Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 18 de Diciembre de 2007

La representación judicial de la parte actora aduce en su escrito libelar que prestó servicios personales como “Ejecutivo de Cuentas Coordinador del Equipo” desde el día 09 de diciembre de 1998 y finalizó el día 16 de enero de 2002, oportunidad en la que fue despedido sin haber incurrido en ninguna de las causales prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que según la oferta de empleo, el salario mensual pactado fue el siguiente: desde el año 1999: a) salario básico mensual de Bs. 2.350.000,00, para un total de Bs. 32.250.000,00, suma ésta que la empresa ofreció como paquete anual, utilizando a tales fines el salario mensual por 15 meses; que el salario mensual fue pagado en forma consecutiva y mensualmente por la empresa hasta el mes de febrero de 1999, oportunidad en la cual la empresa arbitrariamente lo fraccionó y convirtió una parte del mismo en lo que denominó como “Gastos de Representación”, a pesar de que dichos gastos fueron considerados como salario a la hora que le pagaron las utilidades. Que adicionalmente al salario mensual, devengaba un salario variable con base a comisiones que inicialmente fueron pactadas de acuerdo a la venta que realizaba de los productos de la empresa (ventas de licencias y servicio de software en Venezuela y en la Región Andina y del Caribe). Que a partir del año 2000 el salario básico del actor fue de Bs. 2.914.000,00 mas comisiones por las ventas realizadas de los productos, mas las comisiones devengadas por los logros del equipo. Que durante el año 2001, el salario ascendió a la cantidad de Bs. 3.526.000,00 más las comisiones por las ventas y cobranzas efectuadas. Que el pago de las vacaciones era según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo mientras que el bono vacacional fue convenido de acuerdo a los siguientes rangos: por un año de trabajo el pago correspondiente a 7 días; de dos a tres años: el pago correspondiente a 15 días y por mas de 3 años la suma equivalente a 21 días. Que finalizada la relación de trabajo la empresa canceló los conceptos y cantidades señalados en el libelo sin tomar en cuenta otros componentes salariales tales como alícuota del bono vacacional, sábados, domingos y feriados. Procede a demandar la cantidad de Bs. 215.224.130,37 por diferencias de prestaciones sociales, más los intereses moratorios y corrección monetaria.

En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se distribuyó el expediente al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución sin que se haya podido lograr un acuerdo, por lo que se procedió a dar contestación en los términos siguientes:

Como punto previo opuso la prescripción, señalando que la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2002 ante un juez incompetente, quien luego de haberla admitido, procedió a distribuirla al Juzgado Distribuidor y luego paso de éste al Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo que admitió la demanda el 11 de febrero de 2003, cuando ya había transcurrido mas de un año de haber cesado la prestación de servicios del actor a la demandada, ni se practicó la citación de la demandada dentro de los meses siguientes. Asimismo, niega, rechaza y contradice que desde el 09 de diciembre de 1999 hasta el 16 de enero de 2002, la remuneración del actor consistiera en un salario fijo más una bonificación por comisiones y aduce que su remuneración consistió en un salario fijo y recibía una bonificación por el desempeño general de la empresa. Que dichas bonificaciones eran calculadas con fundamento a una serie de variables que no dependían de la labor directa del actor, sino de un equipo de gente y diversos factores ajenos a esa gente, tanto en Venezuela como en la Región Andina así como de las cotizaciones en bolsa de las acciones de SAP Andina y del Caribe C.A. Que las bonificaciones eran pagadas ocasionalmente y el monto de las mismas variaban según los resultados en Venezuela y de las distintas sucursales de la Región Andina, así como el ingreso o ganancia neta de la sucursal en Venezuela; por lo tanto no constituyen salario conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y mucho menos salario variable o a destajo. Que las bonificaciones no eran regulares y permanentes y no fue recibida por él con ocasión a su propio trabajo o esfuerzo, sino al de factores comerciales y de mercado y no de un equipo de trabajo como confiesa el actor en su libelo. En cuanto al pago de los días de descanso y feriados, niega, rechaza y contradice que le corresponda pago alguno, señala que los días sábados no constituyen días de descanso; niega que se le deba monto alguno por los días feriados y de descanso relativos a los meses comprendidos entre enero de 2000 y enero 2002, ya que las bonificaciones recibida por el actor en estos meses no constituyen salario a destajo; niega, rechaza y contradice el carácter de comisión que la parte actora pretende otorgarle a la bonificación; niega que se deba incluir la alícuota del bono vacacional para el cálculo de la prestación de antigüedad; Niega que le corresponda la indemnización del artículo 125, por cuanto era un empleado de dirección. Niega, rechaza y contradice el salario integral expuesto por el demandante relativo a los componentes salariales, salvo el salario mensual y lo referente a los gastos de representanción.

