Decisión nº 021-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Junio de 2007

Como argumento de este motivo de apelación, el accionante alega que la recurrida incurrió en contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, amparándose en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la a quo tomó en consideración el examen ginecológico suscrito por la médico Anestesiólogo Forense L.M.S.A., practicado a la víctima de autos, el cual a juicio de los defensores no evidencia la culpabilidad de su defendido sobre el hecho imputado.

Al respecto, quienes aquí deciden consideran menester, determinar en que consiste la falta de ilogicidad, invocada por la defensa sobre la sentencia que se revisa. Como puede observarse:

La Sala de Casación Penal de fecha 18-10-2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Shenen, ha expresado que para que haya ilogicidad

… es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica

. (Negrillas de esta Sala).

Asimismo, el Autor L.M.B.A., en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por ilogicidad manifiesta, expone: “Ilogicidad manifiesta en la motivación…lo ilógico es lo contrario al desarrollo natural de las situaciones o desenvolvimiento común de las mismas”- “Sin palabras, la contradicción puede ser tal que llega a la ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamento de la decisión. La contradicción puede ser extrema que conlleva a la ilogicidad. Más, lo ilógico es lo contrario al desarrollo natural de las situaciones o desenvolvimiento común de las mismas.” (Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002: pp 635 y 636).

En otro contexto, con relación a la ilogicidad, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “Que carece de lógica, o va en contra de sus reglas y doctrinas”, de tal forma que la ilogicidad dentro del campo jurídico es sinónimo de incoherencia, entendiéndose esta última como falta de conexión, de relación lógica o unión de los elementos. En fin, para que exista ilogicidad debe y tiene necesariamente que existir previamente una valoración por parte del Juez, de una prueba en concreto, y que esa valoración sea tan contradictoria que de ninguna manera pueda ser comprendida o interpretada por quienes lean la sentencia.

De acuerdo con los criterios, tanto jurisprudenciales como doctrinales, hablamos de ilogicidad cuando los razonamientos y fundamentos expuestos por el juez para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan a todas luces incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano, lo cual no se verifica en la sentencia que se revisa, evidenciando en el cuerpo de la sentencia aparece analizada de manera coherente, hilada y razonada la conducta delictiva que le fue imputada al acusado de autos, esto lo hizo al revisar, examinar, comparar y adminicular las declaraciones de los testigos, llevados al debate oral y público, unos con otros con las pruebas y deducir de modo congruente los hechos que finalmente quedaron demostrados en juicio, tal y como se explicó al estudiar pormenorizadamente todas y cada una de las testimoniales, que llevaron al Tribunal a la convicción sobre la culpabilidad del acusado de actas, las cuales se dan por reproducidas en la presente decisión. Asimismo, estas testimoniales fueron debidamente adminiculadas con las pruebas documentales lícitamente incorporadas al juicio donde se determinó la culpabilidad del acusado de actas. Tales pruebas fueron -como ya se dijo- debidamente valoradas por el a quo, dejándolo expresado en su motivación, y específicamente sobre la declaración de la médico forense, objeto de la presente denuncia, se desprende de los folios 299 y 300 de la recurrida como a continuación se transcribe:

De igual forma se le otorga pleno valor probatorio al testimonio rendido en la Sala de Audiencias por parte de la Dra. L.M.S.A., la cual en forma clara, coherente y precisa explicó al Tribunal constituido en forma Mixta los resultados del examen ginecológicos practicado a la adolescente KATHERINA E.M.D., estableciendo claramente que: (…) a nivel de los genitales internos presenta hematoma de color violáceo, la conclusión dice que se trata de una desfloración reciente que data de 36 horas (…), arrojando elementos de convicción a este Tribunal Mixto cobre la comisión del Delito de Abuso Sexual del que fuera víctima la adolescente KATHERINA E.M.D., así a preguntas formuladas respondió claramente:

(…)1.-¿2.- ¿En relación al informe y en cuanto a los genitales de la adolescente, puede decir producto de que se produjo el hematoma? Contestó: Producto de un palo, dedos o pene en erección; ¿Dónde se encontraba el edema que tenía la adolescente? Contestó: En la parte del himen; 3.- ¿Cree usted que una persona que haya, tenido relaciones con consentimiento le hayan producido esas lesiones? Contestó: No, porque si lo hace espontáneamente, se produce en la mujer fluido vaginal que permite que el pene erecto penetre, sin causar hematomas ni lesiones, pueden quedar hematomas pero no de esa manera; 4.-¿El hecho pudo ser producido por violencia? Contestó: Si; (…) 4.- ¿A qué se refiere cuando habla de edema de color violáceo? Contestó: El hematoma es la contusión y el edema es cuando esta inflamado y esta rojizo y tiene dolor o ardor. Había inflamación. El hematoma es producto de la violencia necesariamente.- 5.- ¿Recuerda cuando practico el examen, cual era el estado de animo de la joven? Contestó: Estaba triste y yo le pregunte y sugerí que la viera un psiquiatra y el psicólogo por la forma en que la observe. (…); de igual forma lo declarado en la Sala de Audiencias por la Dra. L.M.S.A. se adminicula con lo declarado por la víctima de autos…”

Sobre la base de lo explicado se concluye que el fallo impugnado por la defensa no está afectada de vicios de ilogicidad ni contradicción, en cuanto los aspectos señalados por el recurrente en esta denuncia, esto en referencia al examen ginecológico que le fue realizado a la víctima, pues como quedó asentado ut supra en la recurrida se dejó constancia del mismo y su explicación aportada por la Dra. L.S., médico forense que practicó dicho examen.

Por consiguiente, no prospera la primera denuncia formulada por la defensa en su escrito recursivo, debiendo declararse sin lugar la misma y la nulidad pretendida como solución planteada. Y así se decide.

Los apelantes, arguyen como segundo motivo de apelación, el “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión”, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la recurrida al examinar el acta de inspección de fecha 08-11-06, que sin solicitarla las partes fue decretada de oficio por el Tribunal, se omitieron formas sustanciales en dicho acto que le causaron un estado de indefensión a su defendido, denunciando la defensa que durante el acto de inspección realizado por el Tribunal en la mencionada fecha, la a quo le viola el derecho al debido proceso a su defendido, ya que en ningún momento se le permitió hablar, así como tampoco a sus defensores, quienes pidieron la palabra en varias oportunidades.

En tal sentido, esta Sala considera importante previamente hacer una revisión del cuerpo de la sentencia, específicamente en las razones de derecho, por las cuales la a quo valora las pruebas presentadas por las partes, desprendiéndose de ésta lo siguiente:

... Así mismo, este Tribunal le otorga pleno (sic) al acta de Inspección y de Reconstrucción de los Hechos, realizada en fecha 08 de noviembre del 2006, en el lugar de los Hechos, ya que la misma arrojo elementos de convicción a este tribunal constituido en forma Mixta sobre la (sic) formas de tiempo, modo y lugar de comisión del Delito de Abuso Sexual cometido en contra de la Adolescente KATHERINA E.M. DÍAZ

...” (folio 309).

Por otra parte, la Juez de Juicio estableció en el mismo punto de la recurrida, las demás pruebas valoradas para fundamentar el fallo, siendo las siguientes:

“… Se le otorga pleno valor probatorio… al testimonio de la víctima ciudadana KATHERINA E.M. DÍAZ…al Testimonio rendido en la Sala de Audiencias por el funcionario G.R. BARRAZA… al Acta de Inspección Ocular de fecha 24 de Mayo y suscrita tanto por lo funcionarios G.R. y O.G.… al testimonio reunido (sic) en la Sala reaudiencias (sic) por parte de la ciudadana G.D.C.V.E.… al testimonio rendido en la Sala de Audiencias por parte de la Dra. L.M.S.A.… al testimonio del Dr. E.A.F.… al testimonio de la Psicólogo M.I.A.D.F.… al testimonio del ciudadano ELEDO E.V.A.… al testimonio de la ciudadana JUSODI DEL C.A.L.… al testimonio de la ciudadana E.J.C.M.… al testimonio del ciudadano D.A.G.C.…al ACTA DE NACIMIENTO DE LA ADOLESCENTE KATHERINA E.M. DÍAZ… (folios 294-313)

De las transcripciones antes realizadas, constata esta Sala, que en virtud de los principios que rigen el proceso penal acusatorio específicamente a través de la inmediación, la Juez de mérito le otorgó valor probatorio al acta de inspección realizada por el Tribunal de Juicio de fecha 08-11-06, prueba ésta que denuncia la defensa no haber sido promovida por las partes, agregando que en dicha inspección le fue negado el derecho de palabra, tanto al acusado como a la propia defensa, no así a la víctima de autos.

Siguiendo en este orden de ideas, es menester para esta Sala señalar que el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos procesales, se materializa cuando existe transgresión a una norma procesal, esto es, cuando un acto se efectúa de manera imprecisa, contrariándose el contenido del precepto legal que ha sido aplicado. En sentido, estima pertinente este Órgano Colegiado acotar el criterio que ha dejado asentado la doctrina al respecto, siendo este:

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho a la defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de un nuevo juicio oral

. (RIVERA MORALES, Rodrigo. Los Recursos Procesales. Editorial Jurídica Santana. 2004. p.p: 239 y 240).

Así mismo, el autor C.M.B. en su obra “El P.P.V.”, en cuanto al punto se refiere ha señalado:

...esto es, que tal quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en que incurra el Juzgador en el juicio, impida o menoscabe a alguna de las partes el ejercicio de sus derechos que como tal le garantiza la Constitución y las leyes, pues, no todo quebrantamiento u omisión de formas procesales es causante de indefensión por lo que aun existido tal vicio, si el acto no ha violado el derecho a la defensa no dará lugar a la nulidad de la sentencia impugnada...

(Autor y obra citadas. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003: p. 574).

Al comentar tanto la doctrina y jurisprudencia antes transcritas, los integrantes de este Tribunal de Alzada evidencian que para configurarse el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, es necesario -como ya se señaló anteriormente- que el acto al realizarse por ser defectuoso vulnere la eficaz aplicación de una norma procesal y, en el caso de marras sería la violación de una n.C. como el derecho a la defensa, lo que a criterio de la accionante se materializó con la presunta negativa del la a quo de permitirle la palabra al acusado y a su defensa, durante el acto de inspección señalado, del cual se desprende:

En el día de hoy, Miércoles Ocho (08) de Noviembre del año dos mil seis (2006), siendo las (sic) una y cuarenta y cinco de la tarde se traslado y constituyó el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Municipio San F.d.E.Z. diagonal a Centro 99 en la residencia del ciudadano F.J.C., exactamente en la casa Nro 45-82 sitio en el cual sucedieron los hechos una vez en el sitio presente los ciudadanos juez presidenta DRA. MILAGROS SOTO, LOS JUECES ESCABINOS BETHSEBA PORTILLO (T1) y Y.R.A., los Profesionales del Derecho el FISCAL 33° comisionada por la Fiscalia 35 DEL MINISTERIO PUBLICO. ABOG. D.D.J. ARAUJO, LA DEFENSA ABOG. B.P., Instituto de Previsión Social del Abogado 46.341 y A.A., el acusado F.J.C.M. y la victima KATHERINA MONTIEL y en compañía de los funcionarios Inspector R.R., , (sic) El sub. –Inspector C.O. y los oficiales JAVIER LOZADA Y ALDRY RAMIREZ, adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia…al momento de llegar al sitio de los hechos la víctima refiere que la ciudadana o señora de servicios se encontra(sic) parada en la puerta del comedor y el niño a su lado la misma manifiesta que ella se quedo parada al lado de la puerta principal al lado de esta o a la puerta de entrada se encuentra a mano derecha una puerta que da acceso a un cuarto sitio en el cual sucedieron los hechos…seguidamente la víctima hace un pequeño recuento de lo sucedido en donde explica a las partes …

Los Jueces Profesionales que conforman la Sala Tercera de este Circuito Judicial Penal, determinan que dicha inspección fue realizada de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

OTROS MEDIOS DE PRUEBA.

(Omisiss)

Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas.

Con respecto a ello, de la Doctrina se desprende: “La inspección es el medio probatorio por el cual el funcionario (policía, fiscal o juez) percibe una materialidad del hecho directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios, lo cual puede ser útil para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se investiga, por lo que debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa percepción”; así mismo establece “INSPECCIÓN Y TESTIMONIO. Por supuesto que son dos medios de prueba distintos y de diferente naturaleza. Se desnaturaliza esta prueba de inspección y pierde su sentido como constatación objetiva de lo percibido, cuando en el lugar inspeccionado se interroga a quien la presencie, convirtiéndose ese en un acto testimonial de otra índole” (Roberto Delgado Salazar, LAS PRUEBAS EN EL P.P.V., Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2004: pp 189-191).

En virtud a lo señalado ut supra, quienes aquí deciden consideran que la Jueza de mérito incurrió en un error procedimental al practicar la inspección, permitiendo a la víctima intervenir en la misma, aunado a ello, no sólo incurre en un error al darle participación a la víctima, sino que lo acentúa al no dejar constancia de si el imputado de autos o a su defensa le dio el derecho a exponer, amén de que al valorarla la identifica como “acta de inspección y de Reconstrucción de los Hechos”, desvirtuando mas la prueba acordada, por lo que la misma por ser violatoria, tanto del derecho a la igualdad de las partes, previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como al artículo 1 de la misma Ley penal adjetiva y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo nula de pleno derecho, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Es de advertir, que si bien es cierto que las partes tienen el derecho a controlar las pruebas, no es menos cierto que ese control no es absoluto, en el sentido que no le es dable a las partes tomar posturas que no estén permitidas en la Ley, lo fundamental es resguardar el debido proceso y si en el caso de marras se rompió en este aspecto del principio de igualdad de las partes al permitir la intervención de la víctima, ello no obstó para que con el resto del acervo probatorio que arrojó la culpabilidad del penado en el caso sub litem, éste fuera condenado.

Ahora bien, si bien es cierto la recurrida le otorgó valor probatorio al acta de inspección de fecha 08-11-06 impugnada por la defensa y anulada mediante esta decisión, no es menos cierto que no es el único medio de prueba valorado por la misma, para determinar la responsabilidad penal del acusado, siendo el caso que ciertamente se narran los hechos ventilados y controvertidos en el debate oral, determinándose cuales se consideraron efectivamente probados, lo cual surge de la lectura minuciosa de la sentencia accionada donde se observa que se establecieron de forma precisa y detallada los hechos que se estimaron como acreditados, indicándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia.

Asimismo, este Tribunal Colegiado al constatar la conclusión a la que el Juez a quo llegó también verificó que lo hizo por las vías jurídicas permitidas para el establecimiento de la verdad de los hechos, pues lo hizo mediante un proceso lógico, sometiéndose a las exigencias legales de una debida motivación, pues en el fallo se expresó claramente las razones de hecho y de derecho en que se fundó, que no fueron otros elementos probatorios de los surgidos del debate oral celebrado para establecer o no la responsabilidad penal del acusado F.C..

Por tal razón, esta Alzada observa que tal responsabilidad no se determinó solamente con dicha acta de inspección; sino que por el contrario la responsabilidad penal del acusado se determinó mediante la concatenación razonada de las pruebas que validó y determinó como ciertas, tales como el testimonio de la víctima ciudadana KATHERINA E.M.D., el testimonio del funcionario G.R.B., el Acta de Inspección Ocular de fecha 24 de Mayo suscrita tanto por lo funcionarios G.R. y O.G., el testimonio de la ciudadana G.D.C.V.E., el testimonio de la Dra. L.M.S.A., médico forense que determinó la presencia de la violación, el testimonio del Dr. E.A.F., el testimonio de la Psicólogo M.I.A.D.F., el testimonio del ciudadano ELEDO E.V.A., el testimonio de la ciudadana JUSODI DEL C.A.L., el testimonio de la ciudadana E.J.C.M., el testimonio del ciudadano D.A.G.C., el acta de nacimiento de la adolescente KATHERINA E.M.D., elementos éstos que conforman así un todo armónico sobre el cual reposa la decisión condenatoria que fue apelada, pues el cuerpo del delito el tribunal de instancia lo dio por comprobado con dichas pruebas las cuales fueron también apreciadas para dar por comprobada la responsabilidad penal del acusado de actas para el delito atribuido por el Ministerio Público a éste y no con sólo con el acta de inspección denunciada, que aún siendo nula, no modifica el resultado que deviene de la valoración efectuada al resto de las pruebas promovidas.

De manera que, a criterio de esta Sala, no existe en la sentencia recurrida quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, puesto que el Juez de mérito para dictar la correspondiente decisión, analizó valoró, y comparó entre sí las pruebas de autos las cuales fueron tomadas, dando razón de lo aceptado como válido; siendo las mismas debidamente a.c.y. adminiculadas entre sí, y no sólo con la valoración otorgada al acta de inspección denunciada, razón por la cual no procede la nulidad de la sentencia aquí impugnada. Por lo tanto, este motivo de denuncia se declara sin lugar. Y así se decide.

Como argumento de este motivo de apelación, la accionante alega la Inobservancia o Errónea aplicación de una norma jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la Jueza de mérito no explica en la sentencia, de que manera llego para obtener la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que le impuso a su defendido, la cual establece una sanción de cinco a diez años de prisión, alegando que la representación fiscal solicitó la aplicación de la agravante de la pena establecida en el artículo 217 del mismo texto legal, por lo que consideran los recurrentes que incurrió en la violación a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, así como a lo establecido en el artículo 74 ejusdem.

Al respecto, este Órgano Colegiado transcribe parte de la sentencia accionada, en relación a la pena aplicable al ciudadano F.J.C.M., y a tales efectos, se observa:

En igual sentido, observa este Tribunal Mixto constituido con Escabinos que el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una sanción de CINCO A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, y en virtud de que la Representación Fiscal ha solicitado la aplicación de la Agravante de la pena establecida en el texto del artículo 219 del mismo texto legal, se produce a CONDENAR AL ACUSADO, a cumplir la sanción de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley previstas en los artículos 13 y 34 del Código Penal, en consecuencia se (sic) reclusión inmediata en la Cárcel Nacional de Maracaibo, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) perjuicio de la adolescente KATHERINA E.M.D.. …

De la transcripción realizada ut supra, se determina que la A quo al momento de aplicar la pena al acusado de actas, una vez determinada la responsabilidad penal del mismo en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, lo realizó de conformidad con el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión, en concordancia con el artículo 217 ejusdem; por lo que al aplicar el artículo 37 del Código Penal, el término medio es de Siete (07) años y seis (06) meses, imponiéndole en el presente caso el a quo una pena de Diez (10) años de prisión, al ciudadano F.C., por aplicación de la referida agravante, siendo el caso que la defensa alega que la Jueza de mérito no tomó en consideración que el referido acusado era menor de veintiún años de edad, al momento de la comisión del delitopor lo que no tomó en cuenta la atenuante consagrada en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal.

Ahora bien, por cuanto el accionante ha denunciado la Inobservancia o Errónea aplicación de una norma jurídica, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran pertinente indicar lo opinión de la doctrina en cuanto este supuesto de denuncia de una norma se refiere, en tal sentido se señala:

Consiste en un error de derecho en el que se incurre al interpretar erróneamente una norma o por inobservancia de la misma. Como, por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal

(MORENO BRANT, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2002: p. 575).

Así mismo, es pertinente indicar la opinión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la errónea aplicación o interpretación de una norma jurídica, siendo ésta:

Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido

. (Sent. De fecha 13-11-2001, Magistrada Ponente, B.R.M.d.L.E.. N° 01-0200).

Siguiendo en este orden de ideas, es menester señalar, la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 1 del Código Penal Venezolano, denunciado por la defensa de auto como inobservado, siendo ésta:

Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuante que salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito…

Con respecto a ello, se acota que tal atenuante es de aplicación obligatoria, por lo que de no ser concedida por el Juez de mérito, debe corregirse al ser revisado, en virtud de cualquier recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se colige que la Jueza a quo inobservó lo establecido en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, ya que la misma, no toma en cuenta lo contemplado en el mismo, para establecer el cuantum de la pena, sino que aplica el agravante de la pena contemplado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que reza “Constituye circunstancia de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño. Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyos sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente” (Subrayado de la Sala).

En razón al contenido de esta norma, no es aplicable al caso de marras esta agravante, pues en el presente caso, el sujeto pasivo lo constituye la adolescente KATHERINA MONTIEL - víctima De autos- según lo provee el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

En virtud a ello, estos Jueces profesionales observan, que se desprende de actas que la edad del acusado F.C., para el momento del hecho punible objeto de la presente causa, era de 20 años de edad, por lo que quienes aquí deciden consideran que le asiste la razón a los recurrentes en la presente denuncia, por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, al momento de establecer el cuantum de la pena de prisión aplicada, siendo lo correspondiente en derecho modificar la misma y, en consecuencia, esta Sala acuerda corregir el error incurrido por el fallo a quo y condena al acusado de autos a cumplir la pena de Cinco (05) años de prisión, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 37 y 74.1 ambos del Código Penal vigente. Y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados H.H.G. y SENAI CUEVAS IBARRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.554 y 83.360 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del Acusado F.J.C.M., en contra de la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2006, bajo el N° 29-06, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por el delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia Acuerda Modificar la pena impuesta y Condena al acusado de autos a cumplir la pena de Cinco (05) años de prisión, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 37 y 74.1 ambos del Código Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados H.H.G. y SENAI CUEVAS IBARRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.554 y 83.360 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del Acusado F.J.C.M.. SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2006, bajo el N° 29-06, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por el delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: CONDENA, al acusado F.J.C.M., a cumplir la pena de Cinco (05) años de prisión, de conformidad con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 37 y 74.1 ambos del Código Penal

QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y MODIFICADA LA SENTENCIA APELADA.

Publíquese, Regístrese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (13) días del mes de junio del año dos mil siete (2007).

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. D.C.L.D.. R.C.O.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 021-07.

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

DCL/ern.-

Causa N° 3As3559-07