Decisión nº IG012014000022 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 20 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-002446

ASUNTO : IP01-R-2013-000211

JUEZA PONENTE: RITCA CACERES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.C., Defensora Pública Segunda Penal de la Circunscripción Judicial estado Falcón, actuando en este acto como Defensora Publica del ciudadano F.J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.605.867, actualmente recluido en la Comunidad Penitenciaria de Coro, contra el auto dictado en fecha 03 de mayo de 2013 y publicado in extenso en fecha 12 de junio de 2013 por el Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en Coro, mediante el cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a su defendido antes identificado F.J.G.M., en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego establecido en el articulo 277 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 30 de Octubre de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de noviembre de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, procederá esta Sala a decidir el fondo de la situación planteada en los términos siguientes:

I

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se constata del folio uno (01) al nueve (09) del Expediente, escrito contentivo de recurso de apelación presentado con fundamento a lo establecido en el Artículo 439 ordinal 5° y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 5 de Septiembre de 2013, por la defensora Publica del ciudadano F.J.G.M., donde señalan entre otras cosas lo siguiente:

Alega la recurrente que en fecha 12 de Junio de 2013, el Tribunal de la causa publica Resolución de la audiencia de presentación de efectuada en fecha 03 de Mayo de 2013, de la cual no fue notificada tal como lo estipula los Artículos 159 y 161, violándole el derecho a la defensa tal como lo contempla el Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y Articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Tribunal recurrido.

Señala que el Fiscal del Ministerio Público no determinó cuáles fueron las circunstancias de modo, tiempo o lugar que estimó para atribuirles responsabilidad penal a su defendido el delito imputado en la Audiencia de Presentación.

Así mismo explica la defensa técnica que aunque alegó una detención totalmente desapegada a las normas constitucionales y legales, por cuanto que los elementos que dieron lugar la aprehensión de su defendido no son suficiente para determinar la participación del Ciudadano, F.J.G.M., estima la recurrente en cuanto a la entrevista de las victimas LEYANA QUINTERO, M.W. y D.M., no se puede determinar elemento algunos para el delito que se le imputa a su defendido, dado que dichos ciudadanos no establece característica físicas de cualquier otra persona que haya presuntamente perpetrado el robo, es por eso que la defensa ratifica que el representante de la vindicta demostró en dicha presentación, no logro individualizar de que manera su defendido interviene en el presunto robo de los ciudadanos LEYANA QUINTERO, M.W. y D.M., de las actas que rielan en el expediente, no se logra determinar los actores o participes del delito así como tampoco individualizan las personas que estaban en el sitio donde sucedieron los hechos, es por eso que la defensa considera que no existe elementos alguno, para determinar la autoría o la participación de su defendido en el delito de robo, tampoco se pudo determinar en la aprehensión que a su defendido se le incautara alguna evidencia de interés criminalístico que le corresponda a la victima.

Explica que se observan irregularidades existente en las respectivas actas partiendo de lo contemplado en el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben existir en contra del imputado fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en a comisión de un hecho punible, y esto es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en contra de su defendido.

Esgrime que en la Audiencia de Presentación en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, solicitó la L.P. A su defendido, F.J.G.M., toda vez que no existían elementos de convicción para estimar que su defendido, hubiese participado en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, toda vez que el mismo no fue aprehendido cometiendo delito alguno, ni tampoco existía alguna persona que señalara a su defendido como autor o partícipe del delito que se le imputan.

Enmarca en su recurso de apelación en los artículos 44 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo citó la Sentencia No. 1901, de fecha 12 de diciembre de 2008.

Narra la recurrente que el principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las mismas, consagrada en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Evidentemente, es imperativo que lo relativo a las medidas de coerción personal deba ser interpretado en forma restrictiva ya que, en definitiva, este tipo de medidas no son mas que inferencias o restricciones de los derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía o dejando de llenar todos los extremos exigidos por la ley procesal penal y de conformidad con todos los principios rectores del sistema acusatorio.

Deja así transcribió parcialmente sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha 1410712010, Exp. N° 201 0-1 49.

Apuntó la defensa que en el presente procedimiento el Juez de Control ni siquiera estableció de manera clara y específica los hechos que le atribuye a su defendido, ni siquiera la Vindicta Pública manifiesto en su escrito de presentación de imputados, cuales son las circunstancias de tipo, modo y lugar que le haga estimar que su defendido F.J.G.M., fuera el autor o partícipe del hechos imputado, por lo que a criterio de la Defensa, le fueron vulnerado el derecho de defensa, la tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconocidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Principio de Presunción de Inocencia.

Por lo anteriormente expuesto solicita sea declare admisible el presente Recurso de Apelación de Auto; así mismo se sirva declarar Con Lugar la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se sirva dejar sin efecto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando la L.P. a su defendido F.J.G.M., por no encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 236 específicamente el numeral 2° del Código Orgánico Procesal.

II

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Rielan insertos en los folios 17 al 39 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, la cual en su parte dispositiva estable lo siguiente:

…DECISIÓN

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: impone al imputado F.J.G.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, de la Medida Privativa de Libertad, ello conforme a los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Coro. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta Sin Lugar la solicitud de la defensa pública. Se fija fecha para la reconocimiento en rueda de individuos para el dia LUNES TRECE (13) DE MAYO DE 2013 A LA 02:00 DE LA TARDE. Por lo que se ordena oficiar a la Comunidad Penitenciaria a los fines de que trasladen al ciudadano para la fecha aquí fijada, el Tribunal insta a la defensa a los fines de que presente el relleno al momento del acto. La fiscal de compromete a consignar los datos de las victimas para poder ser libradas las respectivas citaciones de las mismas. Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con el oficio respectivo…

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Verifica esta Sala que en el presente caso se ejerció el recurso de apelación contra el auto que decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado F.J.G.M. por la presunta comisión del los delitos de de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 458 y 277 del Código Penal, por cuanto la parte recurrente señaló que el Ministerio Público no señaló cuales fueron los hechos que imputó a su defendido; por no haber suficientes elementos de convicción en contra de su representando ni fue individualizo por el Ministerio Público respecto a la forma como participó.

Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Sala, hacen las siguientes consideraciones:

El Juzgado Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, acordó conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano F.J.G.M. anteriormente identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal a quo corroboró la existencia de los delitos imputados por la representante del Ministerio Público, mediante el análisis del Acta de Investigación penal, de fecha 01 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscrito al departamento de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N°4, destacamento de seguridad u.F., en donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos y la incautación de la presunta arma de fuego DE COLOR NEGRO TIPO REVOLVER DE FABRICACIÓN U. S.A, MARCA SMITH & WESSON, CALIBRE .22MM, SERIAL DEL TAMBOR NRO. 101237, CON SEIS (06) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que los sujetos señalados como imputados son los autores del delito o han participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad.

En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello, tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con la motivación contenida en la recurrida se cuentan con los requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de los elementos de convicción que obran de la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la Jueza de instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en el Acta de Investigación penal de fecha 02/05/2013, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adminiculado al Registro de la Cadena de C.N.. 075 con m.f. de fecha 01/05/2013, al igual que el Registro de Cadena de c.d.e.f. de fecha 01/05/2013 además el acta de entrevista de fecha 01/05/2013 rendida por la Ciudadana LEYANNA QUINTERO en su carácter de victima de dicha ante se desprende lo siguiente:

   …como las 9:22 de la noche, me encontraba en San José, calle N°1, me encontraba con unas amigas y unos niños, estaba de frente cuando dos personas llegaron por la espalda de mis amigas y les apuntaron con un arma de fuego color oscuro, la cual nos amenazaba de quitarnos a vida a mí si no le dábamos lo que nos pedían, el señor que vestía una franela de color azul y un pantalón jeans a.c., le quito mi teléfono y el de mis amigas, ellos nos decían que eran malandros y que si no se le entregábamos las pertenencias me iban a dar un disparo y me dieron un golpe en la cara con el armamento que tenían y no se fue hasta que le quito el otro teléfono, a mi amiga, el otro ladrón estaba vestido con una chaqueta de color negro con blanco, quien apuntaba y amenazaba a mis amigos con un arma de fuego de color negro, después de habernos quitado nuestras pertenencias de valor se fueron por la calle principal así al paredón de San José como si nada, en vista de todo lo que nos paso llamamos a Polifalcon y al 171, en vista de eso se apersonó una comisión de a Guardia, nos trajeron hasta su comando y les dimos la descripción de los que no habían robado y ellos se fueron en búsqueda de ellos logrando capturar a dos ciudadanos que concedían con las descripción que nosotros le habíamos dado aparte de que tenían nuestras pertenencias, (un (01) teléfono celular negro con amarillo, en donde la parte posterior decía con corrector leyanna love, un (01) teléfono celular blanco con negro donde en la parte del frente se puede leer movilnet, así como le encontraron un arma de fuego

   . Eso es todo…”.

   Resultando acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos, de la recurrida se desprende

   …Sobre los elementos de convicción antes expuestos, esta Juzgadora estima la acreditación del segundo de los requisitos exigido por el legislador sobre suficientes y fundados elementos para presumir la autoría o participación del imputado de autos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en los hechos ocurridos en fecha primero (01) de Mayo de 2013, toda vez que fue interpuesta una denuncia por parte de los ciudadanos LEYANNA QUINTERO, M.W. y D.M., ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F.…”

   En torno al cuestionamiento que hace la defensa de los elementos de convicción apreciados por el Tribunal, los cuales tilda la defensa como no suficientes para la acreditación de los delitos imputados a su defendido, considerando que la representación Fiscal solo basa su imputación con el acta de denuncia, verifico esta Corte de Apelaciones que además de acta policial fueron apreciadas por el Tribuna Quinto otro grupo de diligencias de investigación, tal como se evidencia del auto recurrido, cuando se lee:

1. -ACTA DE INVESTIGACION PENAL No. 214, de fecha 01 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F., Segunda Compañía, Comando S.A.d.C. del estado Falcón, de la cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en el cual resultara aprehendido el ciudadano F.J.G.M., en las circunstancias siguientes: “…El día 01 de Mayo de 2013, cuando realizaban labores de patrullaje cuando se encontraban por el sector San José, recibieron llamada telefónica del comando informándoles que había una denuncia interpuesta por unos ciudadanos que habían sido objeto de un robo en el barrio San José, calle Nº 1, por lo que se apersonaron hasta la sede del comando, donde se encontraban los agraviados, quienes informaron que dos jóvenes, le había robado, uno de ellos vestía una franela de dolor Azul, con pantalón jeans de color azul, el otro vestía una chaqueta de color negro con blanco y pantalón jeans de color a.c., que eran de piel morena y contextura delgada, que los mismos le habían robado tres (03) teléfonos celulares dos de marca huawei, de color negro con amarillo y blanco con negro y un blackberry, les apuntaban con armas de fuego de color negro tipo revolver, en vista de esto la comisión procedió a trasladarse hasta el barrio San José calle Nº 1, con la finalidad de verificar la veracidad de la información, procediendo a efectuar el patrullaje, cuando aproximadamente a las 21:40 horas de la noche por el parcelamiento S.A., al frente del Hipermercado LAHU, avistaron a dos ciudadanos que coincidían con las características aportadas por los presuntos agraviados, en vista de esto el S/2. LUQUE M.O., les dio la voz de alto los mimos la acataron, pero tomaron una aptitud nerviosa, por lo que se les solicitó colocaran las manos en alto donde se pudieran ver y se les informo que se les iba a realizar una revisión corporal primero al ciudadano que vestía franela de color azul, con pantalón jeans de color azul logrando incautarle a la altura de la cintura UN ARMA DE FUEGO DE COLOR NEGRO TIPO REVOLVER DE FABRICACIÓN U. S.A, MARCA SMITH & WESSON, CALIBRE .22MM, SERIAL DEL TAMBOR NRO. 101237, CON SEIS (06) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, posteriormente se le efectuó la revisión al ciudadano que vestía chaqueta de color negro con blanco, pantalón jeans de color a.c., logrando incautarle, en sus bolsillos del pantalón; DOS (02) TELÉFONO CELULAR, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO UM840, SERIAL 3MA7NA1110809167, CON SU RESPETIVA BATERÍA, CON SU CHIP DE LA LÍNEA DE MOVILNET, NEGRO CON AMARILLO, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO CM651, SERIAL R5K9MA92B0216414, NEGRO CON BLANCO, que coincidían con las descripciones aportadas por los agraviados, por lo cual fueron identificados ambos ciudadanos, siendo que el que vestía franela de color azul y pantalón jeans de color azul resulto ser y llamarse: G.M.F.J., y el ciudadano que vestía una chaqueta de color negro con blanco y pantalón jeans de color a.c., quien resulto ser un adolescente y llamarse como queda plasmado; M.A.E.A., por lo que quedaron detenidos y puestos a la orden de los entes respectivos.

   Sobre los elementos de convicción antes expuestos, esta Juzgadora estima la acreditación del segundo de los requisitos exigido por el legislador sobre suficientes y fundados elementos para presumir la autoría o participación del imputado de autos ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en los hechos ocurridos en fecha primero (01) de Mayo de 2013, toda vez que fue interpuesta una denuncia por parte de los ciudadanos LEYANNA QUINTERO, M.W. y D.M., ante los funcionarios

2. -ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-05-2013, rendida por la ciudadana LEYANNA QUINTERO, (en su carácter de victima), por ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F., Segunda Compañía, Comando S.A.d.C. del estado Falcón, anteriormente transcrita.

3. -ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-05-2013, rendida por la ciudadana M.W., (en su carácter de victima), por ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F., Segunda Compañía, Comando S.A.d.C. del estado Falcón, quien expuso: “…a las 9:22 de la noche, me encontraba en San José, calle Nº 1, me encontraba, conn unos amigo, amigas y unos niños, estaba de espalda cuando dos personas llegaron por la espalda, uno de ellos tenía un arma de fuego color oscuro, la cual nos amenazaba de quitarnos la vida a mí si no le dábamos lo que nos pedían, el señor que vestía una franela de color azul y un pantalón jeans a.c., quien me quito el teléfono que yo tenía de mi amiga que es blanco con negro y se puede leer movilnet en su pantalla, ellos nos decían que eran malandros y que si no se le entregábamos las pertenencias le iba a dar un disparo a uno de mis amigos que encontraba con nosotros y no se fue hasta que le quito el otro teléfono, a mi amiga, el otro ladrón estaba vestido con una chaqueta de color negro con blanco, quien apuntaba y amenazaba a mis amigos con un arma de fuego de color negro, después de habernos quitado nuestras pertenencias de valor se fueron por la calle principal así al paredón de San José como si nada, en vista de todo lo que nos paso llamamos a Polifalcon y al 171, en vista de eso se apersono una comisión de la Guardia, nos trajeron hasta su comando y les dimos la descripción de los que no habían robado y ellos se fueron en búsqueda de ellos logrando capturar a dos ciudadanos que concedían con las descripción que nosotros le habíamos dado aparte de que tenían nuestras pertenencias, (un (01) teléfono celular negro con amarillo, en donde la parte posterior decía con corrector leyanna love, un (01) teléfono celular blanco con negro donde en la parte del frente se puede leer movilnet, así como le encontraron un arma de fuego,...”.

4. -ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-05-2013, rendida por el ciudadano D.M., (en su carácter de victima), por ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F., Segunda Compañía, Comando S.A.d.C. del estado Falcón, de cuyo contenido se extracta: “…como las 9:22 de la noche, me encontraba en San José, calle N°1, me encontraba con unas amigas y unos niños, estaba de frente cuando dos personas llegaron por la espalda de mis amigas y les apuntaron con un arma de fuego color oscuro, la cual nos amenazaba de quitarnos a vida a mí si no le dábamos lo que nos pedían, el señor que vestía una franela de color azul y un pantalón jeans a.c., le quito mi teléfono y el de mis amigas, ellos nos decían que eran malandros y que si no se le entregábamos las pertenencias me iban a dar un disparo y me dieron un golpe en la cara con el armamento que tenían y no se fue hasta que le quito el otro teléfono, a mi amiga, el otro ladrón estaba vestido con una chaqueta de color negro con blanco, quien apuntaba y amenazaba a mis amigos con un arma de fuego de color negro, después de habernos quitado nuestras pertenencias de valor se fueron por la calle principal así al paredón de San José como si nada, en vista de todo lo que nos paso llamamos a Polifalcon y al 171, en vista de eso se apersonó una comisión de a Guardia, nos trajeron hasta su comando y les dimos la descripción de los que no habían robado y ellos se fueron en búsqueda de ellos logrando capturar a dos ciudadanos que concedían con las descripción que nosotros le habíamos dado aparte de que tenían nuestras pertenencias, (un (01) teléfono celular negro con amarillo, en donde la parte posterior decía con corrector leyanna love, un (01) teléfono celular blanco con negro donde en la parte del frente se puede leer movilnet, así como le encontraron un arma de fuego…”.

5. -REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 075 CON M.F., de fecha 01 Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F., Segunda Compañía, Comando S.A.d.C. del estado Falcón de lo siguiente: “UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA SMIT WILSON, CALIBRE 22, FABRICACIÓN USA, SERIAL DEL TAMBOR 101237, SERIAL DE EMPUÑADURA 34449, 6 BALAS CALIBRE PUNTO 22 SIN PERCUTIR”.

6. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 01-05-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad U.F., Segunda Compañía, Comando S.A.d.C. del estado Falcón de lo siguiente: “DOS (02) TELÉFONO CELULAR, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO UM840, SERIAL 3MA7NA1110809167, CON SU RESPETIVA BATERÍA, CON SU CHIP DE LA LÍNEA DE MOVILNET, NEGRO CON AMARILLO, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO CM651, SERIAL R5K9MA92B0216412, NEGRO CON BLANCO, CON SU RESPETIVA BATERÍA.”

7. -ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02-05-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, en la cual se deja constancia de la remisión del aprehendido y de las evidencias incautadas hasta ese cuerpo de investigación, a los fines de practica de experticias correspondientes así como de el ingreso al Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL).

8. -REPORTE DEL SISTEMA, de fecha 26-04-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, en el cual se deja constancia que el ciudadano F.J.G.M., posee tres registros policiales por UNO ROBO GENERICO Y DOS POR COMERCIO DETENTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

9. -ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02-05-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, en la cual se deja constancia de la Practica de Inspección Técnica al sitio del Suceso.

10. -ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 02-05-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, practicada en la siguiente dilección: “URBANIZACIÓN SANTANA, CALLE CURIMAGUA, ENTRE AVENIDAS R.A.M. E INDEPENDENCIA, “VIA PUBLICA”, MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCON”

11. -RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 02-05-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, practicado a “DOS (02) TELÉFONO CELULAR, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO UM840, SERIAL 3MA7NA1110809167, CON SU RESPETIVA BATERÍA, CON SU CHIP DE LA LÍNEA DE MOVILNET, NEGRO CON AMARILLO, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO CM651, SERIAL R5K9MA92B0216412, NEGRO CON BLANCO, CON SU RESPETIVA BATERÍA”.

12. -EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, de fecha 02-05-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, practicado a: “UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA SMIT WILSON, CALIBRE 22, FABRICACIÓN USA, SERIAL DEL TAMBOR 101237, SERIAL DE EMPUÑADURA 34449, 6 BALAS CALIBRE PUNTO 22 SIN PERCUTIR”.

    De la trascripción parcial que precede se observa que el Tribunal A quo apreció las actas de entrevistas y las actas de investigación policial cuestionadas por la defensa por estimar que el imputado de autos se encuentra involucrado presuntamente en la comisión de ese hecho punible, ya que de dichas actas de entrevistas se desprende que el imputado y otro ciudadano Adolescente el cual se omite su identificación a tenor a lo establecido en articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes reunían las características aportadas y los mismos demostraron una aptitud sospechosa teniendo similitud con lo denunciado por la victima de actas, así como también los objetos que les fueron encontrados UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA SMIT WILSON, CALIBRE 22, FABRICACIÓN USA, SERIAL DEL TAMBOR 101237, SERIAL DE EMPUÑADURA 34449, 6 BALAS CALIBRE PUNTO 22 SIN PERCUTIR y al Adolescente DOS (02) TELÉFONO CELULAR, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO UM840, SERIAL 3MA7NA1110809167, CON SU RESPETIVA BATERÍA, CON SU CHIP DE LA LÍNEA DE MOVILNET, NEGRO CON AMARILLO, UNO (01) DE MARCA HUAWEI, MODELO CM651, SERIAL R5K9MA92B0216412, NEGRO CON BLANCO, CON SU RESPETIVA BATERÍA.

    De la exploración anterior, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente en lo alegado, ya que de la revisión efectuada se evidencia que el Tribunal A quo fundamento las exigencias contenidas lo establecido en el articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

    Precisado lo anterior, se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor de los mismos. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

    Así las cosas, verificado como ha sido que en el presente caso sí existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, es autor o participe de la presunta comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tal y como se evidencia del acta penal de investigación en el cual dejan constancia los funcionarios actuantes de los delitos por lo cuales ha sido aprehendido el Ciudadano F.J.G.M. por la cual procedió esta Alzada a la revisión de dichos asunto por medio del sistema JURIS 2000 de lo cual se constado que el referido Ciudadano posee tres asuntos penales identificados con el numero de causa IP01-P-2011-000327 el cual se le sigue por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ante el Tribunal Tercero de Control y la causa numero IP01-P-2012-2364 por el delito de Robo Arrebaton por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia del Estado Falcón, y una causa en Penal Ordinario Adolescente.

    Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el alegato formulado por el recurrente respecto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Juez de Instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

    Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado infiriéndose que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal, que se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Publica, Abogada A.C. y así se decide.

    En cuanto a lo denunciado por la defensa que no se individualizo a su representado en la forma cómo participó en los hechos, cabe advertir que la fase procesal en la cual se encontraba la investigación al momento de efectuarse la audiencia de presentación, en la cual se decreto la privación judicial de la libertad del procesado de autos, y que dio origen al recurso que hoy se resuelve, era la denominada como FASE PREPARATORIA, y dentro de la doctrina penal se considera como la fase de investigación, la etapa en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos, que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

    Así pues, conforme a la previsión del artículo 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesar Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

    De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 701, Expediente No. A08-219 de fecha 15/12/2008, estableció: “...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)”

    Del mismo modo, es sostenido por el autor Binder A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).

    En efecto, al encontrarnos en esta etapa inicial del proceso, resulta limitativa la potestad revisora, respecto a la configuración del hecho ilícito del cual es objeto la presente investigación, que luego de ser examinada por la recurrida, la misma consideró que tal hecho encuadraba dentro de los ilícitos penales previstos en los artículos 458 y 277 del Código Penal, correspondiente los tipos penales de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Por ello, resulta oportuno indicar lo que en relación al carácter provisional de la calificación jurídica la Sala de Casación Penal ha indicado, inclusive en la etapa preliminar del proceso, siendo posible aún el cambio de la misma, en consecuencia se cita un extracto de la sentencia Nº 086, Expediente Nº 05-0126 de fecha 13/04/2005, a través de la cual se señaló:

    La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal

    .

    De los planteamientos previamente reseñados, se concluye que se trata pues, de una fase esencialmente de investigación que es escrita, no contradictoria, que se desarrolla bajo la dirección del Ministerio Público aunque bien se encuentre sujeta a determinado control judicial, cuya finalidad es recolectar elementos de convicción que permitan fundar la acusación, o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento. Por lo tanto mal puede concebirse hipotéticamente que las calificaciones jurídicas de los delitos atribuidos al imputado en mención puedan ser modificados, cuando los elementos constitutivos de los tipos penales determinaron la comisión de los delitos señalados. En conclusión, conforme a las actuaciones cursantes en autos y la configuración dada tanto por el Ministerio Público como titular de la acción penal y la misma Juzgadora, la calificación del delito no es otra que las preestablecidas. ASÍ SE DECIDE.

    En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano F.J.G.M., fue decretada por la Jueza de Tribunal quinto de Control de este Circuito Judicial Penal; una vez que la misma estimó, previo al análisis de las circunstancia particulares del asunto; que la medida de coerción personal grave era la más idónea para asegurar las resultas del proceso y que la misma se encuentra dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer, asimismo fue examinada la calificación en estado de flagrancia y las calificaciones jurídicas acogidas, resultando por ende la decisión motivada y ajustada al hecho punible investigado, circunstancias que conllevan a esta Alzada, a establecer la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado A.C. Defensora Publica Penal Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en su condición de defensora del Ciudadano F.J.G.M., plenamente identificado, contra el auto dictado en fecha 12/06/2013 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionada ciudadano, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los veinte (20) días del mes de Enero del año dos mil catorce (2014). 202° Años de la Independencia y 154° de la Federación.-

    MORELA F.B.

    JUEZA PRESIDENTA

    R.C.G.O.R.

    JUEZA SUPLENTE y PONENTE JUEZA TITULAR

    J.O.R.

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    Resolución Nº IG012014000022