Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 14 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 14 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO Nº RP01-R-2012-000284

JUEZ PONENTE: C.Y.F.

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado S.A.M.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero de la Circunscripción Judicial de Estado Sucre con Competencia en todo el Estado en Materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de Octubre de 2012, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, según lo estipulado en el artículo 256, Ordinal 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.F.C.M. en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado S.A.M.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero de la Circunscripción Judicial de Estado Sucre con Competencia en todo el Estado en Materia de Drogas, en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen, entre otras cosas, lo siguiente:

OMISSIS

:

…en el presente caso el problema se presenta en considerar si se cumple o no con el tercer ordinal del artículo 250, es decir, el peligro de fuga o P. in mora, problema éste que se puede resolver partiendo de la exposición presentada por la Representación Fiscal en el cual solicitó, privación judicial preventiva de la libertad para los imputados detenidos en el procedimiento y en el cual se puede notar que consideró la Fiscalía, que se encontraban llenos los extremos del ordinal 3 del 250 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y por la magnitud del daño causado, tal como se evidencia del mencionado escrito.

El Tribunal Primero de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Carúpano, al parecer consideró que en el asunto sub judice no se configuraba tampoco el peligro de fuga; en relación a esto es oportuno aclarar, que los ordinales establecidos ene. Artículo 251 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, no deben concurrir conjuntamente para poder establecer peligro de fuga, es decir, no se puede pensar que ante el incumplimiento de uno de ellos se desvirtué el peligro de fuga, esto es un gran error y no se ajusta a la intención del legislador.

Es oportuno señalar la importancia que tiene el debido proceso en el sistema jurídico venezolano, el cual es catalogado constitucionalmente como un derecho fundamental, el cual establece un abanico de garantías sustanciales y procesales, dirigidas para asegurar la eficacia y eficiencia de la actividad jurisdiccional, especialmente para aplicar el derecho. Es así como el caso que nos ocupa, nos obliga a detenernos para explicar las desviaciones de ley en las cuales incurrió la juzgadora de instancia:

Teniendo en consideraciones, que nuestra Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, al igual que el texto penal adjetivo, enaltecen dentro de sus principios garantistas dentro de la esfera de un Estado Social Democrático de derecho, tipificando la inviolabilidad del derecho a la libertad, el cual se encuentra engranado con el principio de la presunción de inocencia, siendo pues, estos desvirtuado por intermedio de la sentencia definitivamente firme, es por vía excepcional, como se ingresan las medidas de coerción personal que restringen el derecho a la libertad, con la finalidad de hacer eficaz el sistema penal, para de esta manera evitar que los imputados logren despojarse de una condenatoria penal futura, es como de esta manera se exalta otro principio de gran envergadura para nuestro sistema penal, como lo es la justicia.

Es de observar, el trato jurídico- procesal, que tuvo el tribunal de primera instancia al momento de valorar los supuestos que motivaron el otorgamiento de la medida C.S. a la Privación de Libertad, señalando: “Considera este J., que nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de Investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO,…en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, por lo que configurados los numerales 1° y 2° del 250 pasamos a analizar el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se evidencia que no existe la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso; toda vez que el imputado a manifestado su deseo de someterse al proceso, motivo por lo cual considera este Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250, numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no así del numeral 3, por lo que en consecuencia resulta procedente en el caso que nos ocupa, apartarse del criterio de la representación fiscal y decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad para los imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Llegando de esta manera al punto de ebullición, que arroja como resultado la Errónea Aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referente al caso in comento, observamos como el Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Sucre, Segundo Circuito, con sede en la ciudad de Carúpano, señaló que: “configurados los numerales 1° y 2° del 250 pasamos a analizar el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se evidencia que no existe la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso; toda vez que el imputado a manifestado su deseo de someterse al proceso, motivo por lo cual considera ésta tribunal que están llenos los extremos del artículo 250, numerales 1°, 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no así del numeral 3…” (Subrayado y negrillas nuestras)

Puede observarse, la irregularidad en la incurrió el Juzgador de Instancia, al señalar “el imputado a manifestado su deseo de someterse al proceso” haciéndose imposible comprender bajo la gramática castellana y bajo la comprensión dentro de un contexto de lo enunciado por el Juzgador, una fundamentación lógica-jurídica, donde el mismo desvirtuase la petición realizada por esta representación Fiscal en la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciéndose de modo indefectible la errónea aplicación del artículo 250 ejusdem.

