parte actora solo se limita a solicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido, sin siquiera señalar los requisitos que condicionan la procedencia de la medida cautelar innominada, solicitada conforme a las normas señaladas supra, por tanto, no propone la parte solicitante razonamiento alguno respecto a los requisitos exigidos; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), así como también el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), es por lo que se NIEGA la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. formulada por el abogado P.A.B.P., Inpreabogado Nro. 41.946, actuando como apoderado judicial del ciudadano F.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.170.271, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

SEGUNDO

Se NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada formulada por el abogado P.A.B.P., Inpreabogado Nro. 41.946, actuando como apoderado judicial del ciudadano F.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.170.271, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Publíquese, regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

ABG. T.G.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha dos (02) de octubre de 2012, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp: 12-3230/AB