Decisión nº 218 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 21 de Julio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 21 de Julio de de 2.005

195º y 146º

DECISIÓN N° 218-05 CAUSA N° 2Aa.2695-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: F.G.M., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de profesión u oficio Médico Cirujano, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° 4.529.793, hijo de F.G.G. (sic) y de C.M.d.G., residenciado en la calle 67, Avenida C.A., entre avenidas 9 y 9B, Edificio Elizabeth, apartamento N° 6, en Maracaibo Estado Zulia.

R.C.O., de nacionalidad venezolana, natural de Nueva Esparta, de profesión u oficio Médico Pediatra, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° 1.000.171, hijo de R.C.M. y de A.O.d.C., residenciado en la Urbanización Canta Claro, avenida 11A, N° 49B-08, Sector 18 de Octubre, en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: J.A. VERGARA PEÑA, LALINE RIVERA DE VERGARA, R.P., M.A.C. y P.C. Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 12.390, 10.343, 56.915, 40.815 y 34.093 respectivamente.

VICTIMAS: K.V.M.D.B., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 7.808.968, residenciada en la Urbanización M.N., calle 6A, N° 170 en Maracaibo, Estado Zulia.

A.V.M., mayor de edad, venezolana, Abogado, titular de la cédula de identidad N° 7.808.967.

REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS: H.B.E., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 6.580.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada M.M.M.P., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público.

DELITO: LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 422 ordinal 2° del Código Penal.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Representante Fiscal M.M.M.P., y la ciudadana A.V.M., asistida por el Profesional del Derecho H.B.E., contra la decisión N° 817-05, dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Mayo de 2005.

Esta Sala de Alzada en fecha 01 de Julio del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL

Se evidencia en actas, que la recurrente interpone su recurso conforme a los ordinales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:

Manifiesta en el PRIMER MOTIVO de su escrito, que el juzgador refiere en su decisión que “vista la solicitud interpuesta por la defensa del imputado F.G., respecto al cambio de calificación jurídica, existen suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, el tipo penal compatible con la conducta descrita por la Representación Fiscal se corresponde con la descrita en el ordinal 2° del artículo 422 y que refiere al delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS”, exponiendo que tal afirmación es sustentada por el juez, en base a que en ninguna fase de la investigación, se pudo determinar con certeza que la conducta de los imputados estuviera influenciada por el ánimo de causar un daño a la víctima.

Añade la accionante que el juzgador también señaló en su decisión, que el riesgo era inevitable, por cuanto la víctima al momento de practicársele la Intervención, contaba con treinta y ocho (38) años de edad y pesaba ciento veintiséis (126) kilogramos de peso físico.

Ante tales argumentos la Representante de la Vindicta Pública indica que todos sabemos que toda persona goza de derechos que son inherentes a su naturaleza humana, cuya vigencia le garantiza una existencia digna en lo individual y una convivencia armónica con los demás miembros del conglomerado social. Estos derechos se les conoce comúnmente como “Derechos Humanos”, en el presente caso se hace referencia al derecho a la vida. Sin embargo en la medicina moderna y contemporánea mucho se habla de BIOETICA, lo cual es una disciplina, es una (sic) que correlaciona la filosofía con las ciencias de la salud, que intenta establecer las bases para procurar el máximo beneficio en la salud y bienestar de los pacientes y de la sociedad.

Manifiesta el Representante Fiscal que el ejercicio de la Medicina moderna se caracteriza por un énfasis en los factores de riesgo, las medidas preventivas, el desarrollo tecnológico, la investigación, todas estas facetas de la práctica médica tienen una carga bioética importante, pero, desviarse de las normas de conducta no sólo trae censura social, ni dictados de la propia conciencia moral, sino además consecuencias legales que deben ser investigados con toda objetividad para evitar una impunidad desproporcionada.

Alega que en este caso el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia consideró que se estaba frente a un hecho punible, por lo que se permitió valorar las pruebas, para hacer un cambio de calificación, cambio éste que según su propia decisión se determinó porque la conducta desplegada por los médicos no era de causarle un daño a la hoy víctima, preguntándose lo siguiente: ¿Acaso no es correcto ser previsivo y verificar que todas las situaciones o por lo menos casi todas las situaciones estén dadas para que una paciente con una obesidad mórbida tal como lo plantea el mismo juez, pueda ser atendida? ¿No deben tomarse las medidas preventivas necesarias?. Igualmente, se pregunta la Representante Fiscal ¿Por qué obvia ciudadano juez que quien llama a la empresa AMEZULIA, para que la paciente sea trasladada a otro centro hospitalario es un Médico cercano a la familia de la hoy víctima y no los Médicos tratantes?. Para reforzar sus argumentos cita un extracto de la sentencia N° 430 de fecha 12 de Noviembre de 2004.

Señala también la apelante que el cambio de calificación no fue suficientemente motivado por el juez, dejando a la Vindicta Pública y a la víctima en un estado de indefensión, porque no sólo se aparta de lo planteado en la investigación sino que además permitió al juez decretar un sobreseimiento por prescripción.

