Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 27 de enero de 2012 fue recibido en este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la ciudadana JHULMIT G.V., titular de la cédula de identidad Nº 7.460.389, asistida por el abogado F.L., Inpreabogado Nº 39.093, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 01 de febrero de 2012, este Tribunal admitió la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar y ordenó abrir cuaderno separado, con copias certificadas del escrito contentivo de la querella, del auto de su admisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte querellante, a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 01 de febrero de 2012, el apoderado judicial del querellante consignó los fotostatos requeridos a los fines de anexársele a las compulsas, así como las copias para la conformación del cuaderno separado. En fecha 03 de febrero de 2012, se abrió el cuaderno separado.

I

DE LA QUERELLA

Narra la querellante que, en fecha 26 de julio de 2010, a través de Acto Administrativo, se le oferta el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), debidamente Aprobado y con las Previsiones Presupuestarias necesarias y ajustadas a derecho, para su otorgamiento, bajo las siguientes condiciones:

• “El monto de la jubilación será el correspondiente a su sueldo integral mensual percibido al 31 de marzo de 2010, de manera regular y permanente.

• Bono de Subvención Económica mensual, sin incidencia salarial, equivalente al 50% de la Unidad Tributaria, por 30 días consecutivos, siendo el monto actual de Novecientos Setenta y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs. F. 975.00), el cual se incrementara cada vez que se modifique el valor de dicha Unidad.

• Se le cancelará el 50% adicional sobre el capital acumulado en Fideicomiso 31/0372010.

• Igualmente, mantendrá los otros beneficios de H.C.M., Caja de ahorros; Póliza Colectiva de Vida y Accidentes Personales, Servicios Funerarios Compensación por sustitución”.

Que, de ser afirmativa la manifestación de voluntad de aceptación, debería firmar, fechar y consignar la comunicación, ante la Oficina de Recursos Humanos de esa Gerencia Regional, antes del 1/08/2010.

Que, aceptó el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES), en las condiciones ofertadas y autorizó a la Gerencia General de Recursos Humanos del INCES, a realizar los trámites administrativos a que hubiere a lugar.

Que, en fecha 30 de Agosto de 2011, es decir, más de un (1) año después, a través de Acto Administrativo GGRRHH/GRL Nº 294000-1053, de manera unilateral, inconsulta y violatoria de sus derechos legítimos, directos y subjetivos además de violentarle el derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos éstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; le notifican que se deja sin efecto cualquier notificación previa, en la que se establezcan condiciones distintas a las allí descritas, por lo que una vez revisado su expediente y encontrándose que cumple con los parámetros de edad y tiempo de servicios necesarios para optar a la Jubilación Especial, se le presentan las nuevas condiciones en la cual se tramitara tal Jubilación Especial, esto es:

• “El monto de la pensión de jubilación, será el correspondiente al salario de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y aprobado por la Vice Presidencia Ejecutiva de la República Bolivariana de Venezuela, a favor de cada uno de los Beneficiarios del presente Plan de Jubilaciones Especiales

• Bono de Subvención Económica mensual, sin incidencia salarial, equivalente al 50% de la Unidad Tributaria, por 30 días consecutivos, el cual se incrementara cada vez que se modifique el valor de dicha Unidad.

• Se le cancelará el 80% adicional sobre el capital acumulado en Prestaciones de antigüedad depositado en Fideicomiso dentro de los 30 días siguientes después de su notificación.

• Prestaciones sociales

• A su vez dentro de los 30 días siguientes a su notificación, se liberan los haberes depositados en Fideicomiso.

• Igualmente, mantendrá los otros beneficios de H.C.M., Caja de ahorro y, Servicios Funerarios”.

Que, de manera unilateral, inconsulta y violatoria de sus derechos legítimos, directos y subjetivos; le notifican que le otorgan la jubilación especial, pero que el monto de la pensión de jubilación, será el correspondiente al salario de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y aprobado por la Vicepresidencia Ejecutiva de la República Bolivariana de Venezuela, a favor de cada uno de los Beneficiarios del Plan de Jubilaciones Especiales; y no como se lo habían ofertado en fecha 26 de julio de 2010; donde el monto de la jubilación sería el correspondiente a su sueldo integral mensual percibido de manera regular y permanente.