Es incorrecto pensar que, el supuesto dicho por el imputado en cuanto al deseo de someterse al proceso, el cual no se deja constancia en acta por la Secretaria Judicial, y dentro de la realidad procesal, no existe tal dicho, es decir, no es fundamento real para el Juzgador fundamentarse en tal circunstancia.

Además no puede el solo dicho del imputado contrarrestar el peligro de fuga en el presente caso, sino se debe de fundamentar en otros elementos que desvirtúen tal peligro, cuestión que nos parece bastante ilusoria, que tal dicho por si sólo logre tal cometido. Generando una decisión de esta talla una gran inseguridad jurídica para el Sistema Penal Acusatorio existente en Venezuela, en los casos de TRÁFICO DE DROGAS.

Entonces vemos lo delicado del hecho que el imputado señalé su deseo de someterse al proceso, arroje como resultado desvirtuar los argumentos señalados por esta Representación Fiscal en su solicitud de la Privación judicial Preventiva de Libertad, menos aun cuando el legislador en los delitos de Tráfico (artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas) la pena mínima que puede llegar a imponerse por la cantidad incautada es de ocho (08) años de prisión, consideró esta juzgadora que puede ser razonablemente satisfecho la Privación Judicial con la aplicación de una medida Menos Gravosa, sin examinar el Juzgador de Primera Instancia si las circunstancias encuadran dentro de los supuestos previstos en el artículo 251 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, circunstancias estas que no fueron tomadas en cuenta por el Juzgado Primero de Control a la hora de tomar tal decisión; y en razón de esto y con todo el respeto que se merece el tribunal de Instancia, es por lo que considero que la ciudadana Juez, no hizo una análisis tolerante con la ciencia del derecho.

Es oportuno señalar lo referente a la Pena que puede llegar a imponerse (Artículo 251 numeral 2) visto la Magnitud del daño causado (Artículo 251 numeral 3) ambos del Código Orgánico Procesal, así pasamos a escudriñar lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas…

En este orden de ideas es importante señalar con ocasión al delito de droga imputado, que este es imprescriptible, observándose en este sentido la jurisdicción Normativa emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1.714 del 14 de septiembre de 2001,…

Asimismo, señala la citada sentencia, que al comparar el artículo 271 y el 29, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptible a los delitos contra los Derechos Humanos, la Sala concluyó que el Delito de Tráfico de Estupefacientes, debe considerarse por su connotación como un Delito de Lesa Humanidad.

El citado criterio es ratificado por la Sala Constitucional, en sentencia número 1185, de seis (6) de junio de 2002,…

Habiéndose pronunciado nuevamente la Sala Constitucional en esa misma dirección mediante la sentencia número 1485 de fecha veintiocho (28) de Junio de 2002.

En conclusión de las citadas decisiones se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera el delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes como delito de Lesa Humanidad y por lo tanto, no proceden en esta especia delictual medidas cautelares sustitutivas de la libertad, criterio que abraza de forma vinculante a las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales de la República, por emanar de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, haciendo interpretación sobre el alcance de normas constitucionales de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que toda decisión contraria trastoca el orden legal y constitucional de conformidad con las sentencias antes citadas, además de ser un delito pluriofensivo, que afecta más de un bien jurídico protegido.

En este sentido se tiene nos adentramos a la magnitud del daño causado y vemos que:

1) Los delitos relacionados con el tráfico y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, y de igual forma generan violencia social en los países donde se despliega dicha acción delictual.

2) El tráfico y venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados como delitos de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Psicotrópicas, Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefaciente y Sustancias Psicotrópicas.

Ello se desprende de nuestro máximo intérprete en materia penal, como lo es la Sala de Casación penal en sentencia de fecha trece (13) de julio de 2006, exp. Número AA30-P-2005-000945.

El citado criterio es ratificado por la Sala Constitucional, en sentencia 596, ponencia de la dra. C.Z. de M. de fecha: quince (15) de abril de 2009.

En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la república otorgar medidas cautelares sustitutivas de la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal, al respecto, esta S., tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerase que procede la privación de la libertad del imputado (vid. Sentencia N° 128 del 19 de febrero de 2009, caso: Y.R.V..

Ahora bien, esta R.F., con el respeto que merece esta Digna Corte de Apelaciones procede a señalar que los elementos antes expuestos se puede evidenciar que en el presente caso se configuran a plenitud los tres requisitos establecidos en los ordinales 1. 2 y 3 del artículo 250 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por lo que lo lógico era decretar en contra del imputado J.F.C.M., la medida de coerción personal, establecida en el precitado artículo, es decir, una privación judicial Preventiva de Libertad.

En razón de los motivos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, lo siguiente:

En base a las argumentaciones contenidas en este escrito de apelación lo sustancie conforme con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y, en definitiva, lo declare con lugar y se Revoque la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede en Carúpano, el cual en fecha dieciséis (16) de octubre de 2012, otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados y en consecuencia de decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.F.C.M...

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazado como fue la abogada AMAGIL DEL VALLE COLÓN GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano J.F.C.M., esta DIÓ CONTESTACIÓN al presente recurso en los términos siguientes:

OMISSIS

:

…la Defensa hace las siguientes consideraciones:

En primer Lugar, tal y como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el representante de la fiscalía en materia de drogas, la sustancia que supuestamente se incauto a mi defendido según el acta de pesaje y en la cadena de custodia, el peso bruto es de trece (13) gramos con nueve 89) miligramos de crack.

El Ministerio Público alega que el tribunal viola el debido proceso en razón de que es el encargado de la investigación penal, y tiene razón, pero mas allá de que el Ministerio Público es el director de la acción penal, tenemos el mandato constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela en razón de que el mismo establece que el estado garantiza una justicia equitativa, esto en relación con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que a los Jueces de control les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales y legales, es en ese sentido que el tribunal en esta fase tiene la facultad de decretar la medida de coerción personal que considere ajustada a derecho decretar desestimar la solicitud hecha por el ministerio público, por ser la misma notoriamente errónea y contraria a derecho por cuanto el imputado ha manifestado su voluntad de someterse al proceso, por lo cual considero que se encontraban llenos los extremos del artículo 250, numerales 1,2 del Código Orgánico Procesal Penal, no así el numeral 3, en ese sentido mal podría el tribunal de control el cual es el garante de todas las garantías legales y constitucionales en el proceso, decretar una Privación (sic) Judicial Preventiva de Libertad que no se ajusta a la realidad, la justicia y al derecho. Y el apartarse de la solicitud realizada por la Representación Fiscal que no es contraria a derecho no limita al Ministerio Público a dirigir la investigación penal, pues el proceso continua y si el Ministerio Público considera que su solicitud se encuentra ajustada derecho podrá buscar los elementos de convicción que en su oportunidad en el acto conclusivo sean suficientes para el convencimiento de aquel que por mandato constitucional tiene que controlar esta fase y mas aún en loa actos que el Ministerio Público realiza con violación de garantías constitucionales y legales, como lo es la violación del principio de legalidad en razón de hacer una solicitud jurídica distinta a la realidad de los hechos, estando el Juez facultado a decidir de acuerdo a las máximas de experiencia poseídas por el mismo. El que el Ministerio Público sea el Director de la investigación penal no implica que el tribunal de control, quien es el que controla todas las garantías constitucionales y legales del proceso deba admitir una calificación jurídica contraria a derecho.

Por los argumentos anteriormente expuestos solicito a esta digna corte en aras de cumplir con lo estipulado en nuestra constitución y las leyes de la República declaren Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ciudadano Fiscal con Competencia en materia de droga del Ministerio Público en contra de la decisión emanada del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano a favor de mi defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16-10-2012, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y, entre otras cosas, expone:

OMISSIS:

Celebrado como ha sido en el día: 16 de Octubre del año 2.012, la Audiencia de Presentación de Imputado, en el asunto seguido en contra del imputado: J.F.C.M.. Se verificó la presencia de las partes y se dejó constancia que se encuentran presentes: El Fiscal Auxiliar con competencia en materia de Drogas del Ministerio Público, Abg. S.M. y el imputado, previo traslado desde la Comandancia de la Policía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Seguidamente se instruye al imputado del derecho que tiene de ser asistido por un abogado de su confianza, concediéndole de esta forma el derecho de palabra a lo que el mismo manifestó no contar con defensor de confianza para su asistencia en la presente audiencia por lo que se hace pasar a la sala de audiencias a la Defensa Pública Penal de guardia quien aceptó el cargo recaído en su persona; y se impuso de las actuaciones procesales, garantizando a tal efecto el tribunal el sagrado derecho a la defensa.