En el SEGUNDO MOTIVO del recurso plantea que la calificación jurídica realizada por el juez de control, declara LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL intentada por el Ministerio Público y por la víctima, y por ende declara el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA. Resultándole inentendible e inexplicable, que el juzgador en un hecho tan engorroso médico y jurídicamente haya sobreseído la causa, previo cambio de calificación jurídica.

Indica la recurrente que si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal, expresando sucintamente, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, no es menos cierto, que si bien el cambio de calificación jurídica conlleva al SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, POR CUALQUIERA DE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA, ESTA POTESTAD ESTA LIMITADA, CUANDO EN VIRTUD DE LA NATURALEZA DE LA CAUSA, ÉSTA SÓLO PUEDE SER DILUCIDADA EN EL DEBATE DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO.

En el aparte denominado PETITORIO solicita se revoque la decisión emanada del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11/03/05, en la cual se resolvió el sobreseimiento de la causa de conformidad con el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en el procedimiento seguido en contra de los ciudadanos F.G.M. y R.C.O., por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio de K.V.M.D.B..

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA VICTIMA A.V.M.

La ciudadana A.V.M., debidamente asistida por el profesional del Derecho H.B.E., interpone su recurso de la manera siguiente:

Señala que apela de la decisión emanada del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de acuerdo a lo establecido en los ordinales 1°, 3°, 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el hecho que el Código Penal, distingue la parte material del acto de Lesiones, que es el delito tipo, de la CULPA, y el contenido de esa extensión del delito que, en algunos casos, pudiera interpretarse como el grado de participación cuya actuación aumenta, disminuye o eximen de pena.

Con respecto a los ordinales 1° y 3° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta que en la decisión dictada, la misma se limitó a desechar en forma general los delitos aplicados tanto en el escrito de acusación presentado por el Fiscal del Ministerio Público, como la acusación particular, dándole una calificación distinta, para lo cual no estaba facultado, por existir una calificación previa, dada por la CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, donde en v.d.e. ordenó la aplicación de una medida sustitutiva en contra de los acusados, por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS POR DOLO EVENTUAL (sic); considera la recurrente que con esta situación se ha subvertido el orden procesal y constitucional, pues sin evidenciarse hechos nuevos y contrariando lo decidido, modifica el juzgador el calificativo por LESIONES CULPOSAS, con la finalidad de pronunciar la prescripción de la acción, sustituyéndose en defensor de los acusados y entrando a conocer sobre el fondo de la causa, lo cual es una violación del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejando sin lugar o rechazando tácitamente la acusación fiscal y la querella particular propia de la víctima.

En el aparte denominado PRINCIPIO DE INMUTABILIDAD DE LA COSA JUZGADA, manifiesta la accionante que en el Derecho Penal existe una regla muy importante “NON BIS IN IDEM”, que encierra la verdadera y propia preclusión, por lo que, ante la identidad legal del hecho acordado por la Corte, no puede ser juzgado una segunda vez o sometido a un nuevo pronunciamiento por el mismo hecho, salvo que existiesen en autos, nuevos elementos que así lo determinasen, lo cual no es el caso de autos, pues, tanto la Corte como el tribunal en funciones de control, establecieron sus criterios bajo la óptica directa del expediente Fiscal, quien no realizó ninguna nueva actuación, ni consta en autos, que la defensa propusiese alguna. Por lo que prevalecen pues, los elementos estimados por la Corte Tercera de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la calificación del delito, confiriéndose a dicha decisión el carácter de cosa juzgada.

Continúa y expone que la cosa juzgada sólo puede ser objeto de alteración o anulación y es con el recurso de revisión, como medio extraordinario de impugnación, lo cual debe hacerse por ante el tribunal que dictó la decisión, más no en la forma presentada en la audiencia preliminar.

Con respecto al ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que la sentencia es demasiado gravosa, a favor de la defensa y en contra de su grupo familiar, en la misma se lesionan disposiciones constitucionales y legales, pues existen errores de derecho, por lo que impugna la decisión dictada en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como de derecho.

Indica que en el presente caso, el tribunal erró al decidir en el acta de la audiencia preliminar, por las razones expresadas, y al mismo tiempo, tratar de corregir los errores cometidos por la defensa, quienes pretendieron anular las pruebas presentadas por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y de la acusación privada, situación que al tratar de analizar en la audiencia preliminar, el juez invocó aspectos de fondo del asunto y así se observa en la decisión, por ser materia que sólo corresponde al juicio oral y público, tal como lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal, número 342-05, de fecha 08 de Marzo de 2005.

Por otra parte, alega que la sentencia emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no sólo es un irrespeto a las partes, por la forma grotesca de su contenido, porque si bien después de haber sido recusado, cuando la Corte Superior, ordena que se realice la audiencia preliminar, ha debido inhibirse hasta por razones de ética profesional, pues si bien es cierto que las heridas correspondientes a la recusación, producto del interés manifiesto del titular de ese Tribunal Primero de Control (sic) en concederles una medida menos gravosa o la plenitud de la libertad a los acusados, toda vez que dicha solicitud fue negada por el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control (sic), sin embargo, para la parte acusadora era de esperar lo sucedido, pues no es menos cierto que en la persona del titular del despacho son evidentes las cicatrices de dicha recusación, la cual expresó claramente al pretender ponerle fin al juicio de la manera más abrupta e indecorosa, pasando por encima de la decisión del tribunal superior, erigiéndose como tribunal revisor de las decisiones de la Corte Superior, o mejor dicho, MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, lo cual se colige como un exceso en el uso de la facultad jurisdiccional dentro del proceso.

Añade la apelante que, entró a analizar la prescripción, de una manera muy alegre, pues las LESIONES GRAVISIMAS CULPOSAS, prevista y sancionada en el artículo 420 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 413, como delito tipo de lesiones, y el 416 todos del Código Penal, ha debido ser presentada como una excepción en la oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la forma como se desarrolló la audiencia preliminar y al decir de los resultados obtenidos, se plantearon situaciones, tanto de hecho como de derecho, que sólo corresponden o son propias del juicio oral y público, haciendo eco en el dictamen del juez, transgrediendo el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la recurrente que con dicha resolución se le causa un gravamen irreparable, pues si bien es cierto que la juez de control erró al calificar el delito de Lesiones Culposas, no es menos cierto, que el hecho de decirlo (sic), los exime de toda culpa, por error en la calificación, y pretender reformar de esa manera, impidiendo la acusación fiscal, así como la querella privada, asumiéndolo el juez en la audiencia preliminar, como si se tratara de un error de forma, cuando dicha modificación incide sobre la penalidad del acusado, lo cual la convierte en una reforma de fondo, ya que, se le pretende aplicar una pena distinta, la cual no puede ser hecha sobre la base de los mismos elementos de hecho y de derecho aportados, como se evidencia de autos, por el contrario tiene que traer a colación elementos nuevos, refiriéndose a la carga de las partes, lo que significa que tanto el Fiscal, el querellante como el imputado tienen la misma obligación de presentar, antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en nuevos hechos, y en tal sentido, cita el contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agrega la apelante que los hechos acontecidos constituyen un grave daño irreparable a la víctima, no sólo con la imputabilidad e injustificada decisión, sino también, por el acto criminal que ha dejado indefensa e inútil en un encierro cuadrapléjico de por vida a una persona sana, madre de familia y al grupo familiar, por la inobservancia de las más elementales previsiones médicas, que según lo expresado por la defensa, estaban previstas y pudieron evitarse, tanto con el tratamiento previo al parto, a fin de que fuera en condiciones satisfactorias a la intervención a que se iba a someter, lo cual es materia y responsabilidad del Médico tratante, como es el caso de F.G.M., de igual manera corresponde responsabilidad al pediatra, R.C.O., pues no es sólo la función de obtener el feto y reanimarlo, si no por el contrario, es de su obligación prevenir, las condiciones de la madre, a fin de garantizar el éxito o la vida de ambos, pues pareciera que el pediatra no tiene responsabilidad, cuando realmente, ha debido señalar el riesgo, abstenerse de participar o recomendar una clínica en mejores condiciones, obviando su ganancia económica en una u otra, y ello en vista de que ambos Médicos conocían perfectamente bien a la paciente. Pretender por este medio ponerle fin a un proceso, sin entrar a determinar el daño irreparable que causa las razones de dicho proceso, se encuentra lejos de toda lógica legal y humana.

En el aparte denominado FUNCIÓN JURISDICCIONAL DEL JUEZ DE CONTROL, expresa la recurrente que el juez de control, según lo expresa el Código Orgánico Procesal Penal, durante la etapa preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, decretará las medidas de coerción que fuere pertinente, realizará la audiencia preliminar y aplicará el procedimiento de admisión de los hechos.

Refiere, igualmente, que el juez de control es el encargado de hacer cumplir las garantías procesales, es decir, es la persona que controlará los excesos de las partes, en la igualdad de oportunidades en el proceso, incluyendo al Fiscal del Ministerio Público.

En el aparte denominado CLASIFICACIÓN DEL ERROR, ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO, argumenta que hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones del hecho, pero se yerra con respecto a la prohibitiva de ese hecho; y hay error de hecho, cuando conociendo la ley, se yerra en las condiciones que acompañan al hecho.

También expresa que la ignorancia del derecho, no exime de delito, ni falta. La excepción podría aceptarse en nuestro derecho, modificándose la disposición del artículo 60 del Código Penal, como opina CHIOSSONE, cuando se trata de delitos cometidos en lugares apartados de la República donde sea fácil presumir que la vigencia de la ley no ha sido conocida para el momento de la perpetración y por personas mentalmente primitivas. En estos casos, los jueces quienes conocen el Derecho, podrían tomar en cuenta estas circunstancias para excusar al autor del hecho.

