Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Julio de 2006

Se negó la solicitud de la parte actora referente al nombramiento de un administrador judicial que procediera a asumir la gestión de los negocios e intereses de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de mayo de 2001, bajo el Nº 29, Tomo Nº 5-A, parte demandada en este proceso.

Se ordenó a todos los accionistas de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad de la indicada sociedad mercantil, mientras dure el presente juicio.

Se ordenó la realización de un inventario de los activos y pasivos que tiene la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, a la fecha en que fue dictada la medida cautelar, exclusive. Igualmente, se ordenó realizar un inventario de todo su activo circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación de irregularidad de la empresa. A los fines de materializar la medida decretada, se procedió a designar un VEEDOR, cuya gestión consiste en observar y determinar la forma en que está siendo manejada la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, participando en las reuniones de la Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual. Específicamente, se le encomendó al indicado auxiliar de justicia lo siguiente:

1. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;

2. Asistir a las asambleas;

3. Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley y la escritura de los estatutos de la compañía;

4. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, a la fecha del decreto cautelar, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.

5. En definitiva, se confirió al veedor las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrollara bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.

En vista de lo ordenado, el Veedor debería presentar al Tribunal, dentro de los treinta (30) días hábiles, siguientes a su nombramiento, los estados financieros auditados por una firma de contadores públicos reconocidos, los cuales serían designados por aquel, además de un informe preeliminar donde se expresara su opinión, vistos los estados financieros y la situación encontrada en la sociedad.

Aunado a lo anterior, se impuso el deber a los actuales administradores de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, de informar en forma inmediata al veedor, cualquier acto de administración o disposición, relacionada con el patrimonio de dichos entes societarios. Se estableció además que en caso de existir una observación grave por parte del veedor, a cualquier decisión del órgano administrador, en cuanto a cualquier acto de disposición o simple administración, tal situación debería ser informada de inmediato al Tribunal.

El Tribunal negó la solicitud cautelar formulada por la parte actora consistente en la suspensión de efectos de las actas de asambleas de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, de fechas 28 de julio de 2004 y 28 de septiembre de 2004, inscritas en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 30 de julio de 2004 y 4 de octubre de 2004, bajo los números 29 del Tomo 438-A-VII y bajo el Nº 36 del Tomo 454-A-VII, respectivamente.

Se ordenó participar el contenido y alcance de dicho decreto cautelar al Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.

- II -

OPOSICIÓN DE PARTE A LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 7 de junio de 2006, la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, formuló oposición a las medidas cautelares decretadas por este Juzgado, manifestando que en el caso que nos ocupa no se han verificado ninguno de los requisitos legales necesarios para el decreto de las medidas cautelares innominadas, consagrados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Para sustentar tal afirmación, la parte opositora puntualizó los siguientes argumentos:

1. SOBRE LA A.D.P.D.B.D.:

   1.1. Sostiene que las asambleas impugnadas fueron celebradas cumpliendo los extremos establecidos en el artículo 281 del Código de Comercio.

   1.2. Afirma que las parte actora reconoce en el libelo de demanda que las convocatorias para la celebración de las asambleas del 28 de julio y 28 de septiembre de 2004 cumplieron las formas y lapsos establecidos por los artículos 277 y 281 del Código de Procedimiento Civil (sic.).

   1.3. Afirma que el actor fue debidamente convocado y que a pesar de ello decidió no asistir a dichas asambleas, ni personalmente, ni a través de apoderados, para hacer valer el poder de decisión que le otorgaba su participación accionaria, y que como consecuencia debe aceptar y someterse a la decisión adoptada.

   1.4. Afirma que resulta absurdo que el objetivo de las convocatorias era impedir que el demandante participara en las asambleas, por cuanto las mismas fueron realizadas cuando el demandante se encontraba fuera del país. Alega que tal circunstancia no invalida las convocatorias, por cuanto el actor ha debido hacer uso del derecho que le confiere el artículo 279 del Código de Comercio, exigiendo que se le convocara por correo a su costa.

   1.5. Afirma que el actor se limitó a señalar que en las asambleas se tomaron resoluciones no incluidas en las respectivas convocatorias, toda vez que el orden del día era: “considerar y resolver sobre el aumento de capital de la compañía y la modificación de la cláusula cuarta del documento constitutivo estatutos sociales”, siendo que no se especificó en las convocatorias el monto del aumento y su forma (de pago), que las nuevas acciones sean suscritas proporcionalmente por los accionistas y que la evidencia de los pagos aparecería de la documentación bancaria que se acompañaría al registro Mercantil, conjuntamente con la tercera asamblea. Estima el demandado-opositor que lo pretendido por el actor y por este Tribunal es que se exija a los administradores un nivel de detalle en la convocatoria, no requerido por el Código de Comercio, y que basta que se indique como objeto “considerar y resolver sobre el aumento del capital social de la compañía”.