Seguidamente, el J. le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien Expone: “Esta representación F. en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica de Drogas, presenta formalmente en este acto a J.F.C.M., plenamente identificado en autos, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de la victima: La Colectividad, todo ello en virtud de los hechos ocurridos en fecha: 14/10/2012 solicito muy respetuosamente se acuerde Medida Privativa de Libertad a J.F.C.M., ampliamente identificado en las actas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450, numerales 1, 2 y 3; y 251, numerales 2, 3 y 5, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de La Colectividad. En vista de los hechos que dieron origen a la presente investigación, y de estar precisada la existencia del tipo penal ya invocado, estima esta representación fiscal, a los efectos de determinar la procedencia de la medida privativa que se solicita, que se configura el peligro de fuga, por cuanto la sanción a imponer es considerablemente elevada, ya que supera con creces los diez (10) años de prisión en su límite máximo, y por el daño social causado, por último solicito copias simples del acta que se levanta a los efectos de la presente audiencia, sea decretada la aprehensión en flagrancia y se continúe por el procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, Es todo.-

Seguidamente el Juez impone al imputado del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 130 Y 136 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse: J.F.C.M., quien es Venezolano, natural de Rió Caribe, de 20 años de edad, nacido en fecha: 24-06-1992, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, Titular de la Cédula de identidad Nº 25.900.948, hijo de: F.B. e Y.C., residenciado en: Sector Carabobo, primera entrada, casa sin numero a tres casa del señor W.G. quien es el que distribuye agua en el Sector, Rió Caribe, M.A., del Estado Sucre, quien manifestó: “Yo me encontré eso cuando venia de la playa, cuando los funcionarios me detuvieron y yo soy consumidor. Es todo”.

Acto seguido se le cede el Derecho de Palabra a la Defensa, Abg. A.C. quien expone: “Escuchado lo manifestado por mi representado solicito al tribunal, una medida Cautelar sustitutiva de Libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ella en razón de que mi representado ha manifestado que es consumidor por lo cual solicito que se acuerden realización de evaluación toxicologica al mismo, y no existiendo así elementos de convicción, que lo acrediten responsable del delito imputado, de igual forma posé una buena conducta predelictual ya que no posé ni registros, ni antecedentes penales, solicito copias simples de la presente acta. Es todo”.

“Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de los imputados, oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de J.F.C.M., identificado en actas, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de La Colectividad. Así como lo alegado por la Defensa quien solicito una medida menos gravosa para su representado. Esta juzgadora pasa a tomar su decisión en los siguientes términos: en el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de hechos punibles, que merecen penas privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha reciente es decir, el día: 14-10-2012, tal como se evidencia de: Acta de Investigación Policial, de fecha: 14/10/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Estación policial del M.A., en la cual dejan constancia las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos así como la detención del imputado de autos, donde expone: Siendo las 03:30 horas aproximadas de la madrugada del día domingo 14-10-2012, encontrándose en labores de patrullaje de rutina en la unidad radio patrullera, con la finalidad de evitar acciones delictivas en el municipio A., especificando a la altura de la Avenida B., cerca del hotel E., de este municipio A., del Estado Sucre, avistaron un pequeño grupo de ciudadanos, se aparcaron a un lado para detenerlo y efectuar revisión corporal de los mismos al darle la voz de alto ellos se detienen pero al bajarnos de la unidad radio patrullera pudo denotar rápidamente que uno de ello saca de su bolsillo un envoltorio y se despojándose de el dejándolo caer al suelo, se les manifestó que iban a ser revisados corporalmente y que si tenían algún elemento de interés criminalistico adherido a su cuerpo o vestimenta que lo mostrara, estos dijeron que no tenían al ser revisados corporalmente no encontrándoseles ningún elemento criminalistico adherido a su cuerpo, luego se dijeron al ciudadano que observaron despajarse de lo antes descrito al cual se identifico como C.M.J.F., lo aparto del grupo y reviso el sitio minuciosamente encontrando en el suelo, cien (100) pequeños envoltorios de material sintético especificados de la manera siguiente: sesenta y ocho (68) color azul y treinta y dos (32) de color verde contentivo en su interior de una de las presuntas drogas conocidas como crack, todas se encontraban envueltas para el momento en un material sintético de color verde, en virtud de lo encontrado en el sitio se el manifestó al imputado el motivo por el cual quedaría detenido por estar incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Droga. Siendo trasladado dicho detenido conjuntamente con tres ciudadanos mas al comando para ser entrevistados como testigos; cursante al folio 02. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de la sustancia incautada en el procedimiento, resultando ser: cien (100) pequeños envoltorios de material sintético especificados de la manera siguiente: sesenta y ocho (68) color azul y treinta y dos (32) de color verde contentivo en su interior de una de las presuntas drogas conocidas como crack; cursante al folio 3. Acta de inspección Técnica, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Estación policial del M.A. al lugar de los hechos, cursante al folio 04. Actas de entrevistas, rendidas por los ciudadanos: J.D.C.V., J.A.C.N. Y E.E.M.V., cursante del folio 07 al 09. Acta de pesaje, donde se deja constancia que la sustancia incautada en el procedimiento, la cual arrojó un peso bruto de 13,9 gramos de crack. Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia el funcionario de guardia de las de las presentes actuaciones recibidas así como de la detención del imputado de auto y de la sustancia incautada en el procedimiento. Memorando Nª 1183 suscrito por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia que el imputado de auto no aparece registrado. Ahora bien, en lo relativo a la solicitud de privación judicial, solicitada por el representante del Ministerio Público, considera este J., que nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de La Colectividad, por lo que configurados los numerales 1º y 2º del 250 pasamos a analizar el ordinal 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se evidencia que no existe la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización del proceso; toda vez que el imputado a manifestado su deseo de someterse al proceso, motivo por lo cual considera éste Tribunal que están llenos los extremos del artículo 250, numerales 1º, 2º del Código Orgánico Procesal Penal, no así del numeral 3, por lo que en consecuencia resulta procedente en el caso que nos ocupa, apartarse del criterio de la representación fiscal y decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad para los imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, medida consistente en caución económica, por lo que deberá presentar dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral y económica, que devenguen un salario igual o superior a las treinta (30) unidades tributarias. En consecuencia se Declara sin lugar la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representación Fiscal. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos de Código Orgánico Procesal Penal. Se insta en este acto al Ministerio Público a los fines de la práctica efectiva de la prueba toxicológica al imputado de autos en virtud de haberse declarado consumidor. Y así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Cuarto de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley Decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: J.F.C.M., Venezolano, natural de Rió Caribe, de 20 años de edad, nacido en fecha:24-06-1992 , de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, Titular de la Cédula de identidad Nº 25.900948, hijo de: F.B. e Y.C., residenciado en: Sector Carabobo, primera entrada, casa sin numero a tres casa del señor W.G. quien es el que distribuye agua en el Sector, Rió Caribe, Municipio Arismendi del Estado Sucre; por la presunta comisión delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de La Colectividad; de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en caución económica, por lo que deberá presentar dos (02) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que devenguen un salario igual o superior a las treinta (30) unidades tributarias. En consecuencia se declara así improcedente la medida de Coerción personal solicitada por el representante del Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de presentaciones, solicitada por la Defensa. Se decreta la flagrancia y se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 ambos de Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido de las actas procesales, y con ellas del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto en esta causa, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

Considera este Tribunal Colegiado que el Juez A Quo yerra en su decisión, al decretar medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para el ciudadano J.F.C.M., pues existen elementos de convicción suficientes en su contra de su participación en los hechos que se averiguan todo de lo cual se desprende de las actas procesales que conforman el presente asunto, dándose así cumplimiento a los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Instancia, que para él ha debido decretarse medida de privación judicial preventiva de libertad, como lo señaló y solicitó en su oportunidad la representante del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas; ya que en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión de hechos punibles, que merece pena privativa de libertad, como lo es delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionados en los artículos 149, tomando en consideración el segundo aparte de la Ley de Drogas.

Al respecto, destaca esta Corte de Apelaciones que el A Quo otorgó la medida cautelar ut supra referida, bajo el argumento de que no estaba acreditado el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto se hace necesario y oportuno de este Tribunal Colegiado corregirle al Juzgador A Quo la interpretación errada que a este artículo ha dado, toda vez que como se puede leer del encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesdal Penal, leemos lo siguiente:

OMISSIS: Artículo 256; “Siempre que los requisitos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa…,” (resaltado y subrayado de esta Corte).