Visto lo anterior y como quiera que la demandada opuso como defensa previa al fondo la prescripción de la acción, debe este Juzgador pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

La parte actora en su escrito libelar señala que la relación de trabajo finalizó el 16 de enero de 2002 y por su parte la demandada al momento de contestar la demanda admitió la fecha de terminación de la relación laboral, pero es el caso que procedió a alegar en el capitulo I, la prescripción de la acción por haber transcurrido en exceso el lapso de prescripción de la acción laboral a que se refiere el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y señala que la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2002 ante un juez incompetente, quien luego de haberla admitido procedió a distribuirla al Juzgado Distribuidor y luego pasó de éste al Juzga Cuarto de Primera Instancia del Trabajo que admitió la demandada el 11 de febrero de 2003, cuando ya había transcurrido mas de un año de haber cesado la prestación de servicios del actor a la demandada, ni se practicó la citación de la demandada dentro de los meses siguientes.

Ahora bien, observa quien decide lo siguiente:

La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el lapso de un (1) año, contado a partir de la terminación de la relación de trabajo. La prescripción como medio de liberación puede interrumpirse natural o civilmente, todo ello a través de una demanda judicial aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquier otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción debe ser registrada en la oficina correspondiente antes de expirar el lapso de la prescripción la copia certificada de la demanda con la orden de comparecencia del demandado autorizada por el Juez.

El articulo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del trabajo, que ampliaron las ya nombradas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda aunque sea presentada ante un Juez incompetente siempre y cuando la misma sea admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción que el demandado sea citado dentro del lapso de de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, cuando se trate de reclamaciones hechas contra la República u otras instituciones pública, por reclamación realizada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.

Establecido el lapso de prescripción, pasa este Juzgador a revisar la tempestividad de la acción propuesta. Siendo que en fecha 18 de diciembre de 2002, el accionante interpone la demanda, se observa que la parte accionante actuó dentro del año que establece el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante la parte demandante tenia hasta el 16 de marzo de 2003 para practicar la notificación de la empresa demandada, de conformidad con lo establecido en el articulo 64 literal “a”, de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante se observa de las actas procesales específicamente a los folios 12 al 21 de la segunda pieza, documento registrado del libelo de la demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, de fecha 10 de enero de 2003 consignado por la parte actora conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas en la oportunidad de la audiencia preliminar al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. por lo que resulta evidente la interrupción de la prescripción en el caso de autos, en efecto, el lapso de prescripción vencía el 16 de enero de 2003 y al ser registrada la demanda el día 10 de enero de 2003, renace en ese momento un nuevo año para computar la prescripción, y como quiera que la accionada fue debidamente citada mediante carteles en fecha 01 de abril de 2003, tal y como se desprende del folio 38, efectuándose de esta manera un acto interruptivo de la prescripción, es por lo que la defensa opuesta por la demandada en cuanto a este punto no puede prosperar. Así se establece.