2. SOBRE LA AUSENCIA DE LA PRESUNCIÓN GRAVE DE QUE LA EJECUCIÓN DEL FALLO SEA ILUSORIA:

   2.1. Sostiene que la parte actora indicó que este requisito se encontró satisfecho ya que: “las actas cuya nulidad se demanda conllevan un cambio en la representación accionaria, y por ende, la sociedad podrá adoptar decisiones con un quórum que no es legal, ni representativo, con lo cual la sentencia que se dicte sería eficaz, pero no efectiva”.

   2.2. Afirma que cuando la parte actora decidió no asistir a las asambleas dejó en manos de los otros accionistas la decisión de aumentar el capital, al tiempo que desecho la posibilidad de adquirir parte de las nuevas acciones que se emitirían como consecuencia del aumento acordado. Afirma además, que evidentemente las apuntadas circunstancias conllevaron a que disminuyera el porcentaje de la parte actora en el capital social de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”.

   2.3. Que la eventual ejecución de la sentencia definitiva nunca podrá ser ilusoria, ya que no habrá manera de evitar que las asambleas se anulen, así como serán nulos todos los efectos jurídicos derivados de las mismas, retrotrayendo la situación jurídica al estado en que se encontraba a la fecha de celebración las asambleas anuladas fueron celebradas.

3. AUSENCIA DE UN FUNDADO TEMOR DE QUE UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES AL DERECHO DE LA OTRA:

   3.1. Alega que para demostrar la verificación de este requisito, la parte actora invocó las mismas razones expresadas anteriormente, es decir, que la asamblea de accionistas podría tomar decisiones con base en el nuevo equilibrio accionario existente luego de aprobado el aumento de capital, siendo que estaría impedido de intervenir con el porcentaje accionario que tenía antes del aumento.

   3.2. Reitera que la parte actora decidió no asistir a la asamblea que resolvió dicho aumento de capital y resolvió los parámetros para la emisión y adquisición de las nuevas acciones que representan el aumento de capital acordado.

   3.3. Afirma que ningún daño se le puede causar al demandante, ya que podrá seguir ejerciendo su derecho a asistir y votar en las asambleas de accionistas, conforme al porcentaje accionario del cual es titular.

4. IMPROCEDENCIA DEL VEEDOR DESIGNADO:

   4.1. Afirma que el decreto cautelar viola los derechos constitucionales de la parte demandada, por cuanto no se cumplieron los requisitos legales requeridos para el decreto de una medida cautelar.

   4.2. Afirma que el único fundamento invocado por la parte actora para sustentar su pretensión cautelar es una transacción suscrita entre la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.” y la sociedad española Sonpetrol España, S.A., homologada en fecha 27 de abril de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   4.3. Afirma que el demandante miente al señalar que en dicho juicio la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.” reconoció que la sociedad mercantil Sonpetrol España, S.A., es la propietaria de unos equipos de perforación adquiridos por la misma sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, para llevar a cabo su objeto social. Complementa la indicada afirmación señalando que la sociedad española Sonpetrol España, S.A., pretendía dejar sin efecto el contrato de venta del referido taladro, alegando ser propietaria del mismo, siendo que la actuación de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, tuvo por objetivo demostrar la propiedad que ostentaba sobre el indicado taladro de perforación, por haberlo adquirido legítimamente, pagando su precio.

   4.4. Que estando el juicio en estado de sentencia, ambas partes suscribieron una transacción judicial, que no afectó la titularidad de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.” sobre el taladro de perforación, ya que la única concesión otorgada a Sonpetrol España, S.A., fue liberarla del pago de las costas procesales. Considera el demandado-opositor que dicha transacción solo evidencia la buena labor que ha cumplido la Junta Directiva de la compañía, en defensa de su patrimonio e interés comercial.

   4.5. Que la medida cautelar solicitada por el actor pretende intervenir e interferir en la labor de los administradores de la empresa y que no guarda relación con el objeto de la demanda que originó este proceso.

   4.6. Que en esta causa el actor denunció y el tribunal sentenció que existían supuestos vicios en la decisión tomada por la asamblea relativa al aumento de capital, siendo que en este juicio no se discuten las actuaciones de la Junta Directiva de “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”.

   4.7. Que la designación de un veedor en nada garantizaría la ejecución de la sentencia dictada en este proceso, por lo que considera un exceso el decreto de una de las cautelares solicitadas por el actor.