Que, el monto de su asignación mensual por concepto de jubilación es de mil treinta y un bolívares con setenta y un céntimos (Bs.1.031.71), mas un bono compensatorio de Bs. 204,93 y un bono de subvención de Bs. 1.140,00, y no su sueldo integral mensual de tres mil seiscientos nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 3.609.92); como se le había ofertado en fecha 26 de julio de 2010; donde el monto de la jubilación sería el correspondiente a su sueldo integral mensual percibido de manera regular y permanente, mas los otros beneficios de H.C.M., Caja de ahorros; Póliza Colectiva de Vida y Accidentes Personales, Servicios Funerarios Compensación por sustitución , así como bono compensatorio y un bono de subvención de alimentación.

Que, se le quitó también de manera unilateral, inconsulta y violatoria de sus derechos legítimos, directos y subjetivos, beneficios como la Póliza Colectiva de Vida y Accidentes Personales.

Que, en el presente caso, la jubilación especial de la que fue beneficiaria, no fue otorgada en v.d.p.d.R.A. tal y como fue ofertada en principio, es decir, cuando la jubilaron, la Administración del INCES, no lo hizo conforme a la propuesta que estaba contenida en el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Que, en la negociación, la Administración no cumplió con su parte y en base a ello, debe entenderse que en su caso particular, y a pesar de haber sido jubilado, se le violentaron derechos constitucionales y legales, pues ciertamente aceptó la oferta de jubilación especial que se le hizo, pero la aceptó bajo unas condiciones y procedimiento previamente establecidos y solo podía ser retirada de la Administración bajo esas condiciones y procedimiento previamente establecidos.

Que, la Actuación Administrativa de jubilarla en condiciones diferentes a las convenidas, sin revisar con detenimiento las normas previamente acordadas que debieron ser cumplidas por ésta para la emisión de tal proveimiento (la jubilación especial), negando así la aplicación a normas y convenios vigentes entre las partes y conformes a nuestro ordenamiento jurídico, incurre por ende en el vicio de falso supuesto normativo de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por tanto es arbitraria y lesiona sus derechos como funcionaria pública, así como también lesiona el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

Que, desde que aceptó la Oferta de Jubilación especial conforme al Acto Administrativo de fecha 26 de Julio de 2010, se le crearon derechos, que con el tiempo (más de 6 meses), se convirtieron en derechos adquiridos, legítimos, directos, subjetivos, inimpugnables e irrevocables, además de configurarse una expectativa y confianza cierta y legitima de derecho.

Que, los derechos adquiridos, legítimos, directos y subjetivos, son inimpugnables, irrevisables e irrevocables en sede administrativa porque se vencieron los lapsos para ello y más cuando estos han creado derecho a favor de los particulares, pues revocar, cambiar, desestimar, rebajar y reducir de manera unilateral y discrecional, alegando autotutela de la administración, los acuerdos realizados para el otorgamiento de la jubilación especial, constituiría una ilegítima revisión de un acto administrativo definitivamente firme en sede administrativa, pues ya tenía desde 30 de septiembre de 2010 cuando aceptó la oferta de jubilación especial conforme al acto administrativo de fecha 26 de julio de 2010, unos derechos que se convirtieron en derechos adquiridos, legítimos, directos y subjetivos, cuando transcurrieron más de seis (6) meses de ofertado y aceptado dicho plan de jubilación especial; es decir; en enero 2011, dicho acto administrativo de fecha 26 de julio de 2010, se volvió irrevisable e irrevocable en sede administrativa, pues se trata de un acto administrativo definitivamente firme en sede administrativa, que causó estado y en consecuencia, en virtud del mismo principio de legitimidad y la presunción de certeza del acto administrativo, crea una expectativa plausible en cabeza del interesado; que en todo caso debió ser – en principio- revisado por la Administración y de considerar alguna irregularidad o vicio, producir un acto administrativo que evidenciara a su parecer tal irregularidad o vicio y que soportara su actuación y luego, la misma Administración de considerar irregular la jubilación o su monto, impugnarlos en sede Jurisdiccional; reconociendo de esta manera el derecho adquirido, legítimo, directo y subjetivo al particular; y que éste, pueda realizar sus alegatos y ejercer las defensas pertinentes en el proceso judicial, lo que trajo como consecuencia el no haberlo hecho, la violación a sus derechos.

Que, la situación de hecho antes descrita constituye una violación de los derechos, según las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 49 y 93.

Que, se procedió a jubilarla en condiciones distintas a las previamente pactadas y convenidas, sin la instauración de un procedimiento tal y como se hizo en fecha 26 de julio de 2010, que era lo procedente y donde se le creó derechos legítimos, directos y subjetivos, que estaba definitivamente firme y por tanto era irrevocable, irrevisable e inimpugnable en vía administrativa porque se vencieron los lapsos para ello y por tanto, es considerado como una cosa juzgada administrativa, que no estaba viciado de nulidad absoluta y que existe como principio de irreversibilidad e irrevocabilidad, cuando estos han creado derechos a favor de los particulares.

Que, no se aperturó un procedimiento, conforme a los artículos 49 y 93 constitucionales, que implican que donde se pueda tomar alguna decisión que afecte a cualquier persona, debe haber un procedimiento y por tanto los particulares tienen el derecho a la notificación, información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera subjetiva, y con mucha mayor razón, si se considera como en efecto se considera, que su jubilación especial era procedente en los términos previamente convenidos, toda vez que eran legales y constitucionales, y por tanto son derechos adquiridos e irrenunciables.

Que, el “INCES”, no consideró apropiadamente los requisitos y condiciones previamente pactadas y convenidas para el otorgamiento de la jubilación especial, lo cual impedía al Organismo otorgar tal beneficio en condiciones distintas.

Que, tratándose entonces de un beneficio, no podía la Administración menoscabar sus derechos inherentes a la situación previamente acordada, el cual debió ser mantenido hasta tanto se ejecutara el otorgamiento del beneficio, es decir, que la Administración no podía proceder de manera diferente como en efecto hizo, conculcándose en consecuencia, los derechos que tenía desde el 26 de julio de 2010.

Que, la Administración del “INCES”, incurre en una desviación de poder, utilizando las potestades que le han sido legalmente atribuidas, para impartir y otorgar un beneficio que no es tal en su caso en particular, amparándose para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso de las competencias, libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto y de su actuación, el cual aparentemente luce adecuada a derecho, correcto, pero que, se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo.

Que, en el presente caso, estamos en presencia del vicio de desviación de poder, por cuanto la Administración se basó ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero el Instituto querellado despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales.

Que, la Administración lo que hizo fue otorgarle la jubilación especial previamente acordada bajo ciertos especificaciones, pero cuando efectivamente la ejecuta, lo hace en condiciones y con requisitos diferentes a los convenidos, rebajándole, reduciéndole, desmejorándole y desconociéndole; derechos adquiridos, legítimos, directos, subjetivos, inimpugnables e irrevocables; cuando le modifica in peus y de manera unilateral, algunos de los conceptos que iban a conformar y constituir su asignación mensual por concepto de jubilación especial, sin un procedimiento que permitiera su defensa; cuando lo cierto, probado y evidente, es que aceptó la jubilación especial conforme a lo ofertado por el Instituto en fecha 26 de julio de 2010.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicita que se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la Administración del “INCES”, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerle algunos beneficios, tales como la Póliza de Vida y Accidentes Personales, que fueron eliminados de manera unilateral, inconsulta y violatoria de sus derechos legítimos, directos y subjetivos, a pesar que se le ofertan en el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Señala al efecto que:

1) Periculum in mora: Con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) exigido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud la hace con base a la interpretación progresiva establecida por la jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales

.

Que, “el peligro o frustración que tiene como ciudadana en esperar el fallo viene dada por que es una persona de casi 50 años de edad y donde sus condiciones físicas, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no podemos decir de esto de las personas que se encuentran en sus condiciones donde su estado de salud pudiera verse afectado, además de que no es fácil en la actualidad por (su) edad, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Vida y otra de Accidentes Personales, así las cosas, ratific(a), que (se) encuentr(a) en una situación desventajosa además de riesgosa; que (su) pensión de jubilación es por demás insuficiente para mantener(se) y mantener a (su) familia, con más razones insuficiente para contratar privadamente Póliza de Vida y otra de Accidentes Personales, no es suficiente (su) pensión para pagar tales gastos y es por lo que resulta lógico y sencillo (su) pretensión cautelar”.

Que, “…esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código De Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y, también cuando esté en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República”. (Periculum in Damni).

2) Fumus B.I.: Que, “con relación a la exigencia del Fumus B.I., esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, a través de la presencia en el expediente de pruebas fundamentales y es el caso, que resulta evidente del escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron. Es decir, indispensable es para acordar alguna de las medidas cautelares, la presencia de dos (2) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber: Periculum in mora y, la necesidad que tiene el recurrente de acompañar el medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama”.

Que, en el presente caso, “el Fumus B.I., esta debida y manifiestamente comprobado, pues est(a) jubilada de manera especial bajo unas condiciones que no fueron las ofertadas y convenidas y por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclam(a) y la Administración; no podía menoscabar (sus) derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero porque es una funcionaria pública de carrera y, segundo, las remuneraciones y beneficios, debieron ser mantenidos, tal y como se ofertó el 26 de Julio de 2010 y que fueron debidamente aceptados, es decir, que la Administración no podía proceder distinto a lo convenido, conculcándose en consecuencia, (sus) derechos”.

Por lo antes expuesto, solicita de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la a la Administración, a mantenerle los beneficios tales como, la Póliza de Vida y Accidentes Personales, que fueron eliminados de manera unilateral, inconsulta y violatoria de sus derechos legítimos, directos y subjetivos, a pesar que se le ofertan en el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del Instituto Nacional de Capacitación Y Educación Socialista (INCES).

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y en tal sentido observa:

Que, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Ahora bien, concatenada la norma anteriormente citada con el artículo 104 de la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se establecen los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, esto es, el fumus b.i. y el periculum in mora, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar favorable en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la medida cautelar versa sobre la solicitud de que se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la Administración del “INCES”, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerle algunos beneficios a la querellante, tales como la Póliza de Vida y Accidentes Personales, que fueron eliminados de manera unilateral, inconsulta y violatoria de sus derechos legítimos, directos y subjetivos, a pesar que se le ofertaron en el Plan de Jubilaciones Especiales por parte del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Para resolver sobre dicha cautelar, observa el Tribunal que la parte querellante argumenta que, “…el peligro o frustración que tiene como ciudadana en esperar el fallo viene dada por que es una persona de casi 50 años de edad y donde sus condiciones físicas, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no podemos decir de esto de las personas que se encuentran en sus condiciones donde su estado de salud pudiera verse afectado, además de que no es fácil en la actualidad por (su) edad, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Vida y otra de Accidentes Personales, así las cosas, ratific(a), que (se) encuentr(a) en una situación desventajosa además de riesgosa; que (su) pensión de jubilación es por demás insuficiente para mantener(se) y mantener a (su) familia, con más razones insuficiente para contratar privadamente Póliza de Vida y otra de Accidentes Personales, no es suficiente (su) pensión para pagar tales gastos y es por lo que resulta lógico y sencillo (su) pretensión cautelar”. En tal sentido observa el Tribunal, que tal argumentación a juicio de quien aquí decide no es válida para sustentar la presunción de buen derecho, amén de ello no existen pruebas que demuestren el perjuicio de difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que lo controvertido en la querella puede serle reparado a la actora al resolverse el fondo del asunto controvertido, si ello fuese procedente, además de que la certeza o no de las denuncias que hace la actora referente a legalidad o no del acto administrativo mediante el cual se le concedió el beneficio de jubilación, solamente podrá ser verificado cuando se cuente con el acervo probatorio, es decir cuando se decida el fondo de la querella, de allí que la cautelar solicitada se declara IMPROCEDENTE, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar interpuesta por la ciudadana JHULMIT G.V., asistida por el abogado F.L., contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L..

LA SECRETARIA TEMP.,

ABG. D.M..

En esta misma fecha 16 de febrero de 2012, siendo las nueve (09:00 a.m.) meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMP.,

Exp: 12-3086/Msi.