Vemos así como el legislador estableció que han de darse de manera concurrentes los requisitos establecidos en el artículo 250 Ejusdem para que consecuencialmente ante determinadas circunstancias que establecerá y evaluará el juzgador puedan ser aplicadas las distintas modalidades de medidas cautelares establecidas en el artículo 256 Ibidem.

Como sustento de lo anterior, es necesario acotar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1383, de fecha 12 de Julio de 2006, que estableció:

(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)

(Resaltado de esta Alzada)

De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; de no ser así , la consecuencia de la ausencia del elementos o circunstancia de ausencia de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad no ha de ser otro, que la procedencia de una libertad sin restricciones. Es por esto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el artículo 250 ejusdem, son los mismos requisitos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que las otras.

Ahora bien, precisado lo anterior, debe esta Corte de Apelaciones determinar si efectivamente se encuentran acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez analizadas las actuaciones que conforman el presente Asunto; específicamente de : Acta Policial, de fecha 14-10-2012, , inserta a los folios 02,se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de Libertad, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, donde se incautó trece punto nueve gramos (13.9gms) de la sustancia de la presunta droga denominada Crack, según riela en la acta de pesaje que riela en folio 10 de la presente causa.

Como complemento de lo anterior, precisa esta Instancia Superior que a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida Privativa de Libertad, se deben tomar en cuenta, las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad; y en lo que concierne al peligro de fuga, principalmente se debe valorar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, de resultar condenados el imputado, la cual en el caso de marras, por tratarse del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Droga, excede en su límite máximo de 12 años; también se debe considerar la gravedad del hecho punible en cuestión, conforme a las previsiones del artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; con respecto al daño causado, debió el A Quo considerar que los delitos Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades son considerados delitos de Lesa humanidad, para los cuales quedan excluidos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad; y en cuanto al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta la conducta de los imputado, cuando éste pudiere influir negativamente en el proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 252, numeral 2, ejusdem; por consiguiente procede el decreto de la medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.F.C.M..

En este sentido, considera este Tribunal de Alzada, que se encuentran acreditados los requisitos, establecidos en los tres numerales del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal; y no como lo afirma el Juez A Quo, de no estar acreditado el numeral 3 del precitado artículo 250, pues es evidente que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, pues su ocurrencia es de reciente data, ya que tuvieron lugar el día 25 de Octubre de 2012. Del mismo modo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipes del hecho investigado en la comisión del mismo y existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte de éste.

Adicionalmente a esto, no puede obviarse o desconocerse el criterio pacífico, reiterado sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Julio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:

(…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, …. y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “J.J.S.G.”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante (…)”

Puede observarse del contenido de el criterio plasmado en la más reciente decisión sobre esta materia, que no se discrimina en cuanto a cantidades, sean de menos o de mayor proporción, lo cual nos indica que hasta otra posición o criterio en contrario ha de ser aplicada de forma general en este clase o tipo especial de delitos bajo todas sus modalidades, a excepción como podemos leer en la sentencia comentada de posesión ilícita.

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado con fundamento a todo lo expuesto, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado: J.F.C.M.; en consecuencia, se debe declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y REVOCAR la decisión recurrida, dictada en fecha 25 de Octubre de 2012, mediante la cual se otorgó de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, bajo la modalidad de Fianza, debiendo el mismo Juez LIBRAR ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del imputado J.F.C.M., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas; Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado S.A.M.V., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero de la Circunscripción Judicial de Estado Sucre con Competencia en todo el Estado en Materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 16 de Octubre de 2012, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, según lo estipulado en el artículo 256, Ordinal 8°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.F.C.M. en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: SE ORDENA al Tribunal A quo librar en consecuencia la correspondiente orden de aprehensión, en caso de haberse materializado la libertad antes otorgada, así como librar los oficios correspondientes.

P.. R.. R. al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Jueza Presidenta, ponente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

La Jueza Superior,

Abg. C.S. ALCALÁ

La Secretaria,

Abg. ROSA MARCANO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

La Secretaria,

Abg. ROSA MARCANO.

CYF/ef.-