Finalmente, solicita que el presente recurso sea admitido y sea anulada la decisión del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar, cuyo conocimiento se le asigne a otro tribunal de control, a fin de mantener el equilibrio entre las partes.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE FISCAL

Los Abogados J.A. VERGARA PEÑA, LALINE RIVERA DE VERGARA y R.P.T., con el carácter de defensores del acusado F.G.M., proceden a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Manifiestan que con respecto a los aspectos señalados por la recurrente, la defensa hace las siguientes consideraciones:

No demuestra la recurrente, que en efecto, en la fase de investigación no se produjeron suficientes, lícitos y pertinentes elementos de convicción para demostrar que la conducta de los imputados en ningún momento estuvo influenciada por el ánimo de causar daño a la víctima, en efecto, si la recurrente quería desvirtuar lo afirmado por el juez que dictó la decisión recurrida, tenía necesariamente que hacer un planteamiento y un análisis de la figura jurídica del Dolo Eventual, que califica una conducta no dolosa en forma directa , es decir, una conducta influenciada por el dolo directo, el dolo presente en los delitos eminentemente intencionales, sino por el dolo indirecto, denominado Dolo Eventual, y en tal sentido citan la definición de dolo eventual expresado por los autores Hernado Grisanti Aveledo y A.A.S., en sus obras Lecciones de Derecho Penal. Parte General y Derecho Penal Venezolano, respectivamente.

Continúan y exponen que es por todos conocidos, que la figura de DOLO EVENTUAL, no está descrita ni regulada en nuestro Código Penal, es un concepto que maneja la doctrina, cuya existencia y validez no niegan los Abogados defensores, sino que quieren advertir que presenta una problemática que se viene manejando con sumo cuidado, dado que el Dolo Eventual se ubica en una zona limítrofe entre el Dolo Directo y la Culpa con Representación, precisamente en una zona difusa, donde es muy tenue la diferencia y puede llevar a equívocos sumamente gravosos. Para reforzar el anterior criterio citan lo que al respecto afirman los autores J.B., en su obra La Tentativa. El Dolo. Estudios de Derecho Penal General, y A.Q.R., en su texto La Culpa y el Dolo.

Sostienen que el Dolo Eventual, como una modalidad que es del Dolo (sic), no puede presumirse, es necesario probar su existencia con elementos de convicción lícitamente obtenidos e incorporados al proceso, es necesario, que esté plenamente comprobado, pero lo que ha sucedido en el presente caso, es que cuando la Fiscalía presenta los imputados ante el juez de control, les atribuye el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, A TITULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 411 en su último aparte, concatenado con el artículo 422, ordinal 2° del Código Penal, en la audiencia de presentación de imputados, el juez de control, ejerciendo el control jurisdiccional, ordenando el proceso, específicamente en relación con la tipicidad, le atribuye a los hechos la pre-calificación jurídica de LESIONES CULPOSAS GRAVES, tipificado en el numeral 2° del artículo 422 del Código Penal, y la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones al conocer de un recurso de apelación, revoca la pre-calificación jurídica dada por el juez de control y le atribuye a los hechos como (sic) LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 416 del Código Penal, decisión que respetan, pero no comparten, porque la Fiscalía en su errada apreciación de los hechos e inexplicablemente en la pre-calificación jurídica, incurre en una gran confusión, imputando un delito culposo a titulo de dolo eventual, esto en opinión de la defensa es motivado a que aprecia y fundamenta su imputación en elementos de convicción ilícitos, por haber sido obtenidos sin cumplir con las formalidades que establece el Código Orgánico Procesal Penal, y por no haber hecho un análisis de una de las clases de dolo como es el dolo eventual.

A título ilustrativo mencionan uno de los elementos de convicción apreciado por la Fiscalía para su imputación: El informe técnico e inspección sanitaria, realizada por las doctoras M.R. e I.M., quienes no son funcionarios de investigación, ni fueron designadas por el juez de control, lo que trajo como consecuencia, que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, pre- calificara los hechos en la fase de investigación como LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS, A TITULO DE DOLO EVENTUAL, apreciando como elemento de convicción precisamente ese informe técnico e inspección sanitaria, realizada por dos doctoras que no son funcionarios de investigación, y que no fueron nombradas y juramentadas por el juez de control.

Los profesionales del Derecho se preguntan ¿Qué elementos convicción demuestran que su defendido el doctor F.G.M. consideró como posible o probable que la víctima sufriera un paro cardio-respiratorio durante la intervención quirúrgica? La respuesta es ninguno, agregando que el único examen médico legal que constituyen un elemento de convicción lícito, por haber sido rendido por el médico forense GASAN MAKAREN, presenta como conclusión que la paciente sufrió de HIPOXIA CEREBRAL durante el “ACTO ANESTESICO”, por lo tanto si la ciudadana K.V., fue víctima de algún delito, quien lo ejecutó, la respuesta también es obvia, LA ANESTESIÓLOGO QUE ES LA QUE REALIZA EL ACTO ANESTESICO, opinando que aquí radica lo grave de la parcializada investigación realizada por la Fiscalía durante más de cuatro años, la anestesiólogo o anestesióloga, no fue identificada, y consecuencialmente, no fue imputada.