   4.8. Que la medida cautelar vulnera los derechos constitucionales de contenido económico de “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.” y trae a colación, entre otras, una jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de abril de 2004, relacionada con una medida cautelar negada por la Sala, referente a “el cese provisional de los administradores de la empresa”.

   4.9. Acepta que la jurisprudencia venezolana ha aceptado la posibilidad de nombramiento de un “veedor”, que en ningún momento podrá sustituir a los administradores, sino realizar ciertas labores de investigación, pero que esta posibilidad únicamente ha sido aceptada en los juicios de divorcio y que cuando el Tribunal admite la figura del veedor en los juicios de naturaleza mercantil se está excediendo en el ejercicio de sus atribuciones. Para sustentar lo anterior, el opositor trae a colación la sentencia conocida como caso M.P., dictada por la Sala Constitucional en fecha 15 de marzo de 2000, donde se admitió la posibilidad de decretar una medida cautelar innominada consistente en la designación de un veedor que ejerza sus funciones de vigilancia en sociedades mercantiles donde sea accionista el demandado en divorcio. Lo anterior, desde luego, sin sustituir a los órganos societarios, destituir al administrador o violar las normas de derecho mercantil.

   - III -

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada en los anteriores términos la oposición formulada por la parte demandada, respecto de la medida cautelar decretada en este juicio, corresponde examinar los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo cual se hace a continuación:

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACTORA:

   En fecha 20 de junio de 2006, la parte actora promovió los siguientes medios de prueba:

1. Promovió genéricamente el mérito favorable que emerge de los autos. Con vista a lo anterior, este Tribunal observa que la promoción del mérito favorable de los autos nos constituye ningún medio de prueba legal ni libre, siendo una obligación del Juez valorar todos los elementos de convicción que cursan en el expediente. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

2. Promovió copia simple de la sentencia definitiva de Primera Instancia dictada en este proceso por este Tribunal en fecha 2 de junio de 2006. En el dispositivo de dicho fallo se declaró con lugar la demanda de nulidad de actas de asambleas de fechas 28 de julio de 2004 y 28 de septiembre de 2004, intentada por el ciudadano F.J. contra la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.” y en consecuencia, se declaró la nulidad absoluta de las Actas de Asambleas de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, de fechas 28 de julio de 2004 y 28 de septiembre de 2004, inscritas en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 30 de julio de 2004 y 04 de octubre de 2004, respectivamente, la primera anotada bajo el N° 29, Tomo 438-A-VII, y la segunda anotada bajo el N° 36, Tomo 454-A-VII, en virtud de la nulidad absoluta de su convocatoria. Dicha copia fotostática no fue impugnada por la parte demandada-opositora, en consecuencia, se tiene la misma como fidedigna de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. Promovió copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, así como acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de dicha sociedad mercantil, celebrada en fecha 7 de junio de 2003, donde el único punto del orden del día era “considerar y resolver sobre la designación de los miembros de la Junta Directiva de la compañía”, y, entre otras cosas, se resolvió: “... con esta designación quedan revocadas todas las autorizaciones y poderes otorgados con anterioridad a los miembros de la junta Directiva que fueron remplazados en sus cargos (...)”. En dicha asamblea se hizo constar que se encontraban presentes o representados accionistas titulares de cincuenta y cuatro mil cuatrocientas treinta y dos (54.432) acciones, que representaban el 54,432% del capital social, el cual totaliza cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00). Dichas copias fotostáticas tampoco fueron impugnadas, ni desconocidas por la parte demandada-opositora, en consecuencia, se tiene la misma como fidedigna y tácitamente reconocida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 444 eiúsdem.

   La parte demandada-opositora, sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, no promovió medio probatorio alguno en la oportunidad prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

   Entonces, de los medios probatorios que cursan en el cuaderno de medidas donde se sustancia la incidencia cautelar, quedaron probados los siguientes hechos:

   • Al ser constituida la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, se estableció en la Cláusula Cuarta de sus estatutos sociales que el capital social fue establecido en la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), dividido en cien mil (100.000) acciones con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), cada una, pagadas en un cien por ciento de su valor de la siguiente manera: El socio F.J.J.R. (parte actora en este proceso), suscribió cuarenta y tres mil doscientas sesenta y ocho (43.368) acciones, con un valor de CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 43.268.000,00) y el resto de las acciones fue suscrito por el resto de los socios fundadores. Es decir, que el demandante detentaba acciones que representaban el 43,268% del capital social.

   • En virtud de las asambleas, cuya nulidad fue declarada, se aumentó el capital de la referida sociedad mercantil desde la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), hasta la suma de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.000,00), y como consecuencia de dicho aumento, el demandante pasó de detentar el 43,268% del capital social, a ser propietario del 4,3268% del capital social de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”.

   • En sentencia proferida por este Tribunal en fecha 2 de junio de 2006, luego de revisados los alegatos y probanzas de ambas partes, se determinó la existencia de vicios en las convocatorias de las asambleas de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, celebradas en fecha 28 de julio de 2004 y 28 de septiembre de 2004, declarándose en consecuencia, la nulidad absoluta de dichas actas de asambleas, inscritas en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fechas 30 de julio de 2004 y 04 de octubre de 2004, respectivamente, la primera anotada bajo el N° 29, Tomo 438-A-VII, y la segunda anotada bajo el N° 36, Tomo 454-A-VII.

   Debidamente valorados como han sido los medios de prueba adquiridos por la incidencia cautelar, a los fines de resolver la oposición de la parte demandada respecto de la cautelar innominada decretada en este proceso, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   Debe este Tribunal precisar que, al momento de pronunciarse sobre los requisitos o extremos que deben ser cumplidos para que pueda ser decretada la medida, efectivamente definió lo que se debe entender por medida cautelar innominada, así como los extremos que se deben cumplir para ello, y los subsumió al caso concreto que nos ocupa, todo ello de una manera razonada.

   Al respecto, este sentenciador precisó que los requisitos que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   …Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

   Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que adicionalmente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in damni).

   Para el autor A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En efecto, sostiene el indicado autor:

   (...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice G.L.- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.

   Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor R.O.O., en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

   La doctrina de las cautelas como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.

   En síntesis, nuestro ordenamiento adjetivo exige que para la procedencia de la medida cautelar estén llenos, de manera concurrente, los siguientes extremos:

   1) Que exista la presunción grave del derecho que se reclama;

   2) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y,

   3) Que exista periculum in damni, esto es, el peligro inminente de que una de las partes cause a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación.

   Es de precisar por este Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

   De otra parte, establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que la parte que resulte afectada por el decreto cautelar puede alzarse contra el mismo mediante el recurso ordinario de oposición, en cuyo trámite se abre de pleno derecho la articulación probatoria correspondiente a la incidencia, donde las partes cuentan con ocho (8) días de despacho para promover y evacuar los medios probatorios que soporten sus respectivos alegatos.

   Con base en tal recurso legal, luego de producida la oposición a la medida cautelar dictada por este Juzgado en fecha 2 de junio de 2006, ambas partes del juicio tuvieron la posibilidad de promover sus pruebas dentro del lapso antes señalado, siendo ejercido tal derecho exclusivamente por la parte actota en el proceso.

   En primer lugar, cuestiona el demandado-opositor que no se han satisfecho en este caso los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida cautelar innominada.

   Sobre la presunción grave del derecho reclamado

   Sobre este tema resulta cita obligada el Maestro Calamandrei, quien ha sostenido:

   Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad (...), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función

   (Calamandrei, Piero: Providencias cautelares, Ed. Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1984, pp.75-76).

   Ahora bien, en cuanto a la satisfacción del primero de los requisitos cautelares, vale decir, la presunción grave del derecho que se reclama, deben hacerse las siguientes consideraciones. El artículo 26 constitucional proclama la llamada tutela judicial efectiva, que se traduce en mayor eficacia a la administración de justicia, la cual debe ponerse de manifiesto en casos como el que nos ocupa, dada la facilidad y amplitud de los recursos de revisión que hacen virtualmente interminable el proceso de conocimiento. En este proceso ha sido dictada sentencia favorable al demandante, es decir, que ha habido un pronunciamiento judicial hecho la autoridad competente, el cual, aunque revisable, debe tener alguna eficacia. De allí que dicha sentencia, aún siendo apelable o apelada, tenga el valor de una presunción grave del derecho que se reclama. Lo anterior, al punto que parte de nuestra mejor doctrina considere que una reforma de nuestro ordenamiento procesal debe blindar la posibilidad de que, en derechos de crédito, se pueda obtener la ejecución (con efectos satisfactivos) del fallo apelable o apelado, mediante la prestación de una fianza. (Ver: Comentario de Ricardo Henríquez La Roche al artículo 526 del Código de Procedimiento Civil). En consecuencia, encuentra este Juzgador que en el caso bajo estudio, con la sentencia definitiva de Primera Instancia, se ha materializado una presunción grave del derecho reclamado por la parte actora.

   Del peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo

   Ahora bien, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:

   “(...) Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

   (...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

   (...)

   II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   (...)

   De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

   ...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

   Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

   Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

   . (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

   (...)

   Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

   …Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).

   La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   (...)

   En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

   En cuanto a la posibilidad de que resulte ilusoria la ejecución del fallo en el caso que concretamente nos ocupa, debe precisarse lo siguiente. Ser accionista de una sociedad mercantil, básicamente confiere derechos patrimoniales consistentes en la recepción de dividendos y de la llamada cuota de liquidación, al término de la vida de la sociedad. La titularidad de las acciones, también confiere el derecho de voto inherente a cada acción.

   Sin embargo, resulta evidente que las acciones de una sociedad mercantil tienen un mayor o menor valor en la medida en que se preserve el capital social y sea adecuadamente manejada la administración del ente societario, la cual resulta efectivamente controlada a través del Comisario y por la suprema autoridad ejercida por la asamblea de accionistas, que tiene la facultad de remover a los administradores y hasta al propio Comisario.

   En el caso bajo estudio, el accionista demandante pasó de ser titular del 43,268% del capital social, a ser propietario del 4,3268% de dicho capital social, en virtud de las asambleas cuya nulidad fue declarada en Primera Instancia en este proceso. De allí que la parte actora haya experimentado una ostensible disminución en su poder decisorio en la asamblea de accionistas, vale decir, en su posibilidad de control sobre el ejercicio de la función de los administradores y comisarios, a través de su participación en la asamblea de accionistas.

   Hipotéticamente, no resulta imposible que ante tal escenario, mientras exista formalmente la actual composición accionaria de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, se verifiquen decisiones asamblearias, que conlleven hasta a cambios estatutarios o se desarrolle una administración que no garantice de la mejor manera la integridad del patrimonio que representaba el 43,268% del capital social de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”. Ahora bien, existiendo la posibilidad de que se verifiquen las anteriores circunstancias, es posible que de resultar definitivamente firme la sentencia definitiva de Primera Instancia dictada en este proceso, cuando se trabe su ejecución, resulte ILUSORIO recuperar acciones que representen el 43,268% del capital social, que en términos reales cuenten con el mismo valor económico que tenían antes de la celebración de las asambleas anuladas. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que eventualmente quede formalmente firme y hasta registrada una decisión judicial que retrotraiga la composición accionaria a la existente antes de la celebración de la asamblea anulada. De allí, que en términos de justicia material, indudablemente existe riesgo de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ante la hipótesis, por demás injusta, de recuperar el mismo porcentaje accionario, si dicho porcentaje accionario no se corresponde con el mismo valor económico, entendido en términos reales, que tenía antes de la celebración de la asamblea anulada.

   Peligro de que la demandada sufra daños

   irreparables o de muy difícil reparación

   El hecho de que la parte actora haya sido considerablemente reducida en su participación accionaria, implica necesariamente una pérdida sustancial del poder decisorio en el seno de la asamblea de accionistas de dicha sociedad mercantil, con las consecuencias apuntadas al a.e.p.a., redundando en detrimento del patrimonio social y consecuentemente en el patrimonio que representa ser propietario de unas acciones que representen el 43,268% del capital social de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”.

   Existiendo esa posibilidad, se ha verificado en este caso el requisito específico para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, conocido en la doctrina como periculum in danni.

   Como consecuencia de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, estima este Juzgador que en el caso bajo estudio se han satisfecho concurrentemente los requisitos para el decreto de medidas cautelares atípicas o innominadas, y así se declara.

   Sobre la alegada improcedencia de la cautelar decretada

   La parte demandada-opositora, estima que la medida decretada en este proceso carece de instrumentalidad, por no guardar relación con lo decidido y con los hechos que forman parte del controvertido. Ante tal afirmación, vale la pena citar la posición de Henríquez La Roche, que en sus comentarios a nuestro Código de Procedimiento Civil, ha manifestado lo siguiente:

   La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (cfr Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 33) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

   La instrumentalidad es hipotética porque solo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que el hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. (...). La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. El citado procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyan extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal.

   Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3º del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil. Según esta disposición, el Juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes comunes y ‘dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes’, entre estas medidas, el artículo 551 señala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a los de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tiene las finalidades completamente diferentes, la eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer un juicio de liquidación. En estos casos, la medida asegurativa anticipada quedaría inválida, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC).

   Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artículo 590, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa en donde se constituye la cautela. En tal sentido, la medida tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3º art 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.

   (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, p. 291 a 294).

