Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 16 de Enero de 2006

La controversia quedó planteada de la siguiente forma:

La Parte querellante en su escrito libelar señaló que, mediante Resolución N° 001/2001, de fecha 08 de Enero del 2001, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio L.A. delE.A., suscrita por el Ciudadano Contralor Municipal, fue designado como Adjunto del Contralor.

Asimismo señaló que, en dicha resolución le indicaron que el cargo era de libre nombramiento y remoción; señalando que, para la época en que fue nombrado, se estaba acondicionando la sede de la Contraloría Municipal, por cuanto habían transcurrido mas de 2 meses desde que había sido designado adjunto al Contralor Municipal sin que le hubieren designado oficina alguna en ninguno de los pisos de la casa donde funcionaba la Contraloría, que todas las que habían sido acondicionadas ya habían sido asignadas, mucho menos le señalaron función administrativa que realizar, optando por hacer reclamos sobre el particular en comunicación de fecha 14 de marzo del 2001, recibida en la misma fecha por la Contraloría Municipal; asimismo señaló que el Contralor Municipal lo envió en comisión de servicio a prestar asistencias o asesorías en las comisiones permanentes de participación ciudadana de asesoría legislativa, proyectos vecinales, artesanales, cooperativismo y microempresas del Concejo Municipal del Municipio F.L.A., que regresó de nuevo a la Contraloría Municipal, siendo imposible lograr que el contralor le asignara funciones que realizar ni oficina donde debía desempeñarlas, resistiéndose a que cumpliera con las obligaciones administrativas derivadas del cargo que le fue discernido.

Igualmente señaló que, en el diario el Periodiquito de fecha 23 de septiembre de 2004, apareció publicada la Resolución 071/04 de fecha 03 de septiembre del 2004, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio F.L.A. delE.A., mediante la cual se le notificaba de su remoción del cargo de Adjunto al Contralor que venía detentando, indicándosele en dicha Resolución que le consideraban notificado acerca de la misma, pasados que fuesen 15 días de despacho de la publicación; asimismo señaló que la resolución administrativa de efectos particulares que contiene su remoción, adolece de una serie de vicios, carencias, omisiones o irregularidades fácticas y legales, que hacen necesaria declarar su nulidad, que el Contralor Municipal en dicha Resolución señaló en la misma, que en aplicación del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y del artículo 19 Sobre Ordenanza de la Contraloría Municipal, el cargo de Subcontralor había sido calificado como de libre nombramiento y remoción por parte del Contralor Municipal sin que para ello fuese necesario la apertura de un procedimiento administrativo en forma previa a la remoción, declaración que hace suponer que no existe expediente administrativo alguno, contentivo de las necesarias actuaciones que han debido realizar a fin de determinarse las causales que dieron origen a su remoción, evidenciándose claramente el desconocimiento de su condición de funcionario de carrera que hacía necesaria la apertura de un procedimiento administrativo, por cuanto ejerció cargos de carrera en la Administración Pública Nacional y Estadal, que la condición de funcionario de carrera comporta un status personal que no se pierde, aún cuando en un momento determinado, se acceda a un cargo de libre nombramiento y remoción, que por tal razón, se debió abrir un procedimiento administrativo en forma previa a su remoción, que se violentó el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se acogió la normativa establecida en los Capítulos I, II y III del título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contenidos en los artículos 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 y 89 en concordancia con el 78 ejusdem, solicitando la nulidad absoluta del acto administrativo que ordenó su remoción, contenido en la resolución N° 071/04 de fecha 23 de septiembre del 2004, que se le restituya al cargo del cual fue removido o en otro de igual jerarquía con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su restitución o hasta la fecha de la ejecución de la sentencia; asimismo señaló que la resolución emanada de la Contraloría Municipal careció de motivación o no fue motivada ya que no se formuló expresión suscinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes relacionados con su remoción, limitándose a señalar solamente que era un cargo de Libre Nombramiento y Remoción por parte del Contralor Municipal …” sin que para ello sea necesaria la apertura de un procedimiento administrativo en forma previa a la Remoción”… .; así mismo aseveró, que tal falta de motivación fue violatoria de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el ordinal 5 del artículo 18 ejusdem, y solicitó se declare la nulidad de dicha resolución y la restitución al cargo del cual fue removido; igualmente señaló que no existió el trámite para lograr su reubicación con fundamento en el mes de disponibilidad que le debió ser otorgado antes de proceder a su retiro en los términos ordenados en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se le ha debido conceder la disponibilidad en cuyo caso ha debido la Contraloría Municipal gestionar su reubicación en un cargo del mismo nivel al que ocupaba para el momento en que fue designado para el señalado por el Contralor Municipal como cargo de libre nombramiento y remoción, dando cumplimiento igualmente a lo que establecen los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en todo aquello que colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública; así la falta de tramitación de los procedimientos administrativos previos a su remoción y retiro del cargo de Adjunto al Contralor Municipal, comporta que el acto contenido en dicha resolución se encuentra viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando que se le cancelaran los salarios en base a su último sueldo de Bolívares 23.872,50 diarios.

Por su parte la Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio F.L.A. delE.A. en su escrito de Contestación a la Querella, solicitó que sea declarado Inadmisible el Recurso, por cuanto es evidente la caducidad o prescripción de la acción, que el recurso intentado de conformidad con lo establecido en los artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es Inadmisible; asimismo solicitó se efectuara el recuento del lapso desde el 08 de septiembre del 2004, fecha en la cual quedó formalmente notificado el recurrente, hasta la interposición de recurso en fecha 11 de enero del presente año, a los fines de que se declare inadmisible la presente acción de conformidad con el artículo 19, quinto aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; vista la caducidad o prescripción de la acción; por cuanto el recurrente quedó formalmente notificado del acto administrativo que contiene su remoción al serle publicado el 23 de septiembre del 2004, por lo que la ley establece 3 meses siguientes a la notificación interpuesta, es decir, que éste tenía hasta el 08 de enero del 2005 e interpuso el recurso el 11 de enero del 2005 y su lapso para interponer el recurso, venció el 08 de enero del presente año; asimismo señaló que mediante Resolución N° 001/2001 es designado el recurrente, para ejercer el cargo de Adjunto al Contralor y que la misma resolución establecía, que era un cargo de libre nombramiento y remoción y que mal puede el recurrente reconocer el carácter del cargo, que no es otro que el de libre nombramiento y remoción y él mal podía alegar un carácter de funcionario de carrera que no detentaba, cuando ingresó a la administración municipal, que la notificación del recurrente fue imposible practicarla; por cuanto el domicilio que aparecía en el expediente administrativo ya no era el domicilio actual y que en diferentes oportunidades el recurrente se presentó por el Organismo Contralor, el cual no quiso recibir la notificación, por lo que de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y salvaguardando el derecho a la defensa y al debido proceso, se ordenó publicar el acto administrativo contenido en la Resolución 071/04 de fecha 03 de septiembre del 2004 y que tenía 15 días para darlo formalmente por notificado, situación esta conocida por el recurrente , tal como el mismo lo manifestó en su libelo , y en prueba de ello acompañó copia de la publicación, por lo que, mal puede alegar que existen vicios, carencias, omisiones e irregularidades en el acto impugnado, por lo que se le dio cumplimiento a todas la dispociones legales pertinentes, para que el acto tuviera la eficacia debida, desde su constitución hasta su culminación; por lo que mal puede solicitar que el tribunal lo declare nulo, asimismo señaló que independientemente que el querellante alegue que es un funcionario de carrera, no ingresó a la administración municipal mediante concurso y para ocupar un cargo de carrera, es decir, a la Contraloría Municipal, fue a través de un acto administrativo que claramente dejaba establecido que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto podía ser removido de su cargo, por no encontrarse con un funcionario de carrera; es por lo que no se podía instruir el correspondiente procedimiento disciplinario de destitución, no se podía darle el mes de disponibilidad que establece la Ley , por cuanto es un procedimiento que se le instruye a los funcionarios de carrera; así mismo rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho , todos y cada uno de los argumentos , alegatos, petitorios y pretensiones del recurrente, por resultar improcedentes y contradictorios a la realidad contenida en el expediente administrativo; asimismo enfáticamente rechazó y descartó la posibilidad de que el procedimiento a seguir al recurrente, sea el previsto en los artículos 79 al 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación al procedimiento disciplinario de destitución, aplicable a los funcionarios de carrera, de la misma manera manifestó, que en el escrito recursivo quedó demostrado que el recurrente era funcionario de libre nombramiento y remoción y por cuanto de todos los elementos no se desprende que existe falta de motivación ni prescindencia total y absoluta del procedimiento , ya que al ingresar a la administración municipal, ingresó con un cargo de libre nombramiento y remoción y no a un cargo de carrera; que en ningún momento detentaba un cargo de carrera para la fecha de su ingreso a la Administración Municipal, que fue nombrado para un cargo de libre nombramiento y remoción; y visto que fue respetado el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, es que solicitó que sea declarada sin lugar la acción propuesta; de conformidad con las previsiones del artículo 19, quinto aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia , que no es más que la caducidad de la acción o recurso interpuesto y con vista a los elementos y probanzas contenidas en el escrito de contestación.

El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los Artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este estado quien decide entra a conocer sobre el fondo del asunto debatido, tomando en cuenta todos los elementos aportados con el Libelo y los Antecedentes Administrativos traídos a los autos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo se requiere analizar la caducidad alegada por el órgano recurrido, quien señala que el acto impugnado adolece de caducidad por cuanto el recurrente quedó notificado del acto el 8 de septiembre del 2004, lo que no resulta cierto de las actas procesales, ya que el cartel de prensa donde consta el acto, fue publicado en el periodiquito el día 23 de septiembre del 2004, lo que significa en puridad del derecho que de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que rige las notificaciones impracticables personalmente, que se tendrá por notificado al interesado, pasados que sean quince (15) días después de la publicación, los cuales se computarán de conformidad con el artículo 42 ejusdem por días hábiles y al ejercerse el recurso el 11 de enero del 2005 dicha pretensión se ejerció en el término legal estipulado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.

Ahora bien, el tema a decidir lo constituye la impugnación del Acto Administrativo emanado de la Contraloría del Municipio L.A. delE.A., por cuanto dicho acto presuntamente adolece de vicios de nulidad; en virtud de que en dicha resolución remueven al recurrente del cargo de subcontralor municipal, fundamentado en que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción, alegando el querellante que dicho organismo debía abrir un procedimiento administrativo y concederle un mes de disponibilidad por cuanto él es funcionario de carrera, tal y como lo establece la Ley de Procedimientos Administrativos. Por su parte la Apoderada Judicial del Ente Administrativo señaló, que el querellante en el momento de ingresar al Ente Contralor, lo hizo en un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tal motivo se podía remover de su cargo sin la necesidad de aperturar un procedimiento administrativo.

Ahora bien, decidido lo anterior y revisadas las presentes actuaciones; observa quien decide, que se encuentra plenamente demostrado en autos, que el recurrente es un funcionario de carrera que para el momento de su remoción, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; por cuanto su designación fue para ejercer el cargo de Adjunto del Contralor lo que significa, que era un funcionario de alto nivel, más sin embargo, está demostrado que con anterioridad ocupó cargos de carrera según se desprende de los folios 21 al 25; por lo no requiere de un procedimiento previo con participación del interesado y es así, como en sentencia de la Sala Político Administrativa de la Extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 05 de Febrero de 1999, en el Expediente Nº. 14.239, se determinó que no se requiere de un procedimiento previo con participación del interesado, en el caso de la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por no estar amparado por el derecho a la estabilidad, por lo que por ese concepto no puede hablarse de violación al derecho a la defensa y del debido proceso, pues del acto mismo no se desprende que se le haya imputado al funcionario alguna falta a las reglas del servicio, por ello mal puede considerarse que el acto de remoción, que no es de destitución, vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso del querellante, por lo tanto se desestima de que el acto de remoción esté viciado de nulidad absoluta conforme al Artículo 19 Numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante a lo anterior, tal como se dijo supra, el recurrente es un funcionario de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; por lo que se requiere como condición indispensable para pasarlo a retiro, concederle un mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de su reubicación; actuaciones estas que no fueron cumplidas por lo que se hace procedente ordenar a la administración recurrida, concederle al recurrente un mes de disponibilidad y así como el pago de la remuneración que le corresponde por el referido período a objeto de que en dicho lapso se realicen las gestiones reubicatorias del funcionario y en caso de no ser posible, el funcionario será retirado y notificado de dicho acto e incorporado al registro de elegibles.- Y así se declara.

DECISION

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el Ciudadano: S.C.M., actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos e intereses, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 071/04, de fecha 03 de septiembre de 2004, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio F.L.A. delE.A., suscrita por el Contralor Municipal , publicada en el Diario el Periodiquito de fecha 23 de septiembre del 2004, mediante la cual se le notifica de su remoción del cargo Adjunto al Contralor que venía detentando; todos ampliamente identificados en autos.

Se ordena al Contralor Municipal del Municipio L.A. delE.A., concederle un mes de y así como el pago de la remuneración que le corresponde por el referido período, a objeto de que en dicho lapso realice las gestiones reubicatorias del funcionario y en caso de no ser posible, el funcionario será retirado e incorporado al registro de elegibles.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio.

Se ordena librar Oficio de Notificación, anexándosele copia fotostática debidamente certificada de la Sentencia, al Ciudadano: Síndico Procurador del Municipio F.L.A. delE.A., de conformidad con lo establecido en el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los 16 días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. D.E. ZERPA NARANJO.

LA SECRETARIA,

ABOG. GLENDA DE LOS RIOS.

En la misma fecha se publicó y registró la decisión anterior, siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 p.m.), y se libró el Oficio Nº.___________.

LA SECRETARIA,

ABOG. GLENDA DE LOS RIOS.

DEZN/marleny

cc. archivo.

Exp. N°. RQF-7016