Señalan quienes contestan el recurso que los planteamientos y análisis anteriores no fueron hechos por la recurrente, sino que ésta habló genéricamente de los derechos humanos, los cuales no han sido vulnerados, porque a la paciente se le prestó asistencia médica y fue sometida a un acto médico, donde el riesgo médico es residual, estadísticamente previsto y permitido como riesgo en si.

Por otra parte, la defensa, aclara el significado de la palabra BIOÉTICA, literalmente significa ética de la vida, y tiene como eje el respeto por la persona humana y el reconocimiento de su dignidad. Planteándose la siguiente interrogante ¿Es que acaso el Doctor F.G.M. no tenía un profundo respeto por la víctima, a quien le unían lazos de amistad y era su paciente, acaso irrespetó su dignidad por realizarle una intervención quirúrgica (cesárea) en una clínica modesta, pero que funcionaba públicamente, sin ningún tipo de restricción por parte de las autoridades sanitarias y que si contaba con los equipos necesarios e indispensables para realizar ese tipo de intervención?.

A las alegaciones de la recurrente con relación a que el A quo valoró las pruebas, los profesionales del Derecho manifiestan que el juez de control no se permitió, no se tomó una atribución que no tenía, por el contrario haciendo uso de un derecho y al mismo tiempo cumpliendo con el deber impuesto en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y previa apreciación no de las PRUEBAS, sino de los elementos de convicción cursantes en las actas y los expuestos en la audiencia preliminar, el juzgador atribuyó a los hechos una pre-calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal y a la de la víctima.

En relación con lo decidido en la sentencia dictada, explican este punto a través del contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando, lo planteado por el autor E.P.S. “…En ningún caso se permitirán que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones propias del juicio oral y público… (Omissis)…sin embargo, esto no quiere decir que no pueda tocarse el fondo de la controversia en la audiencia preliminar…”

Finalizan este primer punto señalando que la recurrente se contradice cuando después de afirmar que el juez se permitió valorar las pruebas para hacer un cambio de calificación, afirma que el cambio de calificación jurídica no fue suficientemente motivado, lo cual no es cierto, así como tampoco el argumento de que el cambio de calificación jurídica permitió al juez decretar un sobreseimiento por prescripción, pues el cambio de calificación jurídica no permitió, sino que impuso al juez la obligación de decretar el sobreseimiento por prescripción, porque para admitir la acusación, así sea parcialmente el juez debe dejar constancia además de la comisión del hecho punible, que la acción penal para el enjuiciamiento de ese hecho no esté prescrita, porque si lo está, siendo la prescripción de orden público, debe ser declarada de oficio por el juez, entre otras cosas para evitar dictar un auto de apertura a juicio por un delito para cuyo enjuiciamiento está prescrita la acción penal, y consecuencialmente, evitar, por inoperante un juicio oral y público sobre delitos ya prescritos.

Con respecto al segundo motivo de la apelación, se permiten señalar, en virtud de la sentencia invocada por la Representante Fiscal de fecha 08-03-05, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, que de la lectura de la misma se evidencia que no está prohibido decretar el sobreseimiento de la causa, por cualquiera de las causales de procedencia, sólo está limitada esa declaratoria, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate del juicio oral y público. La naturaleza de la causal de prescripción de la acción penal, no hace necesario que se dilucide en el debate del juicio oral y público, en primer lugar, porque la prescripción es materia de orden público que debe ser decretada de oficio por el juez en cualquier estado y grado del proceso; y en segundo lugar; para decretar la prescripción de la acción penal sólo hay que precisar qué hecho punible se considera probado con los elementos de convicción lícitos existentes en la causa y luego fijar la fecha de comisión del hecho y realizar una sencilla operación matemática que determina el tiempo transcurrido desde la fecha de ejecución del hecho hasta la fecha en que ha sido admitida la acusación fiscal, que es el único acto interruptivo de la prescripción durante la fase de investigación y el inicio de la fase intermedia.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA VICTIMA

Los Abogados J.A. VERGARA PEÑA, LALINE RIVERA DE VERGARA y R.P.T., con el carácter de defensores del acusado F.G.M., proceden a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

La defensa considera que la recurrente confunde el concepto de COSA JUZGADA, porque por definición recibe esta denominación toda cuestión que ha sido resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme de los tribunales de justicia. En efecto, la cosa juzgada es un principio o garantía procesal, la cual se encuentra contenida en el artículo 21 del titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal.