   En criterio del demandado opositor, la posibilidad de la cautela anticipativa o de instrumentalidad eventual, se encuentra circunscrita exclusivamente a los juicios de divorcio, lo cual no se corresponde con la realidad de nuestra mejor doctrina. Por el contrario, en criterio de este Juzgador, este tipo de cautela constituye la objetivación de la tutela judicial efectiva, proclamada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En juicios de nulidad de asamblea, se ha concebido la posibilidad del decreto de medidas mucho más contundentes, como lo son la suspensión de los efectos de la asamblea impugnada. Sobre este punto, es menester traer a colación el criterio sostenido por el Magistrado, Doctor L.I.Z., en su trabajo titulado “La impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima”. Sobre el alcance de las medidas cautelares en procesos donde el controvertido se encuentre circunscrito a la nulidad de una asamblea, dicho autor concibió la posibilidad de suspender los efectos de la asamblea impugnada, aplicando extensivamente el dispositivo contenido en el artículo 136 de la derogada Ley de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, sostiene el Doctor L.I.Z.:

   6. Posibilidad de suspender la ejecución de las decisiones impugnadas.

   Conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil sobre el juicio ordinario, no se le otorga al Juez la facultad de ordenar la suspensión de la ejecución de las decisiones cuya nulidad se solicita. Esta cuestión, cuyo interés para lograr la ejecución de la sentencia declaratoria de nulidad es evidente, no está regulada en el vigente CPC.

   En relación a la nulidad de los actos administrativos, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contiene una disposición especial, cuya aplicación analógica puede hacerse para resolver el problema de la suspensión de la ejecución de las decisiones impugnadas. El texto de tal disposición es el siguiente: ‘Art. 136. A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativos de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio´.

   En el CPCN se amplía el poder cautelar del órgano jurisdiccional, conteniendo disposiciones que, en nuestra opinión, permitirán al juez acordar la suspensión de la ejecución de las decisiones impugnadas con la acción de nulidad. Tales disposiciones son las siguientes: `Art. 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama’. `Art. 588... Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión’. Estas novísimas disposiciones facultan al Juez para que pueda decidir la suspensión de la ejecución de las decisiones, en el procedimiento ordinario de nulidad, sin tener que recurrir a la aplicación analógica que hemos propuesto, una vez que entre en vigencia el CPCN.

   La posibilidad de suspender la ejecución de las decisiones impugnadas es una constante en los sistemas jurídicos que mejor regulan esta materia. Así, en el Código Civil italiano (1942) se establece la siguiente disposición: ‘El presidente del Tribunal o el juez instructor, oídos los administradores y los síndicos, puede suspender, si concurren graves motivos, a petición del socio oponente, la ejecución de la deliberación impugnada, con decreto motivado que se notificará a los administradores’. (En el art 2378).

   En la legislación española de sociedades anónimas (1951) también está prevista la suspensión, conforme al número 4 de su art. 70 que establece: `A solicitud del demandante o demandantes que representen, al menos, la quinta parte del capital social, podrá el Juez, al tiempo de proveer sobre la admisión de la demanda, suspender el acuerdo impugnado, oídos los representantes de la sociedad, quienes podrán solicitar, a su vez, que se aseguren mediante caución los eventuales perjuicios que con la suspensión puedan irrogarse a la sociedad...’

   En la legislación argentina (1972) se contempla la cuestión en estudio así: `Art. 252. Suspensión preventiva de la ejecución. El juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiera causar a la sociedad’.

   En los Ante-Proyectos de Reforma Mercantil (1963), dentro del procedimiento especial de impugnación, está prevista la posibilidad de suspender la ejecución de la decisión impugnada, en la forma que transcribimos: ´2º El Juez, oídos los administradores y los comisarios, queda facultado para suspender la ejecución de la decisión impugnada, siempre que el socio oponente dé caución o garantía suficiente para responder de los daños que pudiera causar a la sociedad’. (Art. 281).

   Entones, si se ha concebido la posibilidad de suspender el asamblea impugnada, aplicando una norma cuyo supuesto de hecho era la pretensión de anulación del acto administrativo; no cabe duda de que puede decretarse una medida cautelar innominada mucho menos contundente, como lo es la designación de un veedor, con atribuciones reducidas a la observación de la administración del ente societario y la realización de inventarios, similares a los estipulados en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil.

   Sobre la alegada inconstitucionalidad

   de la cautelar decretada

   La parte demandada-opositora trae a colación una serie de procedentes jurisprudenciales que proscriben el decreto de medidas cautelares que interfieran con el funcionamiento de los órganos sociales, por considerar que tales medidas devienen en inconstitucionales.

   Adicionalmente, observa este Juzgador que en autos cursa notificación recibida por este Juzgado el día 27 de junio de 2006, relativa a la acción de amparo constitucional incoado por la parte demandada-opositora, donde se han traído a colación dos decisiones dictadas por la sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, donde se han revisado, por vía de amparo constitucional dos medidas cautelares dictadas por este Juzgado, que guardan una muy estrecha similitud con la decretada en este juicio, al punto que las cautelares.