Resuelto el punto previo anterior se observa que la parte actora fundamentó su apelación señalando que el a quo no acordó el pago de lo correspondiente a sábados, domingos y feriados y la incidencia que esto tenia sobre el salario para el calculo de los conceptos derivados de la relación laboral, señala que el salario del trabajador era un salario variable, asimismo expone que la demandada no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala además que en los recibos de pago consta un concepto que se denomina incidencia que no prueba que en realidad haya sido pagado, que en las relaciones de los pagos de las comisiones en unos recibos aparece el pago completo por concepto de comisión y en otros se los divide para colocarle lo que debería ser las incidencias, con el fin de demostrar un pago que no hicieron. En esta oportunidad la parte demandada formula sus observaciones señalando que: las comisiones quedaron demostradas en primera instancia, que la parte actora trae hechos nuevos, que fueron pagados los sábados domingos y feriados , que el trabajador ganaba un salario mixto y que solo sobre las comisiones era que cabía calcular las incidencias de domingos y feriados. Culminada sus observaciones formula la demandada su apelación en los siguientes términos: señala que en cuanto a las prestaciones en la planilla de liquidación se señala el salario con el cual debían calculársele los conceptos al actor, que no le corresponde al actor las diferencia reclamadas, que el a quo ordenó el pago de la indemnización de antigüedad con el último salario cuando en razón de ser un salario variable debió calculársele con el salario promedio devengado en los doce meses anteriores a la fecha de culminación de la relación laboral, que el a quo es incongruente al otorgar beneficios que no fueron solicitados como vacaciones bono vacacional y utilidades. En esta oportunidad la parte actora hace sus observaciones señalando que: la demandada no alegó ningún salario limitándose solo a negar, que el trabajador tiene derecho a los conceptos reclamados, y que en el folio 7 del libelo se indica que en los recibos de pago se simula el pago. Culminadas las exposiciones el Juez se dirigió a la parte demandada para formularle las siguientes preguntas: ¿En esa incidencia esta incluido los días sábados? A lo que la parte demandada respondió que no, señalando que corresponde a los domingos y feriados. ¿Cual de los componentes que tiene que ver con el rendimiento reconoce? A lo que la parte respondió que el salario base no esta controvertido, le reconoce el carácter salarial al concepto de Gastos de Representación, Bonificación (que era un incentivo por cumplimiento de metas) y las comisiones por ventas. ¿Esta de acuerdo con las comisiones señaladas en el libelo? A lo que respondió que la mayoría de las comisiones son correctas sin embargo hay unos meses donde aparecen sumadas las comisiones y las bonificaciones.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación quedó admitido que el actor prestó servicios en Sap Andina y del Caribe C.A. como Ejecutivo de Cuentas Coordinador del Equipo, desde el 09 de diciembre de 1998 hasta el 16 de enero de 2002.

De esta manera, evidencia esta Alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar en el caso concreto, los conceptos que tienen carácter salarial; y, si procede el pago de los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales, y otros conceptos laborales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En este orden de ideas, corresponde a la demandada probar el carácter de trabajador de dirección del accionante, el pago de las incidencias de las comisiones en los días domingos y feriados. Por su parte a la demandante le corresponde demostrar el acuerdo que establecía que los sábados eran de descanso, y el fraude que señala le hacían al fraccionar los monto correspondientes a comisiones en dos partes, una relativa a las comisiones propiamente dichas y otra respecto a la incidencias por domingos y feriados, ello de conformidad con la sentencia N° 401 de fecha 03 de mayo de 2005 y la N° 1214 de fecha 03 de agosto de 2006 y en la N° 1500 de fecha 12 de julio de 2007 de la Sala de Casación Social. Así se decide.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

Pruebas de la parte actora

-Merito favorable de los autos: En cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo.

Marcada “A” copia certificada del libelo de demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, la cual ya fue valorada previamente por este Juzgador.

Marcada “B”, original de carta de despido de fecha 16/01/02, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “C”, planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 16/01/02, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende fecha de ingreso, fecha de egreso, causa de terminación de contrato por despido injustificado, los conceptos cancelados, y el salario base de cálculo.

Marcada “D”, original de constancia de trabajo de fecha 16/01/02, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “E1” y “E2” que rielan a los folios 31 al 54 del cuaderno de recaudos, contentivas de recibos de pago, los cuales concuerdan perfectamente con documentales presentadas por la demandada denominados “Reporte General de Pago”, en consecuencia se les otorga valor probatorio.

Promovió informes al Banco Mercantil y cuyas resultas rielan a los folio 135 al 196, no obstante lo que de ellas se desprende no aporta mérito a los hechos controvertidos.

Promovió exhibición de documentos de las instrumentales marcadas “G”, ”I”, las cuales fueron consignadas en copia simple por la demandada al momento de promover pruebas, por lo que se tiene por reconocido su contenido, de las cuales se desprende las condiciones en las que fue contratado el actor, los planes y metas de ventas a cumplir por el actor. Con respecto a la marcada “H”, se observa que al momento de la celebración de la audiencia oral de juicio, no fue exhibida por la parte intimada motivo por el cual se tiene como exacto su contenido.

En cuanto a la exhibición de las documentales marcadas “J” y “K”, el Tribunal observa que dicha exhibición no debió ser admitida por el aquo, toda vez que no tiene firma que avale su autoría y mal podría intimarse a su adversario, motivo por el cual se desecha del proceso.

Promovió experticia contable en los libros de contabilidad de la empresa, la cual no había sido evacuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia, por lo que la parte promovente desistió de la misma, en tal sentido este Tribunal no tiene materia probatoria que analizar.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Invoco el merito favorable de los autos; en cuanto a este punto se da por reproducida la valoración realizada con antelación.

Marcadas desde el N° 1 al 76, contentivo de reporte general de pago que corren insertos a los folios 219 al 294 del cuaderno de recaudos, de los cuales este Tribunal ya se pronunció al respecto.

Marcadas desde el N° 77 al 117, contentivo de reporte de cálculo de comisiones que corren insertos a los folios 295 al 335 del cuaderno de recaudos, las cuales fueron reconocidas por la parte actora, en consecuencia se le otorga valor probatorio.

Marcados con los N° 118 y 119, contentivo denominado Plan 2001 de Remuneración por Comercialización de Servicios y Estructura de Comisiones 2001, Marcada con el N° 120 copia simple de carta de condiciones de trabajo de fecha 04 de noviembre de 1998, de las cuales este Tribunal ya se pronunció al respecto otorgándole pleno valor probatorio.

Riela a los folios 339 al 359, inspección judicial practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, practicada el 16 de enero de 2002, de la cual se desprende la notificación que se le hizo al actor de la terminación de la relación de trabajo y del cobro de sus prestaciones sociales.

Marcados desde el N° 142 al N° 150, originales de acuso de recibo de carta de notificación de despido, liquidación de prestaciones sociales, carta de trabajo, carta de obligaciones sobre activos de información, carta de paz y salvo sobre recorrido de salida, comprobante de pago de cheque de saldo de fideicomiso y carta de finiquito de fideicomiso, los cuales se encuentran suscritos por el actor y este Tribunal le otorga valor probatorio.

Marcadas desde el N° 151 al N° 154 originales de solicitud de prestamos, anticipo de fideicomiso, carta de finiquito de fideicomiso a las cuales se les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas desde el 155 al 159, originales de solicitud de vacaciones, se le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada 160 original de comprobante de impuesto correspondiente al año 1998, la cual nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso.

Analizado como ha sido el acervo probatorio, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la naturaleza salarial de la bonificación por cumplimiento de metas, se observa que la parte demandada alega que la misma no dependía directamente del trabajador sino de un equipo de gente y diversos factores ajenos a ellos, de igual forma aduce que dependían del rendimiento general de varias oficinas de mercado económico; Ahora bien, se considera pertinente traer a colación sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso EE. Álvarez contra Abbot Laboratories y Abbot Laboratories C.A. , la cual señala lo siguiente:

…El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentive plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario.

En conclusión, de conformidad con el artículo 133 eiusdem, de los beneficios acordados en el contrato laboral, sólo forma parte del salario el bono por incentivo por cumplimiento de metas….

En tal sentido, siendo que el trabajador forma parte del citado equipo de la compañía SAP Andina, aunado a que se entiende que dicha bonificaciones dependían del rendimiento económico así como de los ingresos o ganancias netas de las diferentes sucursales de la empresa y por cuanto el trabajador ejercía el cargo de Ejecutivo de Cuentas Coordinador del Equipo, es por lo que se deduce que su labor como trabajador ayudaba a incrementar las ganancias netas de la empresa demandada y en consecuencia se acoge el criterio jurisprudencial antes señalado y se establece que dicha bonificación eran pagadas por cumplimiento de metas y tienen carácter salarial, las cuales deben ser tomadas en cuenta para el calculo del salario del trabajador durante los meses que se obtuvieron con el objeto de calcular la prestación de antigüedad, así como su incidencia en los domingos y feriados causados durante el periodo en el que se pago dicha bonificación, cálculo que se efectuara a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto seguirá los siguientes criterios: para la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá componer el salario base, el cual quedará integrado por el salario normal mas la bonificación por cumplimiento de metas, mas las comisiones devengadas en el periodo de causación, es decir, cada mes, mas la incidencia de los domingos y feriados, mas la alícuota del bono vacacional, mas la alícuota de las utilidades, ello de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de la incidencia correspondiente a la parte variable del salario por domingos y feriados, se realizará conforme lo siguiente: de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) de cada año de causación del derecho, y debiendo considerar para su cálculo, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 eiusdem “Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”, por lo que deberá a los fines antes indicados tomar en cuenta el salario percibido por el actor en cada una de las semanas en que están incluidos tales días, estando la empresa en la obligación de suministrarle todos los datos e información necesaria para el cabal cumplimiento de lo que le fue encomendado. En este sentido, el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado. Así se establece.

En cuanto al pago reclamado de los días sábados (día de descanso convenido), no resulta procedente por cuanto no hay evidencia en autos del acuerdo entre partes tal como lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Establece

En cuanto a los gastos de representación, se observa que tal concepto no fue un hecho controvertido en el presente juicio, pues no fue peticionado por la parte accionante en su escrito libelar, igualmente la parte demandada reconoció el carácter salarial del mismo tal y como se desprende del folio 117, y en la planilla de liquidación se evidencia que fue incluido dicho concepto en el salario base de cálculo, a los fines del computo de los beneficios laborales, en efecto la parte accionante señaló específicamente a los folios 4 y 5 del escrito libelar, como salario mensual para diciembre de 1999 la cantidad de Bs.1.527.500,00, asimismo indica como salario mensual gastos de representación Bs. 822.500,00, lo cual al ser sumado da la cantidad de Bs. 2.350.000,00 y dividido entre 30 días da como resultado la cantidad de Bs. 78.333,33, que fuera el salario diario utilizado por la accionada para el cálculo de ese año, ocurriendo la misma operación para el resto de los periodos calculados que constan en la planilla de liquidación, motivo por el cual yerra el Juez aquo al establecer que se recalcule tal concepto para el pago de los conceptos laborales. Así se establece.

Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por el pago de los días sábados, domingos y feriados en relación a las comisiones devengadas por el accionante, y ante la declaratoria expresa de la parte actora de que fueron cancelados en forma errónea, por cuanto se le fraccionaba el pago de sus comisiones en dos partes, una como pago de comisión y la otra como pago de domingos y feriados, este Tribunal trae a colación el criterio sentado en decisión N° 1.214 de fecha 03 de agosto de 2006 (Caso: J.A.F. vs Schering Plough C.A.) donde estableció que “al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, ... le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor”.

Del análisis probatorio precedentemente efectuado, se observa del recibo de pago que riela al folio 42, del periodo del 16/06/1999 al 30/06/1999, un pago por concepto de comisiones de mes de Bs. 4.423,800 y un pago de Bs. 940.332,40 por incidencia de domingos y feriados, lo que al ser sumado da un total de Bs. 5.364.132,45, ahora bien, de la documental que riela al folio 335 contentiva de cálculo de comisiones de 06/1999, se observa un monto por USD 12.176 a una tasa de cambio para la fecha de Bs. 604,75 lo que da un total de Bs. 5.364.132,45 y del recibo de pago que riela al folio 54, del periodo 16/12/1999 al 31/12/1999 se desprende un pago por concepto de comisiones de mes de Bs. 4.764.283,45 y un pago de Bs. 1.012.706,30 por incidencia de domingos y feriados, lo que al ser sumado da un total de Bs. 5.776.989,70; de la documental que riela al folio 299 contentiva de calculo de comisiones de 12/1999, se observa un monto por USD 8.967 a una tasa de cambio para la fecha de Bs. 644,25 lo que da un total de Bs. 5.776.989,70; en tal sentido, siendo esto así, estima este Juzgador que la parte actora logró demostrar tal circunstancia, razón por la cual se declara procedente el pago de la incidencia de domingos y feriados, lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo, siguiendo los siguientes parámetros: de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) de cada año de causación del derecho, y debiendo considerar para su cálculo, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 eiusdem “Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”, por lo que deberá a los fines antes indicados tomar en cuenta el salario percibido por el actor en cada una de las semanas en que están incluidos tales días, estando la empresa en la obligación de suministrarle todos los datos e información necesaria para el cabal cumplimiento de lo que le fue encomendado. En este sentido, el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado. Así se establece.

En cuanto al alegato de demandada de que el trabajador accionante no le corresponden las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un trabajador de dirección, se observa que la demandada no cumplió con su carga probatoria demostrando que el accionante cumpliera con los particulares a que se refiere el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho de que se desprende de la planilla de liquidación el reconocimiento del pago de este concepto, siendo esto así, y como quiera que tal concepto no fue cancelado conforme al salario integral antes establecido por este Sentenciador, es por lo que resulta procedente el pago, en el entendido, de que tratándose de un salario variable, mediante experticia complementaria del fallo el experto determinará el salario integral promedio(el cual quedará integrado por el salario normal mas la bonificación por cumplimiento de metas, mas las comisiones devengadas en el periodo de causación, es decir, cada mes, la incidencia de los domingos y feriados, mas la alícuota del bono vacacional, mas la alícuota de las utilidades) de lo devengado durante el año inmediatamente anterior para el cálculo de dicho concepto. Así se establece.

Ahora bien, la parte demandada apelante señaló en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada que el a quo es incongruente al otorgar beneficios que no fueron solicitados como vacaciones, bono vacacional, utilidades y vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, observando este Sentenciador que del libelo de demanda se señala taxativamente cuales son las diferencias reclamadas, no desprendiéndose la petición de tales conceptos, motivos por los cuales es procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. Así se decide.

Establecido como ha quedado por este Juzgador que existe una diferencia a favor del trabajador demandante, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Corresponderá al experto determinar la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo al salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal, mas las comisiones por ventas, la incidencia de los días domingos y feriados, la bonificación por cumplimiento de metas, la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, tal como se señalo ut supra. En tal sentido el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo- histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de antigüedad, tomando en consideración los recibos de pago que constan en autos, pudiendo servirse de cualquier otro dato contable que repose en los archivo de la demandada. Asimismo el experto deberá cuantificar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tomando como base el salario promedio de lo devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior para el cálculo de dicho concepto y en atención a la antigüedad del trabajador, respetando los limites previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se resuelve.

El experto una vez que recalcule los conceptos ordenados a pagar en el presente fallo, deberá deducir del monto total que arroje su experticia, el monto pagado por la demandada al actor como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo.

El experto tendrá además la labor de cuantificar 1) los intereses de prestación de antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta su término, es decir desde el 09 de enero de 1998 hasta el 16 de enero de 2002, para su cálculo el experto aplicara lo dispuesto en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, utilizando la tasa de interés prevista en el literal “b” del artículo 108,; 2) Los intereses de mora los mismos deberán ser calculados sobre el monto insoluto que arrojen las experticia una vez efectuados los deducción de los pagos realizados por la demandada, y sobre la tasa de interés prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajotes, desde la fecha de terminación de la relación laboral a saber, 16 de enero de 2002 hasta su efectivo pago, es de entender que para el cálculo de los enunciados interés de mora no opera el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; 3) la indexación o corrección monetaria la cual deberá ser calculada sobre el monto total que arroje las correspondientes experticia una vez efectuados los deducción de los pagos realizados por la demandada, y aplicando el índice de precio al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 18 de diciembre de 2002 hasta su efectivo pago, excluyendo de dicho cálculo los lapso sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, y por vacaciones judiciales y demás lapsos establecidos la jurisprudencia de la Sala de Casación Social. Así se Decide.-

DISPOSITIVO:

Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.J.G.S. contra SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A., se condena a la demandada a pagar los conceptos de acuerdo a los parámetros señalados en la parte motiva. Igualmente se ordena experticia complementaria del fallo a fin del cálculo de la indexación judicial, intereses sobre prestaciones e intereses moratorios conforme a los parámetros señalados en la parte motiva. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Circuito Judicial del Trabajo Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre de dos mil siete (2007). Años: 197º y 148º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,