Estiman que en el presente caso, no ha habido vulneración del aludido principio o garantía procesal, porque la decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones, donde hubo un cambio de calificación jurídica y se le atribuyó a los hechos las pre-calificación jurídica de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, se produjo en la fase de investigación, específicamente cuando la Corte de Apelaciones conoció el recurso de apelación de autos, interpuesto contra la decisión dictada por el juez de control en la audiencia de presentación de imputados, evidentemente, en una fase inicial del proceso, cuando todavía no había sido presentado el escrito de descargo de la defensa, donde se analizó uno a uno los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público como fundamento de su acusación, y se argumentó y fundamentó porque esos elementos de convicción no son lícitos, ya que no fueron producidos conforme al Código Orgánico Procesal Penal, ni se habían expuesto los argumentos que se invocaron en la audiencia preliminar, todo lo cual surtió el efecto, de despojar de validez, de licitud y pertinencia esos supuestos elementos de convicción, además se presentaron nuevos elementos de convicción en el ofrecimiento de pruebas. De tal manera, que el juez de control que recibió ese escrito de descargo presentado por la defensa y realizó la audiencia preliminar, no sólo pudo apreciar que los elementos de convicción en que se fundamenta la acusación fiscal, son ilícitos e impertinentes, sino que pudo apreciar nuevos elementos de convicción, señalados tanto en el escrito de descargo como en el acto de la audiencia preliminar, y en consecuencia pudo decidir el cambio de calificación jurídica, sin vulnerar ningún principio o garantía procesal, porque no había cosa juzgada, ya que la decisión de la Corte de Apelaciones no producía el efecto de la cosa juzgada, ni para dictar esa decisión la Corte de Apelaciones tenía los argumentos expuestos en el escrito de descargo y en la audiencia preliminar.

En relación con la regla “NON BIS IN IDEM”, que significa no dos veces sobre lo mismo, la misma no tiene aplicación en este proceso, de manera, que ninguno de los dos conceptos pueden ser aplicados en esta causa, porque la decisión de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones (sic), no es una sentencia definitivamente firme, dictada después de concluido el juicio oral y público, sino una decisión dictada en la fase de investigación, en la cual no pudieron ser apreciados nuevos elementos de convicción, nuevos argumentos como los expuestos en el escrito de descargo y en la audiencia preliminar.

Consideran los Abogados defensores, que la víctima recurrente, al igual que lo hizo la Fiscal apelante imputa al juez que dictó la decisión recurrida que cometió un error de derecho cuando en la decisión dictada en la audiencia preliminar supuestamente invocó aspectos de fondo del asunto, que sólo son materia del juicio oral y público, argumentos que fueron desvirtuados con el mismo alegato planteado en la contestación efectuada al Representante Fiscal.

Esgrimen que la víctima recurrente, afirma que los hechos hoy sometidos a proceso causaron un gravamen irreparable porque dejaron en un encierro cuadraplégico de por vida a una persona sana, por la inobservancia de las más elementales previsiones médicas, que eran previsibles y pudieron evitarse, con el tratamiento previo al parto, lo cual es responsabilidad del doctor F.G.M.. No obstante, señala la defensa que en el escrito de descargo se argumentó que la víctima fue sometida a control médico durante el embarazo, que cuando llegó a la primera consulta pesaba 85 kilogramos y tenía la tensión alta, que se le recomendó dieta, y se le prescribió un medicamento para regular los niveles de tensión arterial, recomendaciones que la paciente no cumplió y es por eso que en el último control llegó a pesar 126 kilogramos y mantenía niveles de tensión alta. Estos hechos no fueron desvirtuados, ni por la Fiscal ni por la víctima en la audiencia preliminar, ni existen en actas ningún elemento de convicción que lo desvirtúe, por lo que concluyen que no es imputable a la conducta del médico la inobservancia de las recomendaciones y tratamientos ordenados al paciente, y que éste, llegada la fecha del parto, por ser la conducta médica a seguir, decidió realizar una intervención quirúrgica de las denominadas cesáreas, y es precisamente cuando se está realizando la intervención que se presenta el inesperado evento del paro cardio-respiratorio, el cual produjo la HIPOXIA CEREBRAL, que dejó las secuelas ya conocidas.

Consideran importante destacar que según el informe médico legal N° 5123, de fecha 09-08-2004, suscrito por el doctor GASAN MACKAREM, las causas de la hipoxia se producen durante el acto anestésico, y precisamente ESE ACTO MEDICO LO REALIZA LA ANESTESIOLOGA, quien es la que suministra la anestesia, prepara la paciente para el acto quirúrgico y le dice al médico que todo está en orden y que proceda a la intervención.

Agregan que, en ese preciso acto anestésico, es que ha debido en forma oportuna, centrarse la investigación de la Fiscalía, ha debido proceder a identificar a la anestesióloga, recibirle declaración y luego practicar las diligencias pertinentes, pero lamentablemente nada de esto sucedió, por el contrario, la investigación estuvo en Fiscalía más de tres años, ya que el hecho ocurrió el 23 de Junio de 2001 y es el 15 de Noviembre de 2004, cuando la Fiscalía imputa a los hoy acusados y el 31 de Enero de 2005, es cuando presenta acusación.

En el aparte del PETITORIO solicitan que por los argumentos de hecho y derecho expuestos, sean declarados SIN LUGAR los recursos interpuestos.

DE LA DECISION DE LA SALA

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizados los recursos interpuestos, así como los escritos de contestación a los mismos, y luego de un estudio de las actas que integran la presente causa, consideran pertinente destacar lo siguiente:

…la actividad del profesional de la salud requiere ser analizada desde un punto de vista jurídico y, en lo que aquí nos atañe, desde un punto de vista jurídico penal, a los fines de salvaguardar, por una parte, al profesional de la salud en el ejercicio de actividad, noble y necesaria; y por la otra, al paciente que está bajo el cuidado y que, por decirlo coloquialmente, se “pone en manos” del profesional de la salud, con todas las consecuencias que ello pudiera generar.

En efecto, se trata del tema de la organización de peligros en el paciente por parte del profesional de la salud y la conexión que ello puede tener con la llamada posición de garante de Derecho Penal, siendo así podemos enmarcar la materia dentro de lo que se tiene a bien denominar como Derecho Médico, disciplina que implica una cosmovisión, pues en ella convergen diversas ramas, como el Derecho Penal…

La teoría de la imputación objetiva lo que persigue es determinar si un resultado puede ser imputado a una determinada persona como consecuencia de su comportamiento, desde un punto de vista objetivo-normativo, teniendo como base el llamado principio de riesgo, es decir, del peligro que haya creado el autor.

Es por ello que asiste la razón a Rudolphi cuando expresa que “un resultado antijurídico causado por una conducta humana, sólo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y ese peligro también se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado”…

El profesional de la salud tiene una posición de garante frente al paciente, en virtud de la asunción en la esfera jurídica de éste, esto es, por la relación médico-paciente asumida por ambos. La posición de garante del médico podemos evidenciarla en lo postulado por el artículo 27 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, el cual establece que: “Si el médico tuviere motivo justificado para no continuar asistiendo a un enfermo, podrá hacerlo a condición de: 1. Que ello no acarree perjuicio a la s.d.p.. 2. Que comunique su decisión con suficiente anticipación. 3. Que suministre la información necesaria para que otro médico continúe la asistencia”. Como se desprende de la norma citada, el médico debe garantizar en todo caso la s.d.p., por lo que se ha establecido esta suerte de requisitos para que el médico pueda dejar de asistir al enfermo. Ello además, adminiculado con lo dispuesto por el artículo 1º del Código de Deontología Médica, que categóricamente dice: “El respeto a la vida y a la integridad de la persona humana, el fomento y la preservación de la salud, como componentes del bienestar social, constituyen en todas las circunstancias el deber primordial del médico”.

Así pues, el médico y el profesional de la salud en general, ostentan muchas veces, una posición de garante frente al paciente, por lo que deben evitar el daño a éste, a pesar de que ese daño pueda concretarse, pero en forma de infortunio, por accidente, por lo que tal resultado desafortunado para la víctima-paciente no será imputable al profesional de la salud.

En este punto es necesario precisar que, para hablar de una posición de garante deberá tenerse en cuenta el contexto en el que actúe la persona…

(Tomado de la obra “Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal”” del autor A.R.M., pags 177-186). (Las negrillas son la sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto el profesional de la salud, (pretendiendo aludir con ello a todo personal especializado que tiene a su cuidado en determinado momento a un paciente, lo que incluye tanto a los médicos, como los paramédicos y el personal de enfermería), debe observar una posición garante del cuidado del paciente, para lo cual dispondrá de pautas de precaución y organizará determinados riesgos en la esfera personal del mismo, de manera que sea soportable o tolerable su exposición al peligro, siempre en aras de procurar el bienestar del enfermo, convaleciente o de la persona que tiene a su cargo.

En el caso de autos, la conducta que se dice desplegada por los profesionales de la salud imputados, pareciera no ser la más idónea, aun cuando ello puede ser desvirtuado en el debate en el contradictorio y no mediante el análisis sucinto de los elementos de convicción y de los alegatos de las partes, así como también, estiman los integrantes de esta Sala que el informe levantado por las doctoras I.M. y M.E.R., Supervisora Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z. y Jefe de la División de M.E.E. y P de Salud de la Dirección Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., respectivamente, se desprende que la clínica donde fue atendida la ciudadana K.V.M., sólo era apta para atender consultas externas, el cual resulta un medio de prueba permitido por la ley.

En este orden de ideas, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente, acotar algunas consideraciones sobre la teoría de la previsibilidad, expuestas por el autor A.L.G.N., en su obra “El Delito Culposo”, pág. 117.

Teoría objetiva-subjetiva. Para quienes sostienen esta tesis la previsibilidad debe determinarse de acuerdo con la capacidad normal de prever que tiene la clase social o profesional a que pertenece el sujeto. Se debe mirar no la capacidad previsiva del imputado, sino la que debía tener atendidos factores como la edad, la salud, la profesión y la clase social. Al campesino se le debe exigir la previsión de su medio…

(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, dada la calificación imputada por el Ministerio Público, en su escrito acusatorio, la cual fue dictaminada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y dado el cambio efectuado por el juzgador en el acto de audiencia preliminar, una vez examinado el comportamiento de los imputados de autos, señalan con respecto al Dolo lo siguiente:

…el elemento intelectual del dolo comprende el conocimiento, la previsión o la representación del significado, de la trascendencia antijurídica del acto; es menester que el agente sepa que el acto que se propone realizar es un acto antijurídico, pero no es menester que la persona tenga un conocimiento científico, técnico-jurídico del significado del acto que se propone realizar, no es menester que la persona sepa a cuál tipo legal o al cuál tipo penal es adecuado el acto que se propone realizar, ni mucho menos mes menester que sepa en cuál artículo del Código Penal está previsto ese delito, ni tampoco es menester que sepa la pena que acarrea la perpetración de tal delito, porque de exigir ciertamente toda esa serie de conocimientos referentes al acto, habría que llegar a la conclusión de que sólo los abogados, y en especial los penalistas, podrían obrar dolosamente. Por tanto, basta con el conocimiento profano del significado antijurídico del acto, basta con que la persona sepa que es un acto de cuya realización debe abstenerse, llámesele como se le llame: inmoral, ilegal, antijurídico, antisocial, o simplemente malo, para que la persona obre dolosamente cuando realiza tal acto que sabia no debía realizar…

. (Las negrillas son de la Sala).

Con respecto al Dolo Eventual, resulta interesante plasmar lo siguiente: “…éste existe cuando el agente se representa, ya no como seguro, ya no como cierto, sino meramente como posible o, mejor aún como probable, un resultado típicamente antijurídico que en principio él no desea realizar, sino que desea realizar una conducta distinta de ese resultado típicamente antijurídico ya previsto como posible, más aún como probable…

El agente no desea realizar el resultado antijurídico, que ha previsto como probable, pero continúa desarrollando su actividad inicial, a pesar de que no confía en que su buena suerte, su pericia, impida la actualización de ese resultado típicamente antijurídico”. (Extraído de la obra “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General, del autor H.G.A., pags. 193 y 198). (Las negrillas son de la Sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta forzoso concluir, para quienes aquí decide, que la calificación jurídica que se ajusta a la conducta desplegada por los profesionales de la salud, es la determinada por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia: “LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL”, delito este previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal.

Los integrantes de esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aclaran que en el presente caso no se violentó la cosa juzgada, la cual se define como “lo resuelto en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, por sentencia firme, contra la cual no se admite recurso, salvo el excepcionalísimo de revisión”, ni el principio No Bis In Idem, que significa que "no cabe aplicar dos sanciones por una misma infracción, ni acusar segunda vez por igual hecho”, por cuanto no existe aún sentencia firme. (Definiciones tomadas del Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de G.C.).

Así como también, difieren los integrantes de esta Sala de Alzada de lo afirmado por la Representante Fiscal, relativo a que el A quo no motivó suficientemente el cambio de calificación, ya que de actas se desprenden los argumentos esbozados por el juzgador, no obstante que esta motivación indujo error en aplicación de la norma sobre calificación, así como tampoco están de acuerdo con el argumento relativo a que el juez valoró las pruebas, para el dictado de su decisión, dado que lo que hizo fue examinar los elementos de convicción, así como tampoco comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado lo expresado por la representante de la víctima relativo a que el juez profesional debió apartarse del conocimiento de la causa una vez recusado, por cuanto dicha recusación fue declarada sin lugar, por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Así pues, realizado un minucioso análisis de todo lo anteriormente expuesto, en concordancia con las actas que integran la presente causa, no comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considerando quienes aquí deciden, ajustado a derecho, realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la Representante Fiscal y por la víctima, interpuestos contra la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2005, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Se MODIFICA la calificación jurídica dada por el A quo al delito imputado, por el de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana K.V.M.. TERCERO: Se ANULA la decisión recurrid y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un tribunal distinto al que pronunció la decisión apelada, dejándose sin efecto, por ende el sobreseimiento de la causa. CUARTO: Se MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, decretada a los ciudadanos F.G.M. y R.C.O., ya identificados, de conformidad con el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la detención domiciliaria, la cual deberá ser ejecutada por el juzgado de control correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la Representante Fiscal M.M.M.P., y por la ciudadana A.V.M., asistida por el Abogado H.B.E., contra la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Se cambia la calificación del hecho por el de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, de conformidad con lo pautado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana K.V.M.. TERCERO: Se ANULA la decisión apelada, y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, por ante un Tribunal distinto al que pronunció la recurrida, dejándose consecuencialmente, sin efecto el sobreseimiento decretado. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, decretada a los ciudadanos F.G.M. y R.C.O. ya identificados, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al arresto domiciliario, la cual será ejecutada por el tribunal de control correspondiente.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE - Ponente

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelación Juez de Apelación

ABOG. H.E.B.

Secretario

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el No. 218-05, en el libro respectivo, se compulsó por secretaria copia de archivo, se libraron las boletas de notificación Nos. 288-05, 289-05, 290-05 y 291-05, las cuales fueron remitidas con oficio No. 702-05

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.