   En la primera de dichas decisiones, vale decir, la dictada el día 18 de diciembre de 2003, recaída en el caso “Cotécnica”, la Sala sentenció lo siguiente:

   Del análisis del auto impugnado, anteriormente citado, se evidencia que al veedor designado le fueron conferidas atribuciones respecto a la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial desarrollada por las empresas cuya liquidación es solicitada en el juicio principal, lo cual no constituiría per se violación alguna a los derechos invocados por el demandante.

   En efecto, del análisis de las atribuciones conferidas al veedor en los primeros cinco (5) numerales del auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se evidencia facultad alguna de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados o en la forma de adquisición, administración o disposición de los bienes de Cotécnica C.A., y sus filiales, consecuencia de lo cual, esta Sala desestima las pretendidas violaciones constitucionales de los derechos a la libertad de asociación, de comercio y de propiedad consagrada en los artículos 52, 112 y 115 de la vigente Constitución. Así se declara.

   No obstante, cuando el auto del 2 de abril de 2003, dictado por el juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impone a los órganos normales de administración de Inversiones Cotécnica, C.A., la obligación de notificar todos los actos que exceden de la simple administración, de someterlos a la opinión favorable del veedor y de atribuir consecuencias sobre la validez de los negocios jurídicos realizados sin la participación previa o sin la opinión favorable del veedor, estaría excediendo los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, violando con ello el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se declara la nulidad parcial del auto impugnado.

   En consecuencia, esta Sala declara la nulidad del auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en todo cuanto concierne a las actuaciones que excedan de la supervisión, control y fiscalización, para convertirse en acciones tendientes a la administración de los bienes de las empresas involucradas, tal como se aprecia de los párrafos del auto accionado que a continuación se transcriben:

   ‘cualquier acto sin la notificación correspondiente carecerá de validez alguna, y comprometerá la responsabilidad personal de los administradores que actúen en contravención a la medida cautelar aquí decretada, así se ordena.

   A su vez, en instrumentación de lo ordenado, en el supuesto de existir una opinión contraria, por parte del veedor, a cualquier decisión del órgano administrador en cuanto a cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de la sociedad, tal situación deberá ser informada de inmediato al Tribunal, quien decidiré, mediante auto, la procedencia o no de la operación planteada, so pena de incurrir en los supuestos planteados en el párrafo anterior, así se decide’.

   •

   En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el día 01 de febrero de este año 2006, recaída en el caso “Fundación La Salle de Ciencias Naturales”, donde la Sala sentenció lo siguiente:

   Del análisis del auto impugnado, anteriormente citado, se evidencia que al veedor designado le fueron conferidas atribuciones respecto de la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial desarrollada por la Fundación, cuya nulidad de asamblea fue solicitada en el juicio principal, lo cual no constituiría per se violación alguna a los derechos invocados por el demandante.

   En efecto, del análisis de las atribuciones conferidas al veedor en los primeros cinco (5) numerales del auto del 23 de mayo de 2005, dictado por el juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se evidencia facultad alguna de administración o disposición, que incidieran en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente fueron designados o en la forma de adquisición, administración o disposición de los bienes de la Fundación La Salle de Ciencias Naturales (FLASA), consecuencia de lo cual esta Sala desestima las pretendidas violaciones constitucionales denunciadas.

   No obstante, cuando el auto del 23 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impuso a los órganos normales de administración de la Fundación La Salle de Ciencias Naturales (FLASA), la obligación de notificar todos los actos que excedan la simple administración, de someterlos a la opinión favorable del veedor y de atribuir consecuencias sobre la validez de los negocios jurídicos realizados sin la participación previa o sin la opinión favorable del veedor, estaría excediendo los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, por lo que se violó con ello el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se declara la nulidad del auto del 23 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así se decide.

   En vista de lo anterior, hay que poner de manifiesto que la razón por la que luego de haber sido parcialmente anulada la cautelar dictada en el caso Cotécnica, este Tribunal decretó una cautelar innominada de alcance similar en el caso de la Fundación La Salle de Ciencias Naturales, por existir presupuestos fácticos distintos. En el último de los casos la suspensión de los efectos de la asamblea impugnada haría retornar a sus cargos a una Junta Directiva sustituida en la asamblea impugnada, por lo que se justificaba una mayor supervisión sobre la actividad desarrollada por los administradores, la cual sería ejercida por la propia Contraloría General de la República. En efecto, es de hacer notar que para el cargo de veedor en el último de los casos se solicitó la colaboración de la Contraloría General de la República, en el sentido de suministrar a este Juzgado una terna de sus funcionarios, de entre los cuales se designaría el veedor que cumpliría las labores de fiscalización de la referida Fundación. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que esta última cautelar se dictó en un proceso de nulidad de una asamblea de un ente fundacional, que tiene un régimen de supervigilancia especialísimo regulad en los artículos 20 y siguientes del Código Civil. En efecto, literalmente reza el Código Civil:

   Artículo 21.- Las fundaciones quedarás sometidas a la supervigilancia del Estado, quien la ejercerá por intermedio de los respectivos Jueces de Primera Instancia, ante los cuales rendirán cuenta los administradores.

   Artículo 22.- En todo caso, en que por ausencia, incapacidad o muerte del fundador, o por cualquier otra circunstancia no pudiere ser administrada la fundación de acuerdo con sus Estatutos, el respectivo Juez de Primera Instancia organizará la administración o suplirá las deficiencias que en ella ocurran, siempre con el propósito de mantener en lo posible el objeto de la fundación.

   Artículo 23.- El respectivo Juez de Primera Instancia, oída la administración de la fundación, sui fuere posible, podrá disponer la disolución de ésta y pasar sus bienes a otra fundación o institución, siempre que se haya hecho imposible o ilícito su objeto.

   (Resaltado del Tribunal)

   En la segunda de las cautelares dictadas por este Tribunal, ese Tribunal dictó la cautelar entendiendo que se encontraba dentro del ámbito de las competencias que en materia fundacional confiere nuestro ordenamiento civil a los Jueces de Primera Instancia, que lo faculta para organizar la administración y suplir las deficiencias que en ella ocurran.

   Ha sido necesario realizar las anteriores precisiones, toda vez que consta en los autos de esta incidencia que los apoderados de la demandada-opositora han atribuido a este Tribunal una negativa a aplicar la interpretación vinculante que ha establecido la Sala Constitucional.

   Aclarado lo anterior, hay que señalar que este Tribunal ha acogido fielmente la interpretación que han dado las sentencias emanadas de la Sala Constitucional, al revisar medidas análogas a la que constituye objeto de revisión en esta oportunidad.

   En efecto, en ambas decisiones se estableció que se excedían las funciones contraloras del veedor cuando se estableció: “... la obligación de notificar todos los actos que excedan la simple administración, de someterlos a la opinión favorable del veedor y de atribuir consecuencias sobre la validez de los negocios jurídicos realizados sin la participación previa o sin la opinión favorable del veedor”.

   Evidentemente, basta proceder a la simple lectura del decreto cautelar para observar que tales extremos han sido suprimidos del texto del mismo. En la cautelar decretada se mantiene la obligación de los administradores de informar al veedor los actos de administración o disposición, lo que resulta indispensable para que el auxiliar de justicia pueda desarrollar la misión de vigilancia, control supervisión y fiscalización que le ha sido encomendada. Tal conducta es la naturalmente ejecutada por el administrador de cualquier sociedad mercantil que está siendo inspeccionada o sea objeto de una auditoría. No obstante, hay que dejar claro que en el decreto cautelar, no se establece ningún tipo de sanción o consecuencia para la omisión de los administradores en tal sentido.

   En consecuencia, no existen en este caso las razones que conllevaron a la anulación (parcial en la primera oportunidad y absoluta en la segunda decisión) de la providencia cautelar decretada por este Tribunal.

   Sin embargo, entiende este Juzgador que el decreto cautelar contra el que se ha ejercido oposición, podría haber excedido los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, al ordenar a todos los accionistas de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, mientras dure este juicio. (Punto “SEGUNDO”, ubicado en la página 7 del decreto cautelar).

   Hay que observar que tal dispositivo es el único que produce alguna innovación respecto del alcance de la medida cautelar que ya ha sido objeto de dos revisiones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Como consecuencia, hecha como ha sido la revisión a que está obligado este Tribunal, luego de haber sido ejercido el recurso ordinario de oposición, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la oposición planteada, revocando parcialmente la cautelar decretada, única y exclusivamente en lo que respecta a la orden impuesta a todos los accionistas de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, de abstenerse de ejecutar cualquier acto de disposición sobre cualquiera de los bienes propiedad de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”, mientras dure este juicio. (Punto “SEGUNDO”, ubicado en la página 7 del decreto cautelar). Así se decide.

   Resuelto lo anterior, observa en este Tribunal que ninguna de las atribuciones conferidas al veedor designado en este caso reviste injerencia en la administración de la sociedad mercantil “HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACIÓN, C.A.”. Así se decide.

   - IV -

En razón de todos los argumento de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: