Decisión nº 221-INT(MED)-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Noviembre de 2006

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de noviembre de 2006

196° y 147°

VISTOS

, con Informes de la parte demandada y observaciones de la parte actora a los informes de la demandada.

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación ejercida el 31.07.2006 (f. 125) por el abogado G.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, compañía HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A., contra la decisión interlocutoria dictada el 13.07.2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró (i) parcialmente con lugar la oposición de la parte demandada a las medidas cautelares acordadas; (ii) revocó parcialmente (sic) la innominada consistente en la “orden impuesta a todos los accionistas” de la compañía demandada “de abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad” de la compañía demandada, mientras dure este juicio; y (iii) mantuvo las cautelas innominadas de (a) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía, (b) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor, y (c) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición. Estas medidas innominadas fueron decretadas el 02.06.2006 en el presente juicio que por nulidad de asamblea societaria sigue el ciudadano F.J. contra la compañía apelante.

   Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 26.09.2006 (f. 147) recibió el expediente, le dio entrada y trámite de interlocutoria a la presente incidencia cautelar.

   A solicitud de parte, por auto del 06.10.2006 (f. 155) se ordenó remitir al juzgado de la causa el cuaderno de medidas original y dejar copia del mismo para el trámite de la apelación ante esta Alzada.

   En fecha 10.10.2006 (f. 159), la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de Informes, y el 07.11.2006 (f. 169) la parte actora consignó escrito de observaciones.

   En auto del 08.11.2006 (f. 173) se indicó que la causa entraba en etapa de sentencia y estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Nulidad de Asamblea Societaria mediante demanda interpuesta por el ciudadano F.J., mediante apoderados judiciales, contra la compañía HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN C.A., por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Mediante auto de fecha 02.06.2006 (f. 3), el Tribunal de la causa (a) negó (i) la medida cautelar innominada solicitada de nombrar un administrador judicial para que proceda a asumir la gestión de los negocios e intereses de la sociedad demandada; y (ii) la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las actas de asamblea de la compañía demandada. Y (b) acordó (i) ordenar a todos los accionistas que integran la compañía demandada “abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad de la demandada, mientras dure el juicio; (ii) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía; (iii) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor; y (iv) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición.

   En escrito del 07.06.2006 (f. 12) la parte demandada se opuso a las medidas cautelares decretadas.

   Abierta la presente incidencia cautelar a pruebas, la parte actora promovió (f. 31) el mérito de los autos; la sentencia dictada en el presente proceso por el juzgado de la causa el 02.06.2006; y acta constitutiva de la compañía demandada.

   El 13.07.2006 (f. 85) el juzgado de la causa declaró (i) parcialmente con lugar la oposición de la parte demandada a las medidas cautelares acordadas; (ii) revocó parcialmente (sic) la innominada consistente en la “orden impuesta a todos los accionistas” de la compañía demandada “de abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad” de la compañía demandada, mientras dure este juicio; y (iii) mantuvo las cautelas innominadas de (a) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía, (b) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor, y (c) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición.

   Mediante diligencias de fechas 18.07.2006 (f. 121) y 31.07.2006 (f. 125), la parte accionada apeló de la anterior decisión, siendo oída la apelación en un solo efecto, mediante auto de fecha 14.08.2006 (f. 142), ordenándose la remisión del Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   La materia a decidir en la presente incidencia la constituye las apelaciones interpuestas en fechas 18.07.2006 (f. 121) y 31.07.2006 (f. 125), por la representación judicial de la parte accionada, contra la decisión interlocutoria dictada el 13.07.2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia e lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró (i) parcialmente con lugar la oposición de la parte demandada a las medidas cautelares acordadas; (ii) revocó parcialmente (sic) la innominada consistente en la “orden impuesta a todos los accionistas” de la compañía demandada “de abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad” de la compañía demandada, mientras dure este juicio; y (iii) mantuvo las cautelas innominadas de (a) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía, (b) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor, y (c) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición.

   1. - Del escenario procesal objeto de decisión.

      En su escrito libelado, la parte actora solicitó se designara un administrador judicial para que asumiera la gestión de los negocios e intereses de la compañía demandada y en el caso de que no lo hiciese la designación de un veedor para que realice un análisis de las actuaciones de los órganos societarios y los vigile y supervise hasta que se dicte sentencia definitivamente firme. Y así mismo solicitaron que vía cautelar se suspendieran los efectos del acta de asamblea cuestionada.

      Mediante auto de fecha 02.06.2006 (f. 3), el Tribunal de la causa (a) negó (i) la medida cautelar innominada solicitada de nombrar un administrador judicial para que proceda a asumir la gestión de los negocios e intereses de la sociedad demandada; y (ii) la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las acatas de asamblea de la compañía demandada. Y (b) acordó (i) ordenar a todos los accionistas que integran la compañía demandada “abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad de la demandada, mientras dure el juicio; (ii) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía; (iii) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor; y (iv) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición.

      En escrito del 07.06.2006 (f. 12) la parte demandada se opuso a las medidas cautelares decretadas, sosteniendo que hay una ausencia de presunción de buen derecho, dado que las asambleas impugnadas cumplen con los extremos establecidos en el artículo 281 del Código de Comercio; que hay una ausencia de la presunción grave de la ilusoriedad del fallo, ya que de anularse se retrotraeran sus efectos a la fecha de celebración de las asambleas anuladas y que hay ausencia de un daño en la persona. Y que la designación de veedor para levantar inventario y ser centro de información de los actos administrativos y de disposición que realice la directiva violenta sus derechos constitucionales.

      El 13.07.2006 (f. 85) el juzgado de la causa declaró (i) parcialmente con lugar la oposición de la parte demandada a las medidas cautelares acordadas; (ii) revocó parcialmente (sic) la innominada consistente en la “orden impuesta a todos los accionistas” de la compañía demandada “de abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad” de la compañía demandada, mientras dure este juicio; y (iii) mantuvo las cautelas innominadas de (a) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía, (b) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor, y (c) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición.

      Se tiene, pues, el siguiente escenario: (1) una solicitud de medida de cautela innominada a fin de que ordene: se designara un administrador judicial para que asumiera la gestión de los negocios e intereses de la compañía demandada y en el caso de que no lo hiciese la designación de un veedor para que realice un análisis de las actuaciones de los órganos societarios y los vigile y supervise hasta que se dicte sentencia definitivamente firme. Y así mismo que vía cautelar se suspendieran los efectos del acta de asamblea cuestionada; (2) un pronunciamiento de la primera instancia que (a) negó (i) la medida cautelar innominada solicitada de nombrar un administrador judicial para que proceda a asumir la gestión de los negocios e intereses de la sociedad demandada; y (ii) la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las acatas de asamblea de la compañía demandada. Y (b) acordó (i) ordenar a todos los accionistas que integran la compañía demandada “abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad de la demandada, mientras dure el juicio; (ii) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía; (iii) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor; y (iv) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición; (3) una oposición de parte a las medidas cautelares decretadas; y (4) un decisión apelada del juzgado de la causa que declaró (i) parcialmente con lugar la oposición de la parte demandada a las medidas cautelares acordadas; (ii) revocó parcialmente (sic) la innominada consistente en la “orden impuesta a todos los accionistas” de la compañía demandada “de abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad” de la compañía demandada, mientras dure este juicio; y (iii) mantuvo las cautelas innominadas de (a) realización de un inventario de los activos y pasivos de la compañía, (b) de su activo circulante de sus clientes, de sus bienes y de “todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta irregularidad de la compañía, labor que será realizada por un veedor, y (c) se le impuso a los administradores de la compañía de informar al veedor de cualquier acto de administración o de disposición.

   2. De las medidas cautelares innominadas:

      Los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares innominadas.

      Dice el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil:

      Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

      Este dispositivo legal, se debe concordar con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece los requisitos de procedencia, en forma genérica, de las medidas preventivas:

      Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

      Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

      En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:...

      Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

      1. Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

      2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

      Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

      De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

      Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

      Significa que, por imperio del mencionado artículo 588, en su parágrafo primero, el juez tiene la potestad de dictar o decretar cautela general o innominada, cuando la considere adecuada, rigiendo la aplicación de los requisitos del artículo 585 del mismo Código –riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presunción del buen derecho- y además, en forma especifica, que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Requisitos que debe considerarse cumplidos con apoyo en los elementos de juicio que el solicitante de la medida aporte para la formación de la convicción del juez. Es decir, que aun cuando haya un potestad discrecional del juez para decretarlas, constituye una carga procesal de la parte solicitante de la medida aportar los elementos de juicio necesarios para que se decrete la medida que pretende.

      En el presente asunto subapelación, en el que hay una oposición al decreto de una cautelar innominada que comprende tres conductas de intervención en el aspecto directivo y administrativo de la compañía demandada, esos elementos que debe considerar el juez no son sólo la presunción del buen derecho y el riesgo que se haga ilusorio el fallo, sino que debe verificar si hay un peligro de daño, que es un temor o riesgo distinto al de la ilusoriedad del fallo, porque, en este se busca evitar que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra (cfr. ZOPPI, P.A.: Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38).

      En este asunto, las medidas solicitadas y acordadas se internan dentro del régimen societario y corresponde profundizar si las mismas pudieron dictarse al rescoldo de la denominada teoría del velo corporativo, o si lo que se ha pretendido es judicializar las decisiones de la compañía, sustituyendo su voluntad social.

      Parafraseando el criterio judicial sustentado en el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 15.03.2000 (st. N° 94, caso P.H.), quiere señalar, quien sentencia, que cualquier medida preventiva innominada procede cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (art. 585 CPC), y, además cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, quedando a criterio del juez, acordar las providencias cautelativas que considere adecuadas, la cual puede asumir cualquier forma, teniendo como único límite la creatividad judicial que con ellas no se violen las leyes vigentes y menos la Constitución. Así, la medida cautelar no puede chocar con las normas sobre derecho societario (st. Sala Civil del 08.07.1997, caso Fama de América), en la medida en que no se puede judicializar la voluntad societaria, pero esto, no puede constituir cortapisa, a que el juez, en su medida innovativa, pueda correr el velo corporativo pesquisando para ubicar o localizar unos bienes, en aquellos juicios referidos o tocantes a comunidades conyugales, cuando considere que abusando de la personalidad jurídica societaria, se pueda estar ocultando o simulando suerte de situaciones societarias. En esos casos, como bien lo dice la sentencia en comento, el asumir una medida cautelar pesquisitoria que afecte a un tercero, “en nada choca con el principio dispositivo, ya que la cautela es una institución procedimental que como tal está desligada del derecho subjetivo del cual dispone como bien tenga, quien pide su declaración judicial”.

      Bajo este predicamento observa quien sentencia que, para considerar cumplidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas que solicita, la parte actora ha señalado que se evidencia con claridad meridiana, de los hechos narrados en su libelo de demanda, graves irregularidades que lesionan su patrimonio producto de aminorar su participación accionaria a través de una asamblea que considera irrita.

      Ahora, encuentra quien sentencia, que el decreto de cautela innominada decretada en un proceso de impugnación de asamblea societaria, que tiene como objeto específico la nulidad de las actas de Asambleas de la Sociedad Mercantil HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A., de fechas 28 de julio 2004 y 28 de septiembre del 2004, inscritas en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 30.07.2004, y 04 de octubre del 2004, bajo los números 29, Tomo 438-A-VII, y bajo el número 36, Tomo 454-A-VII, respectivamente. Es decir, en una acción que cuestiona la conducta de los actuales directivos, en vista del régimen o trámite de convocatorias para la realización de las asambleas cuya nulidad pretende y por los acuerdos aprobados en ella, no puede significar que, por ese hecho de reclamar la nulidad de una o unas asambleas, que se dice realizadas antiestutariamente, pueda per se desencadenar la conducta irregular en el manejo administrativo del ente societario cuyas asambleas se cuestionan, y que las mismas sean lesionantes del derecho del accionista denunciante.

      Luego el acordar medidas innominadas que controle la administración societaria y que impongan el levantamiento de un inventario, para cuidar de la futura distribución de los beneficios societarios, sería poner a la medida decretada con un fin, y no como un instrumento de ese fin.

      Y si a esto se añade que las situaciones de irregularidad que puedan presumir los accionistas, se regula mediante la previsión del artículo 310 del Código de Comercio, resulta claro que la medida cautelar innominada de nombramiento de un veedor para que levante un inventario y además sea el centro de información de todos los actos que realiza la administración societaria, dictada en fecha 02.06.2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lesiona el derecho de la demandada, a desenvolverse libremente dentro del régimen estatutario y societario que ha acogido volitivamente, sin más limitaciones que las que las leyes establezcan.

      Por otra parte, considera quien sentencia que se desnaturalizó el fin y el sentido de estas medidas que permiten el corrimiento del velo corporativo. Las medidas que permiten el corrimiento de ese velo corporativo son medidas pesquisitorias, para que el comisionado por el juez pesquise la información necesaria para la convicción del jurisdicente al momento de decidir. Una medida cautelar no pesquisitoria o el mantener en el tiempo la medida de pesquisa, es decir, durante toda la secuela del juicio de nulidad de asamblea, constituye una extralimitación lesiva del derecho constitucional a establecer volitivamente las reglas asociativas, contenido en el artículo 52 constitucional, ya que una administración societaria, por hecho distintos a cuestiones insitas a la sociedad, no pueden estar sometidas sine die a la presencia de un veedor a quien le deben informar de todo lo que sucede en la compañía en la realización de sus actos de administración o de disposición. Como actividad pesquisadora debe tener un límite en el tiempo, máxime cuando ésta se requiere para demostrar el mal manejo de las cuentas en la distribución de beneficios, que constituye el objetivo final de la presente medida cautelar.

      De suerte, pues, que a los fines de restablecer el derecho constitucional a la libertad de asociarse estableciendo sus propias reglas de administración y dirección, sin que en ellas intervenga la autoridad judicial, salvo que se trate de procesos concursales, se revoca el auto del 13.07.2006 proferido por el juzgado de la causa que declaró parcialmente con lugar la oposición de la parte demandada y se anula el decreto de medida cautelar innominada contenido en el auto del 02.06.2006, dictado por el mencionado Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser violatorio del artículo 52 constitucional. ASI SE DECLARA.

4. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: