Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Caracas, Catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009)

Exp Nº AP21-R-2009-000893

PARTE DEMANDANTE: F.J.D.A.V., Venezolano, de este domicilio, titular de las cédula de identidad, 12.670.134.-

APODERADA JUDICIAL: C.F.M., abogados inscritos en el Inpre-abogado bajo el N° 81.862.-

DEMANDADA: DAT DE VENEZUELA CONSULTORES C.A., inscrita por ante el Registro mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 24/01/1997, bajo el N° 40 Tomo 3-A Cto.-

APODERADO JUDICIAL: H.E.T.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nº. 111.415.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por F.J.d.A. en contra de la empresa Dat de Venezuela Consultores c.a.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 09 de julio de 2009 se da por recibida la presente causa y en fecha 15 de julio de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 28 del mismo mes y año, siendo reprogramada la misma y celebrada en fecha 17 de septiembre de 2009.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA ORAL

La apoderada judicial de la parte actora indicó a fin de fundamentar su apelación los siguientes argumentos: 1. Se reclama una diferencia en prestaciones sociales por cuestiones salariales. 2. Le deben al trabajador 115,45 en cuanto a la antigüedad y además en los demás derechos laborales para un total a pagar de Bs. 459,00. 3. El salario forman parte del salario y en los mismos sobres de pago de evidencia el pago de horas extras continuamente no en forma accidental como lo alega la demandada. 4. El artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dice que las horas extras se pagan en el mes laborado, la demandada no tiene asidero en este artículo. 5. El demandado no negó el pago de las horas extras, por ello se recurre de conformidad con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 395 del Código de Procedimiento Civil, así como en base al principio in dubio pro operario a fin de que se modifique la sentencia de instancia. 6. Efectuó sus cálculos en base a un tiempo de servicio de 7 años porque incluye mas tiempo en base al principio in dubio pro operario, la diferencia se genera porque le pagaron los conceptos con un salario menor no por el tiempo de servicio únicamente. 7. El salario normal incluye las horas extras y la Ley Orgánica del Trabajo no dice cual es el salario integral, por ello se habla de salario normal, quien habla de salario integral es la demandada pero en su opinión no es lo mismo, las alícuotas de vacaciones y utilidades conforman el salario integral.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por F.J.D.A., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

…que inició su prestación de servicios con el cargo de Técnico Reparador en fecha 18/05/2001, devengando un salario inicial de Bs. 143,16 mensuales, mas el pago de horas extras, bono profesional, ajuste de salario por inflación, bono de asistencia y Bono Técnico, para completar un salario normal mensual de Bs. 247.885,10; que su último salario fue de Bs. 1.178,72, hasta el día 15/04/2008, cuando decidió poner fin a la relación laboral, a través de la renuncia a supuesto de trabajo; que su relación laboral duró 06 años, 10 meses y 27 días; que recibió el pago de su liquidación en esa misma fecha, pero inconforme con la cantidad recibida en pago; que desde el 19/05/2001 y hasta el 30/09/2006, no recibió pago alguno por concepto de bono de alimentación (Cesta Ticket); que se le adeudan los siguientes conceptos y montos: 1) Vacaciones año 2006-2007 Bs. 52,96; 2) Vacaciones 2007-2008 (fraccionada) Bs. 174,79; 3) Bono Vacacional Fraccionado Bs. 125,22; 4) Utilidades Fraccionadas año 2008 Bs. 99,30, para un total demandado por estos conceptos de Bs. 452,29; igualmente demandó Cesta Ticket desde el 19/05/2001 hasta 30 septiembre 2006 la cantidad de Bs. 11.948.500, ya que el demandante empezó a cobrar Cesta Ticket con Carga a Tarjeta Electrónica a partir del 1/10/2006 hasta el 15/04/2008…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 12 de enero de 2009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado H.T., quien consignó escrito contentivo de 4 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

- “…Negó tanto en los hechos como en derecho lo alegado por el demandante en su libelo de demanda; que en cuanto a lo demandado por diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, están siendo calculadas en base a un salario incorrecto, por lo que se rechaza, lo niegan que la demandada adeude al actor la cantidad de Bs 452,29 por estos conceptos…”. Así mismo, sostuvo en su escrito de contestación que las horas extras no forman parte del salario integral.

CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora que recae sobre un puntos de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe en determinar si las horas extras son parte integrante del salario normal para el cálculo de los derechos laborales del accionante, por ello, no se requiere la revisión del material probatorio cursante a los autos, pasando se seguidas quien sentencia a las motivaciones del presente fallo definido. Así se decide.-

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La representación judicial de la parte actora recurre de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial por cuanto a su decir las horas extras generadas durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes, son parte integrante del salario normal. Ahora bien, es importante resaltar por parte de esta Sentenciadora que de la revisión de las actas procesales se evidencia que una vez admitida la demanda comparece la representante judicial del accionante y presenta escrito de reforma de la demanda en la que, excluye las diferencias de antigüedad y sus intereses. Se presenta el libelo nuevo evidenciándose la explicación salarial y sus componentes como salario normal y se pide diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas todo lo cual arrojaría un total de Bs. 452.29. Así se establece.-

Antes de entrar a dilucidar el punto de apelación de la demandante, esta Sentenciadora se permite citar la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 10 de mayo de 2000, en el juicio seguido por L.R.S.R. en contra de Gaseosas Orientales s.a., en la que el Magistrado Dr. A.M.U. procede a efectuar una amplia explicación de lo que debe entenderse por salario normal, de dicha decisión se extrae lo siguiente:

…En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo H.R., quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. R.A.G. conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

En efecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su versión de 1990, dispone lo siguiente:

Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor.

Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago.

PARAGRAFO ÚNICO: No se considerarán formando parte del salario:

a) Las gratificaciones no relacionadas directamente con la prestación de trabajo que por motivos especiales conceda voluntariamente el patrono al trabajador;

b) Los subsidios o facilidades que establezca el patrono para permitir al trabajador la obtención de bienes y servicios esenciales a menor precio del corriente;

c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro; en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo;

d) El reintegro al trabajador de los gastos que haya hecho en el desempeño de sus labores

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De la lectura de la norma precedentemente transcrita se evidencia que contiene una definición legal, en cuanto a sus efectos, amplia y general de salario, siendo ésta la primera contenida en una ley en nuestro país, puesto que en la Ley del Trabajo de 1936, y en sus subsiguientes reformas, simplemente se señalaban sus elementos y un conjunto de principios y normas rectoras a los fines de calcularlo, habiéndose conceptualizado antes, únicamente, a través de una norma de naturaleza reglamentaria, contenida en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo, vigente a partir del 1º de febrero de 1974.

Asimismo señala el a.a.1.d. modo enunciativo, los conceptos que se encuentran comprendidos en la noción de salario, lo cual se evidencia del hecho de que luego de enumerarlos deja, dicha norma, abierta la posibilidad de considerar como parte de éste a cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que el trabajador perciba por causa de su labor; y, de manera restrictiva en su parágrafo único, indica aquéllos conceptos que deben considerarse excluidos del ámbito salarial.

Ahora bien, a los fines de aplicar cabalmente el precepto legal citado, resulta imperativo determinar el alcance que la noción “salario normal” tenía para el 06 de julio de 1994, que es la fecha de terminación de la relación laboral del caso que se analiza, por cuanto éste es el soporte de los cálculos necesarios para determinar el monto del cual sería acreedor el trabajador por concepto de prestaciones sociales.

En este sentido, debe aclararse que el salario normal constituye una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponderle al trabajador que se encuentre en el caso de extinción de la relación laboral.

A los fines de delimitar lo que se concibe como salario normal, debe necesariamente atenderse a la trayectoria de este concepto en nuestra normativa laboral. Así tenemos que el mencionado Reglamento de la Ley del Trabajo (G. O. Nº 1.631 del 31 de diciembre de 1973) establecía en su artículo 114, referido al pago del preaviso y de las vacaciones que salario normal es “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente...”. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, publicado en fecha 08 de septiembre de 1992 (G. O. Nº 35.044), conforme al cual se entendía por salario normal:

...la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos:

a) a) Los percibidos por labores distintas a la pactada.

b) b) Los considerados por la Ley como de carácter no salarial.

c) c) Los esporádicos o eventuales.

d) d) Los provenientes de liberalidades del patrono...

Mediante Decreto Nº 2.751 del 07 de enero de 1993 (G.O. Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), fue reformado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración, estando esta Reforma vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral en el caso sub-examine y allí se precisó lo siguiente:

Art 1º: Cuando la ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguientes ingresos:

a) a) los percibidos por labores distintas a las pactadas.

b) b) los considerados por la Ley como de carácter no salarial.

c) c) los esporádicos o eventuales, y;

d) d) los provenientes de liberalidades del patrono.

Para el cálculo del monto correspondiente a cualquiera de los conceptos que integran al salario normal, ninguno de ellos será tomado en consideración para producir efectos sobre si mismos

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En el citado artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración se puntualizó que el salario normal era la remuneración que regularmente devengaba el trabajador durante “su” jornada ordinaria de trabajo. Esta última mención trajo muchos confusiones sobre la determinación del salario normal, ya que dio pie para que se interpretara que la referencia hacía alusión a “la” jornada ordinaria de trabajo, es decir, aquella que no excediera los límites previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando fuera de su consideración el trabajo realizado en su sobretiempo.

Ahora bien, considera esta Sala que cuando en el citado artículo 1º del “Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración” se emplea el pronombre posesivo “su” anteponiéndolo a “jornada de trabajo”, se está refiriendo a la jornada personal de cada trabajador, considerando, en esta forma, lo dispuesto en el artículo 189 eiusdem, que establece: “se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”. Es decir, que la duración de la jornada de trabajo puede variar en cada caso, y su duración puede ser menor, igual o superior a la jornada máxima prevista por el legislador. De allí que salario normal, causado en la jornada ordinaria de cada trabajador debe entenderse como el que está integrado por todos aquellas percepciones que habitualmente son devengadas por él, en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, independientemente de la duración de su jornada. De tal suerte que puede darse el caso que la jornada habitual, regular, del trabajador, supere el horario máximo establecido en la ley para la jornada de trabajo, –independientemente de si con ello se violentan o no expresas disposiciones de la ley que limitan esa duración– por lo que la jornada ordinaria en este ejemplo abarcará todo el tiempo empleado en la prestación del servicio y el salario normal debe ser calculado considerando todas las percepciones derivadas de esa prestación de servicio, incluyendo el recargo del sobretiempo.

De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente.

Así, cabe señalar que, constituyen elementos integrantes del salario normal las horas extras y bono nocturno, cuando se devengan con regularidad y permanencia así como la remuneración de los días de descanso y feriados que de manera habitual recibe el trabajador por la prestación de sus servicios; los viáticos, –siempre que no esté establecida la obligación de rendición de cuenta–. No obstante, si tales retribuciones salariales son percibidas por éste solo eventualmente, deben considerarse excluidas de la referida noción. De allí que el salario normal puede coincidir con el salario definido por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero puede que no coincida si no se reciben todas las percepciones allí establecidas en forma regular y permanente.

En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

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Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo.

También incorpora el concepto de “salario normal” que estaba contenido en el artículo 1º del Reglamento del 07 de enero de 1993, antes analizado, pero deslastrándolo de la inconveniente referencia a “su jornada ordinaria de trabajo”, que trajo como consecuencia que, erradamente, como ya se indicó, se identificara a esta como la jornada máxima, dando por terminada así, la confusión, que tal indicación produjo. Asimismo, para evitar abusos en la determinación del salario normal, también establece en forma determinante, que ninguno de los conceptos que integran el salario producirá efectos sobre si mismo. Es decir, que si por ejemplo, se va a calcular el salario normal para el pago de las horas extras, debe excluirse de su conformación las percepciones derivadas del trabajo en horas extraordinarias.

Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no esta contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo y fue recogido por la Ley de Política Habitacional, derogada, que establecía que: “se entiende por remuneración básica a los fines de esta ley, el sueldo básico asignado al cargo, en el caso de los funcionarios públicos, y, en el caso de los trabajadores, la cantidad fija que como cuota mensual o diaria, éstos perciban a cambio de su labor ordinaria, sin pago extra de ninguna especie”. El salario básico así definido, no es sinónimo del salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Distinta es la situación en el novísimo Decreto con rango y fuerza de ley que regula el Sub-sistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº extraordinario 5392 del 22 de octubre de 1999, en su artículo 36, tercer aparte que acoge para dicho cálculo el concepto de salario normal y no el de salario básico al establecer que: “La base de cálculo de aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Así mismo, tenemos que la representación judicial de la empresa demandada al momento de plasmar su defensa en el escrito de contestación respectivo el siguiente argumento: “…De la trascripción podemos apreciar que para el cálculo del salario normal alegado por el demandado este incluyo en él el concepto de horas extras, concepto que no forma parte del salario integral…La remuneración por horas extras es una remuneración de carácter accidental, que se calcula en base al salario normal del trabajador…”. Así se establece

De la transcripción que antecede, puede evidenciar esta Alzada que la parte demandada en ningún momento niega las horas extras que señala la parte actora en su escrito libelar (folio 14) afirmando que su salario normal ascendía a la cantidad de Bs. 1.178.72 y por su parte, la Juez de la recurrida omitió señalamiento alguno en cuanto a esto, con lo cual yerra en la determinación de la controversia a ser resuelta en primera instancia. En sus alegatos la demandada aduce que las horas extras tienen un carácter accidental, sin embargo, no demuestra este dicho, con lo cual, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la oportunidad de dar contestación es cuando la demandada debe determinar con claridad cuales hechos admite y cuales niega en forma expresa y el por qué de la negativa si la hubiere y, tal y como se indicó, de la simple lectura de la contestación en ningún momento negó que el demandante hubiere generado horas extras que acciona en su demanda, por lo que al no contestar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe forzosamente aplicarse la consecuencia prevista en la referida disposición adjetiva, que no es otra que “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Así se decide.-

Si bien en el presente caso no se demanda antigüedad por lo tanto no tenemos que diferenciar entre salario normal e integral porque este último no se requiere en este caso como base de calculo, esta Sentenciadora a los fines meramente ilustrativos se permite citar un señalamiento efectuado en el asunto AP21-R-2005-000897 de fecha 08 de febrero de 2006, del que se extrae lo siguiente:

“…El artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo hace referencia a sólo tres clases de salario: por unidad de tiempo, “cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo” (Art. 140 L.O.T.); por unidad de obra, por pieza o a destajo, “cuando se toma en cuenta la obra realizada, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla” (art. 141 L.O.T.); y por tarea, “cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada” (Art. 142 L.O.T.). Igualmente, la prenombrada Ley incluye, además de las tres mencionadas, otras dos modalidades .salariales: el salario a comisión (art. 143), consistente en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador, y el salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, de uso permitido en el trabajo en el transporte terrestre (art. 329 L.O.T).

Así tenemos, que el denominado en la practica como salario integral ha sido definido por el Ministerio del Trabajo “como aquél que comprende todos los conceptos contemplados de modo enunciativo en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo”, equivalente al actual 133 de la L.O.T. (Mem. de la Consultoría Jurídica del M.T., de 12-01-79). La expresión “salario normal”, empleada por el legislador sustantivo laboral, no alude a una especie concreta de salario, como las anteriormente mencionadas, sino a una base de cálculo de los derechos del trabajador, así como tampoco los denominados salarios caídos, salario básico y salario integral, son clases o categorías de salario. Con la primera, se designa la remuneración que el trabajador amparado de estabilidad o inamovilidad en su empleo, deja de percibir durante el procedimiento judicial o administrativo de reenganche; las dos últimas son figuras convencionales estipuladas por las partes para calcular los derechos del trabajador derivados del mismo contrato o de la ley. ASÍ SE ESTABLECE.-

De las cláusulas contractuales señaladas y parcialmente transcritas supra, específicamente la 7, 12, 17, 9, 28 y 28 las partes señalan expresamente que tales conceptos se cancelarán a razón del Salario Básico, definido éste en el numeral 21 de la cláusula 2 de la convención colectiva. Por su parte la cláusula 61 incluye expresamente lo ya previsto por el legislador sustantivo laboral en el artículo 108 de a la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que para el cálculo de la prestación de antigüedad se tomará como base “…el salario devengado por el trabajador en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”, sin embargo, no aluden las partes al salario básico, como si lo han indicado en las cláusulas antes referidas. Ahora bien, tal y como se indicó en párrafos anteriores el Anexo “C” en su artículo 10, establece que el salario que servirá de base para el cálculo de las pensiones de jubilación será “…el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios…”, por lo que entiende esta Sentenciadora que si las partes contratantes lo hubieren pretendido expresar su voluntad de que la base de cálculo para la cancelación de las pensiones de jubilación, sea el salario básico, como lo pretende la representación de la parte demandada, lo hubiesen establecido expresamente, tal y como lo hicieron con las cláusulas señaladas en el desarrollo del presente fallo. Por lo que, mal podría interpretar esta Alzada que se trata del salario básico el que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las pensiones, aunado a que en el referido artículo 10 del anexo “C” de la convención colectiva, incluyen además a los trabajadores que devenguen comisiones, por lo que se reafirma que no puede tratarse del salario básico. No existe como concepto previsto en la Ley Orgánica del Trabajo el denominado en la practica, salario integral, como tal; y el llamado salario normal es simplemente una base de cálculo el cual está compuesto por todo lo devengado en el mes correspondiente, en forma regular y permanente, el cual puede perfectamente coincidir con la definición de salario prevista en el artículo. 133 de LOT. ASI SE ESTABLECE…”.

Tal y como se ha indicado, la representación judicial de la empresa demandada no contraviene el monto del salario normal señalado por la parte actora en su escrito libelar de Bs. 1.178.72 y lo que alega es que los conceptos reclamados han debido ser pagados con dicho salario normal y no con el denominado salario básico, porque efectivamente deben incluirse las horas extras. Como se ha señalado, la a quo omite análisis de la controversia para determinar que el punto era de derecho, es decir, si la hora extra formaba o no parte del salario normal y en este caso si forman porque la demandada no demuestra su carácter accidental, con lo cual de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hay una confesión de la accionada porque queda admitido el salario señalado por la parte actora y en consecuencia existe la diferencia demandada de Bs. 452,29, cantidad ésta que se ordena pagar al ciudadano F.J.D.A., por concepto de diferencias de vacaciones (2006-2007 y 2007-2008), bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, con sus correspondientes intereses moratorios e indexación judicial, cuyos parámetros serán explanados en un capítulo aparte en el presente fallo documental. Así se decide.-

DE LA CONDENA Y LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Tal y como ha sido señalado anteriormente se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de Bs. 452,29, cantidad ésta que se ordena pagar al ciudadano F.J.D.A., por concepto de diferencias de vacaciones (2006-2007 y 2007-2008), bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas. Así mismo, tal y como lo estableció la recurrida por concepto de cesta ticket se condena a la demandada en base a los siguientes parámetros:

…se condena a la demandada a cancelar los mismo desde el 19/05/2001 hasta 30 septiembre 2006, y para la determinación del monto que por concepto de bono de alimentación o los referidos cesta ticket, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal de ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por los accionantes, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio…

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Igualmente, se condena a la empresa demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (15/04/2008) hasta la ejecución del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo. Por último, se condena a la demandada al pago de la indexación judicial en los términos expuestos por instancia, es decir, “…Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 31 de Julio de 2008, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI…”. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.J.d.A. en contra de la empresa Dat de Venezuela Consultores c.a., en consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos y cantidades indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en las resultas del presente juicio. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena participar a la Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la remisión del video de juicio, al Departamento Audiuvisual.

Por cual la juez de este despacho se encontraba de reposo médico del lapso del 21 de septiembre al 09 de octubre del presente año, se ordena notificar a las partes de la publicación de la presente decisión, a los fines del ejercicio de los recursos pertinentes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Catorce (14) días del mes de octubre de 2009.

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

La secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La secretaria

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-000893