Decisión nº PJ0142008000085 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 18 de Abril de 2008

Alega el demandante ciudadano F.J.M.S. que comenzó a prestar servicios como Logger (Analista de Muestreo) el 27 de noviembre de 1995 para la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A, en varios puntos geográficos pertenecientes a Petróleos de Venezuela S.A (P.D.V.S.A), hasta el día 15 de junio de 1998, fecha en la cual fue despedido por la demandada sin justa causa; habiendo prestado sus servicios durante un lapso de dos (2) años, seis (6) meses y ocho (8) días.

Que devengó como salario “A” la cantidad diaria de Bs. 31.681,69, salario este que comprende lo estipulado por unidad de tiempo (salario básico) que es igual a la cantidad de Bs. 2.100,00; más ayuda de ciudad por la cantidad de Bs. 500,00 diarios, más Bono de Campo por la cantidad de Bs. 3.666,66 diario, más Viáticos de Campo (gastos de Comida o de Manutención) por la cantidad de Bs. 1.569,33 diarios, más Ayuda para Vacaciones por la cantidad de Bs. 204,16 diarios, más Participación en los Beneficios (Proporcional) por la cantidad de Bs. 3.381,84 diarios, más Horas Extraordinarias nocturnas por la cantidad de Bs. 1.975,04, más descanso legal (Domingos) por la cantidad de Bs. 850,50 diarios, más descanso semanal contractual (Sábados) por la cantidad de Bs. 637,87 diarios, más medias horas de tiempo de reposo y comida (laboradas) la cantidad de Bs. 129,93 diarios, más bono de producción por la cantidad de Bs. 16.666,66 diarios.

Que devengó como salario “B” la cantidad diaria de Bs. 61.865,69, salario este que comprende lo estipulado por unidad de tiempo (salario básico) que es igual a la cantidad de Bs. 18.333,33, más ayuda de ciudad por la cantidad de Bs. 1.600,00 diarios, más Bono de Campo por la cantidad de Bs. 6.000,00 diario, más Viáticos de Campo (gastos de Comida o de Manutención) por la cantidad de Bs. 3.000,00 diarios, más Ayuda para Vacaciones Fraccionada por la cantidad de Bs. 2.037,03 diarios, más Participación en los Beneficios (Proporcional) por la cantidad de Bs. 10.150,09 diarios, más Horas Extraordinarias diurnas por la cantidad de Bs. 10.614,96, más descanso semanal legal (Domingos) por la cantidad de Bs. 5.499,99diarios, más descanso semanal contractual (Sábados) por la cantidad de Bs. 4.124,99 diarios, más medias horas de tiempo de reposo y comida (laboradas) la cantidad de Bs. 678,49 diarios.

Reclama los siguientes conceptos y cantidades al período comprendido desde el 27 de noviembre de 1995 hasta el día 18 de junio de 1997: 1.) 60 días de Antigüedad Legal por la cantidad de Bs. 1.900.901,40, 2.) 60 días por Compensación por Transferencia la cantidad de Bs. 600.000, 3.) Antigüedad (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) la cantidad de Bs. 1.921.684,65 y 4.) Indemnización por despido Injustificado (Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo) e Indemnización sustitutiva del Preaviso (Artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo) la cantidad de Bs. 1.522.514,00.

Reclama los siguientes conceptos y cantidades: 1.) 60 días de Preaviso (Artículo 104 y 106 Ley Orgánica del Trabajo) por la cantidad de Bs.3.722.872,80, 2.) 90 días por concepto de Antigüedad por la cantidad de Bs. 5.584.309,20, 3.) 45 días de Antigüedad Adicional por la cantidad de Bs. 2.792.154,60, 4.) 45 días de Antigüedad Contractual por la cantidad de Bs. 2.792.154,60, 5.) 15 días de Vacaciones Fraccionadas, correspondientes al periodo comprendido desde el 27-11-1997 al 30-05-1998 la cantidad de Bs. 930.718,20, 6.) 19.99 días de Ayuda para Vacaciones Fraccionadas (Bono Vacacional), correspondientes al periodo comprendido desde el 27-11-1997 al 30-05-1998 la cantidad de Bs. 366.666,58, 7.) 30 días de Vacaciones Vencidas, correspondientes al periodo comprendido desde el 27-11-1996 al 27-11-1997 la cantidad de Bs. 1.307.397,90, 8.) Participación de los Beneficios Proporcional (Utilidades), correspondientes al periodo comprendido desde el 01-01-1998 al 30-05-1998, más 15 días correspondientes al mes de Junio de 1998 la cantidad de Bs. 1.522.514,40, 9.) Diferencia en el pago del sueldo o salario básico mensual (Cláusula No. 5 del Contrato Colectivo Petrolero) la cantidad de Bs. 1.235.000,00, 10.) Salarios Básicos por el retardo en el pago de las Prestaciones Sociales (Cláusula No. 65 del Contrato Colectivo Petrolero) la cantidad de Bs. 4.033.332,00 y 11.) Daño Moral la cantidad de Bs. 20.000.000,00.

Todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano F.M. a la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A, así como también a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo y Gas S.A la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 93 CENTIMOS (Bs. 48.709.706,93).

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda la demandada sociedad mercantil C.S. C.A alega lo siguiente:

Admite la existencia de la relación laboral entre el F.M.S. y la sociedad mercantil C.S. C.A, desempeñándose en el cargo de Asistente de Ingeniería de Mud-Logging , desde su fecha de ingreso el 27 de noviembre de 2005 hasta el 18 de junio de 1998.

Niega que el actor haya sido despedido de manera injustificada, siendo lo cierto que el trabajador dejó de asistir a sus labores ordinarias los días 15, 16, 17 y 18 de junio de 1998, es decir, que a pesar de corresponderle como obligación laboral estar de guardia en el taladro o pozo petrolero al cual había sido asignado, en virtud de ello en fecha 18 de junio de 1998 la patronal decide despedir por causa justificada por encontrarse inmerso en las causales contenidas en los literales “f” y “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que consignó participación de despido ante el Juez de Estabilidad Laboral del Estado Monagas. En vista de tal situación manifiesta la demandada que el actor en fecha 16 de julio de 1998 intenta solicitud de calificación de despido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo la misma declarada extemporánea.

Que el cargo desempeñado por el ciudadano F.M. como Logger (Analista de Muestreo), encaja perfectamente en los presupuestos y condiciones contenidas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser las funciones inherentes a su cargo las siguientes: Recoger muestras en el campo de explotación, perforación o exploración, según sea el caso, para su posterior análisis en un departamento diferente al de él, es decir que su única tarea es la de recoger la muestra. Muestras estas que no son tomadas de manera continua sino por el contrario representan tareas intermitentes. Además, esta función por su naturaleza, importancia y consecuencias de resultado solo puede ser encomendada a personal de confianza, y esa precisamente es la calificación del cargo desempeñado por el demandante.

Seguidamente la accionada hizo una negativa de todos y cada uno de los hechos alegados y reclamados por el actor en su escrito libelar, por cuanto el mismo manifiesta no ser ciertos, por lo tanto en base a los alegatos expuestos en la contestación, niega que le adeude al trabajador los conceptos por este reclamados por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

FUNDAMENTOS DE LA CO-DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda la co-demandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A alega lo siguiente:

Niega que el actor sea acreedor a la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, por lo que niega que haya prestado servicios en instalaciones petroleras ubicadas en distintos puntos geográficos del Estado Zulia, en consecuencia niega que el actor haya sido despedido de manera injustificada por la empresa C.S.d.V. C.A, por lo que no es beneficiario de las Indemnizaciones prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega la inexistencia de inherencia y conexidad entre la actividad que desarrolla C.S.d.V. C.A y la Industria Petrolera, es decir, PDVSA Petróleo S.A; por otra parte aduce la co-demandada que en el supuesto negado que los servicios de la empresa C.S.d.V. C.A sean inherentes y conexos con la actividad de producción del petróleo y así mismo, en el supuesto negado que su mayor volumen de ingresos provenga de dicha industria, el actor nunca laboró en obras que fuera beneficiaria la empresa PDVSA Petróleo S.A.

Alega que el demandante ciudadano F.M. a lo largo de su libelo de la demanda incurre en error al pretender que simultáneamente le sean cancelados beneficios legales y contractuales.

Seguidamente la accionada hizo una negativa de todos y cada uno de los hechos alegados y reclamados por el actor en su escrito libelar, por cuanto el mismo manifiesta no ser ciertos, por lo tanto en base a los alegatos expuestos en la contestación, niega que le adeude al trabajador los conceptos por este reclamados por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos:

1. ) Determinar si existe o no inherencia o conexidad entre las co-demandadas C.S.d.V. C.A y PDVSA Petróleo S.A.

2. ) Determinar el marco legal aplicable en la presente controversia, es decir la Convención Colectiva Petrolera o la Ley Orgánica del Trabajo, según el cargo desempeñado por el ciudadano F.M..

3. ) Verificar si los montos y conceptos reclamados por los actores por motivo de de prestaciones sociales y otros conceptos laborales se encuentran o no ajustados a derecho.

4. ) Verificar la existencia del hecho ilícito declarado por el actor y así determinar si existe o no el daño moral reclamado.

   CARGA PROBATORIA

   Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal, que siguiendo las reglas procesales contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) el cual establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

   …Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral,

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo)

   1) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta.

   Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

   Verificados los alegatos expuestos por las partes, se crea la necesidad de determinar el balance de la carga probatoria:

   En este sentido en la presente causa se determinará o no la procedencia de las pretensiones alegadas por las partes, con relación a las defensas opuestas por las empresas co-demandadas, cabe señalar que ésta deberán ser probadas por la parte que la invoca, es decir, recae en cabeza de las co-demandadas probar, la procedencia o no de los conceptos reclamados por los actores en su escrito libelar, así como el marco legal aplicable y en cuanto a la carga de determinar si existe o no inherencia o conexidad entre la empresa demandada C.S.d.V. C.A y PDVSA Petróleo S.A corresponde a la actora determinar tal situación.

   Igualmente se impone la carga de la prueba a la trabajadora demandante demostrar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, en virtud de los hechos expuestos en su escrito libelar (Confrontar doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba sobre procedencia del daño moral: M.d.M. contra Colegio Amanecer 17/02/2004, Andine de Ruiz contra ELEBOL 14/09/2004). Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   1.) Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

   2.) PRUEBAS DOCUMENTALES

   Copia simple de Manual de Descripción de Cargo (M-GRH-02) emanado de la empresa C.S.d.V. C.A, en Julio de 1997, marcado con la letra “A”, la cual corre inserta desde el folio 290 al folio 293, observando esta sentenciadora que la misma no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio ya que de la misma se desprenden las actividades inherentes al cargo de Logger. Así se decide.

   Copia certificada de constancia de recibos de pago correspondiente al periodo 15-04-1998, marcado con la letra “B”, la cual corre inserta al folio 271.

   Copia certificada de c.d.P. de pago de fecha 31-03-1998, marcado con la letra “C” (folio 272).

   Copia certificada de planilla de pago de Utilidades de fecha 28-11-1997, marcada con la letra “D” (folio 273).

   Copia certificada de recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 1995-1996, marcado con la letra “E” (folio 274).

   Observando esta sentenciadora que las documentales antes descritas fueron impugnadas por la co-demandada tal y como consta en diligencia que riela al folio 404, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Copias certificadas de Estado de Cuenta Inteligente de la entidad Bancaria Inter Bank , las cuales rielan a los folios 275 y 276, observando esta sentenciadora que dichas documentales nada aportan para dilucidar la controversia por lo que no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Copia simple de contrato colectivo petrolero celebrado entre las filiales de Petróleos de Venezuela S.A y la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus similares de Venezuela (FEDEPETROL) y la Federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos (FETRAHIDROCARBUROS), la cual corre inserta desde el folio 303 al folio 390, esta alzada acoge el criterio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. Así se decide.

   Copia simple de Acta constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil Apache Log Drilling, la cual corre inserta desde el folio 294 al folio 297, de la cual solicitó su exhibición, observando esta sentenciadora que mal podría otorgársele valor probatorio a la misma por cuanto dicha acta constitutiva es de una empresa que no forma parte en la controversia. Así se decide.

   Copia simple de Acta de Asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A, la cual corre inserta desde el folio 298 al folio 302, observando esta sentenciadora que la misma nada aporta para dilucidar la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   3.) PRUEBA DE INFORMES

   Solicitó prueba informativa a las siguientes entidades:

   1. Gerencia de Contratación, Registro Auxiliar de Contratistas de la empresa PDVSA Petróleo S.A.

   2. Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)

   3. Departamento de Relaciones Laborales de la empresa PDVSA Petróleo S.A.

   En cuanto a las referidas pruebas informativas observa quien juzga que la representación judicial de la parte demandante en fecha 23 de noviembre de 1999, renuncia a la evacuación de las mismas (folio 457), por lo que este Tribunal superior no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   4. Entidad Bancaria Inter Bank, Banco Universal, observando este Tribunal Superior que consta al folio 435, resultas de dicha prueba informativa bajo el No. VPS.GI.No. 5824, en la cual informan que la cuenta No. 003-114996-9 es una cuenta tipo Nómina aperturaza por la empresa C.S.d.V. C.A, para el pago de los salario del ciudadano F.M., sin embargo la misma nada aporta para dirimir la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   5. Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo don R.G. (IUTM), observando este Tribunal Superior que consta en autos resultas de dicha prueba informativa bajo oficio No. D:665/99, inserta desde el folio 437 al folio 441, de la cual se evidencia información sobre el pensum de los Técnicos Superiores en Geología y que en este se desarrolla la materia relacionada con la medición de parámetros geológicos durante la perforación con Unidades Mud Logging, así como ciertos parámetros del manejo de unidades mud-logging, sin embargo posteriormente la representación judicial de la parte demandante renuncia a tal prueba por lo que no se le otorga valor probatorio alguno, aunado al hecho que esta nada aporta para dilucidar al controversia. Así se decide.

   4.) PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   Solicitó la exhibición a las co-demandadas de la Lista de Precios, efectiva 01-01-1998, emanada de C.S.d.V. C.A recibida y aprobada por la Gerencia de Perforación y Contratación de PDVSA, la cual se encuentra marcada con la letra “I” (folio 278 y del folio 281 al folio 289), observando esta sentenciadora que los mismos no fueron exhibidos por la parte demandada en la oportunidad correspondiente (folio 429), por lo que se tiene como exacto el contenido de los mismos, sin embargo, las mismas no coadyuva a dirimir la controversia, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Solicitó la exhibición de Comunicación signada bajo el No. CGG9804.08, así como también de la Comunicación fechada en Lagunillas el día 02 de febrero de 1998, las cuales se encuentran marcadas con las letras “J” y “K”, respectivamente (folio 279 y 280), los cuales fueron solicitados a exhibir a la parte contraria, observando esta sentenciadora que los mismos no fueron exhibidos por la parte demandada en la oportunidad correspondiente aunado al hecho que los mismos fueron impugnados por la co-demandada tal y como consta en diligencia que riela al folio 404, y en cuanto a su validez probatoria no se le otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aporta para dilucidar la controversia. Así se decide.

   5.) PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos D.A.G.G., D.G., H.J.M.Á., E.V.H., H.g. y A.V.R..

   D.A.G.L. (Del folio 446 al folio 448)

   Una vez juramentado el testigo y habiendo manifestado no tener ningún impedimento para declarar dijo ser “amigo de Francisco y vengo a declarar lo que trabaje en C.S. con él”; así mismo manifestó conocer a las co-demandadas C.S.d.V. C.A y PDVSA Petróleo y Gas, de seguidas dijo que era cierto que el actor laboró para la demandada desde el 27 de Noviembre de 1995 hasta el 15 de junio de 1998 desempeñándose como analista de muestreo en instalaciones petroleras, que la demandada es contratista de PDVSA, que el último salario devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 400.000,00, de seguidas la parte promovente le pregunta que si estuvo presente cuando el actor fue despedido el día 15 de junio de 1998 dijo que sabia que había sido despedido, pero no sabia en que lugar exactamente, ni por que lo habían despedido. Habiendo finalizado el ciclo de preguntas de la representación judicial de la parte actora, procedió el testigo a ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada a quien dijo que trabajó para la empresa C.S.d.V. C.A, que su relación laboral con la demandada terminó el 17 de junio de 1998 siendo su ultimo cargo el de Logan lo que se refiere a analista de muestreo, que trabajó con el ciudadana f.M. en el mismo cargo y en el turno de guardias, dijo que el significado de control geológico conlleva a la recolección, análisis y descripción de las muestras de canales o ripio, que le consta el último salario devengado por el actor por la nómina de pago, que le consta que el actor trabajó por turnos guardia o equipos durante 14 o más días incluyendo sábados y domingos por cuanto el testigo laboró con el actor en las mismas, que le consta por boca del afectado que a partir del mes de junio de 1997 los viáticos fueron aumentados a la cantidad de Bs. 5.000,00 diario y el bono de campo a la cantidad de Bs. 10.000,00 diarios y que cuando han realizado el control geológico de un área, se quedan en el área por cuanto quien decide cuando se retiran es la empresa tratante, observando esta sentenciadora que de la misma se evidencia funciones inherentes al cargo desempeñado por el actor, así como también ciertas operaciones realizadas durante el control geológico, así como también el salario último salario básico devengado, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En lo relativo a la testimonial de los ciudadanos D.A.G.G., H.J.M.Á., E.V.H., H.g. y A.V.R., observa esta sentenciadora que las mismas no fueron evacuadas en la oportunidad legal correspondiente por lo que no material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   1.) Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

   2.) PRUEBAS DOCUMENTALES

   Copia certificada de participación de despido de fecha 18 de junio de 1998 ante el Juez de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, marcado con la letra “B”, el cual corre inserto desde el folio 76 al folio 80, observando este Tribunal Superior que la misma no fue atacada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado, que el ciudadano F.M.Y. quien desempeñaba el cargo de Asistente de Ingeniería de Mud-Logging I, desde el 27-11-1995 hasta el día 18-06-1998, siendo su último salario Básico mensual la cantidad de Bs. 400.000,00, adicionándole por concepto de Ayuda de Ciudad la cantidad de Bs. 20.000,00, Bono/Campo la cantidad de Bs. 10.000,00 y por concepto de Bono Nocturno la cantidad de Bs. 5.000,00; fue despedido por la sociedad mercantil C.S. C.A por estar inmerso en las causales prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Copia certificada de Solicitud de Calificación de Despido de despido incoada por el ciudadano F.M. contra la sociedad mercantil C.S. C.A ante extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, marcada con la letra “C”, la cual riela desde el folio 81 al folio 88, observando esta sentenciadora que la misma no fue atacada por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, quedando de ella evidenciado el procedimiento incoado por el actor a fin de que fuera reenganchado a sus labores habituales de trabajo para la demandada. Así se decide.

   Copia simple de demanda incoada por el ciudadano C.P.G. contra la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signado bajo el No. 12.103, la cual corre inserta desde el folio 163 al folio 200; Copia simple de demanda incoada por el ciudadano contra la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A por ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signado bajo el No. 12.118, la cual corre inserta desde el folio 201 al folio 236; y Copia simple de demanda incoada por el ciudadano M.P.G. contra la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signado bajo el No. 10.676, la cual corre inserta desde el folio 237 al folio 261, observando esta sentenciadora que dichas documentales no son objeto de prueba y tomando en cuenta que los actores son personas ajenas a la controversia, no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA

   1.) Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

   2.) PRUEBA DOCUMENTAL

   Copia Certificada de compulsa librada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, constante de treinta y seis (36) folios útiles, la cual corre inserta desde el folio 125 al folio 160, observando este Tribunal Superior que la misma no es objeto de prueba, por cuanto son actos procesales que corren insertos en las actas, en consecuencia no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo analizado las probanzas aportadas por las partes así como también los alegatos de apelación formulados por la demandada, observa esta Juzgadora que por la forma en como la parte demandada como dio contestación a la demanda ha quedado admitida expresamente la prestación de servicio personal del trabajador demandante, el tiempo de servicio y el cargo desempeñado por el actor, quedando contradicho en primer lugar si existe o no inherencia o conexidad entre la empresa demandada C.S. C.A y PDVSA Petróleo y si el demandante según el cargo desempeñado tenía funciones inherentes a las de un trabajador de confianza o si ejercía un cargo de nómina diaria, para finalmente poder determinar si le corresponde o no la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

   Al respecto considera necesario esta Sentenciadora señalar lo relativo a la inherencia y conexidad entre las empresas codemandadas C.S.d.V. C.A. y PDVSA PETRÓLEO S.A. alegada por el demandante, de ello observa esta Juzgadora la problemática que surge entre contratantes y contratistas, y que afecta de algún modo a los trabajadores, por lo que será necesario aclarar lo establecido por la LOT referente a la conexidad e inherencia. En efecto, desde la fecha en que las expresiones: “inherente” y “conexo” fueron incorporadas a la legislación venezolana, es decir, desde la reforma de la Ley del Trabajo del 4 de mayo de 1945, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante ser ellas la clave indispensables para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente.

   En consecuencia cabe señalar lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo así como sobre lo cual rezan los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: “Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto.

   Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   a) Estuvieren íntimamente vinculados,

   b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

   c) Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   En los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Habiendo analizado la normativa antes transcrita, valoradas como han sido las probanzas que rielan en autos y tomando en cuenta la primacía de realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores; siendo que el actor demandó en principio a las dos empresas que fungían como contratante – contratista, la parte actora no logró demostrar la responsabilidad solidaria entre la empresa C.S.d.V. C.A y PDVSA Petroleo S.A, por tal motivo se excluye a la empresa PDVSA Petróleo S.A de la condena total en el juicio que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano F.M. contra la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A, conforme a lo previsto en el articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Determinado lo anterior, el régimen legal aplicable en el caso de marras para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales será la Ley Orgánica del Trabajo; en virtud de que en el escrito libelar fue solicitado el cálculo de los conceptos reclamados de conformidad con el Contrato Colectivo Petrolero y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   En cuanto a las pruebas documentales denominadas RECIBOS DE PAGO consignadas por la parte demandada recurrente en la celebración de la audiencia pública y contradictoria de apelación, las cuales rielan desde el folio 779 al folio 834, esta Superioridad no les otorga valor probatorio alguno, en virtud de la extemporaneidad de las mismas, dado que la oportunidad legal para promover pruebas en el nuevo proceso laboral es en la primera Audiencia Preliminar, todo conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el salario devengado por el actor, observándose con respecto a este punto que correspondía a la demandada demostrar sus alegatos, pero siendo que la accionada no cumplió con dicha carga, se debe tener como cierto el salario señalado por el actor en su escrito libelar, sin embargo procederá quien juzga a verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos que formaran parte de dicho salario.

   Establece la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

   Seguidamente el artículo 133 en el parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo señala a los fines de determinar lo correspondiente al salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente para la prestación de su servicio. Por tanto quedan excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que consideradas por la ley no tienen carácter salarial.

   De la misma manera es necesario establecer el último salario integral devengado por el actor, con el cual habrán de determinarse las indemnizaciones que le corresponden a causa de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado. Dispone el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “El salario base de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior … (omissis) …A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. … (omissis)”

   Al respecto del salario denominado como “A” y “B” por el actor en su escrito libelar considera esta Alzada que:

1. ) El actor demanda los conceptos de Horas Extraordinarias nocturnas, descanso legal (Domingos), descanso semanal contractual (Sábados), como parte del salario, sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de abril de 2005 (CASO: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela S.A) preciso que la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias, disponibilidad las 24 horas y Horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por ser las mismas circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia y visto que el demandante no demostró haber laborado en horas nocturnas, bien sean diurnas o nocturnas, ni tampoco haber laborado sábados o domingos, no proceden los montos reclamados por tales conceptos, ni que los mismos formen parte integrante del salario.

2. ) Igualmente el actor demanda los conceptos de ayuda de ciudad, Bono de Campo, Viáticos de Campo (gastos de Comida o de Manutención) y medias horas de tiempo de reposo y comida (laboradas), como parte del salario, sin embargo, todos y cada uno de estos conceptos conforman parte del salario según lo previsto en la cláusula No.4 de la Convención Colectiva Petrolera, y al ser el régimen aplicable en el caso de marras la Ley Orgánica del Trabajo, no proceden los montos reclamados por tales conceptos, ni que los mismos formen parte integrante del salario.

   Sin embargo, en cuanto al último salario normal devengado por el ciudadano F.M., se desprende de la documental que riela desde el folio 76 al folio 80, consignada por la demandada se encontraba conformado por los siguientes conceptos:

   Último Salario Básico Mensual………………… Bs. 400.000,00

   Ayuda de Ciudad…………………………….……Bs. 20.000,00

   Bono/Campo…………………………….………...Bs.10.000,00

   Bono Nocturno………………………….…………Bs. 5.000,00

   ULTIMO SALARIO NORMAL MENSUAL……...Bs. 435.000,00

   De la documental en cuestión la que anteriormente se describe no arroja convicción suficiente a esta Juzgadora de que efectivamente se le aplicaba la Contratación Colectiva Petrolera al trabajador, sin embargo para no desmejorar las condiciones del actor al momento de la terminación de la relación laboral, y en base al principio in dubio pro operario se tomarán dichos conceptos en cuenta para el último salario normal.

   Seguidamente, pasa esta Superioridad a determinar los conceptos y montos reclamados por el ciudadano F.M. de la siguiente manera:

   FECHA DE INICIO: 27 de Noviembre de 1995

   FECHA DE TERMINACION: 15 de Junio de 1998

   CARGO: LOGGIN

   DURACION DE LA RELACION LABORAL: 02 años, 06 meses y 08 días

   ÚLTIMO SALARIO BASICO DIARIO: Bs. 13.333,33

   ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 14.529,62

   ÚLTIMO SALARIO NORMAL DIARIO: Bs. 14.500,00

   Antigüedad

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad corresponde tomar en consideración, en primer lugar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 27 de noviembre de 1995 hasta el 15 de junio de 1998, y en segundo lugar corresponde para el referido cálculo la aplicación del articulo 666 literal “a” ejusdem para el periodo comprendido entre el 27/11/1995 al 18/06/1997, así como también la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Períodos para cálculo

   27/11/1995 al 26/11/1996 30 días x salario normal

   27/11/1996 al 18/06/1997 (6 meses y 22 días) 30 días x salario normal

   19/06/1997 al 15/06/1998 60 días x salario integral

   En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la antigüedad prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 ejusdem, se debe calcular en base al salario integral devengado en el mes correspondiente por el trabajador demandante de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x 15 días Utilidades / 12 meses / 30 días).

    Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).

    SALARIO INTEGRAL DIARIO

   Salario normal diario + Alícuota de Bono vacacional + Alícuota de Utilidades

   En este mismo orden de ideas, establece el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “c”, el cual extiende la antigüedad del trabajador a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, antigüedad esta que será calculada con base a los salarios integrales que devengo el trabajador mes por mes con base a 5 días tal como lo señala el articulo 108 ejusdem.

   De otra parte, de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por el mismo a lo largo de la relación laboral, hecho el cual no ocurrió ya que el demandante se limitó a especificar dos salarios denominados como “A” y “B”, los cuales fueron el último salario devengado por él para el momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y para la finalización de la relación laboral.

   Ahora bien, en relación a la Antigüedad prevista en el artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, seria de la misma manera contraria a derecho calcularla en base al último salario devengado por la demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo en cuestión, se debe calcular en base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y serán calculados 30 días por cada año efectivamente laborado.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa demandada C.S.d.V. S.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Noviembre de 1995 mes a mes, hasta el mes de Junio de 1998 y con base a estos salarios se determinarán lo establecido supra en los períodos de cálculo y en base al salario allí determinado. Así se establece

   Compensación por transferencia

   Para el cálculo de la compensación por transferencia corresponde tomar en consideración, en primer lugar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 27 de noviembre de 1995 hasta el 15 de junio de 1998, y en segundo lugar corresponde para el cálculo de dicho concepto la aplicación del articulo 666 literal “b” ejusdem (compensación por transferencia) para el periodo comprendido entre el 27/11/1995 al 18/06/1997.

   Este Tribunal de Alzada considera importante señalar que establece la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 666 literal b lo siguiente:

   (…) “b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996.

   El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley.

   El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior.” (…) (Cursiva y negrilla de este Tribunal)

   Períodos para cálculo

   27/11/1995 al 26/11/1996 30 días x salario normal

   27/11/1996 al 18/06/1997 (6 meses y 22 días) 30 días x salario normal

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Octubre de 1993 mes a mes, hasta el 18 de Junio de 1998, y con base a estos salarios determinará los 30 días de salario por cada año efectivamente laborado. Así se establece.

   Ayuda para Vacaciones Fraccionadas (Bono Vacacional), correspondientes al periodo comprendido desde el 27-11-1997 al 30-05-1998

   Observando esta sentenciadora que no consta en actas el pago liberatorio por parte de la demandada de dicho concepto corresponde a ella cancelarlo, conforme al último salario básico por cuanto hubo una omisión del pago por parte del patrono, de modo que lo corresponde lo siguiente:

   19.99 días x Bs. 13.333,33 = Bs. 266.533,26

   Vacaciones Vencidas, correspondientes al periodo comprendido desde el 27-11-1996 al 27-11-1997 y Vacaciones Fraccionadas, correspondientes al periodo comprendido desde el 27-11-1997 al 30-05-1998.

   Observando esta sentenciadora que no consta en actas el pago liberatorio por parte de la demandada de dicho concepto corresponde a ella cancelarlo, conforme al último salario normal por cuanto hubo una omisión del pago por parte del patrono, de modo que lo corresponde lo siguiente:

   30 días x Bs. 14.500,00 = Bs. 435.000,00

   15 días x Bs. 14.500,00 = Bs. 217.500,00

   Participación de los Beneficios Proporcional (Utilidades), correspondientes al periodo comprendido desde el 01-01-1998 al 30-05-1998, más lo correspondiente al mes de Junio de 1998.

   Observando esta sentenciadora que no consta en actas el pago liberatorio por parte de la demandada de dicho concepto corresponde a ella cancelarlo, conforme al último salario normal por cuanto hubo una omisión del pago por parte del patrono, conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que mal podría otorgársele lo reclamado por él en su escrito libelar en base al 33.33% de la devengado por no ser aplicable la Contratación Colectiva el Régimen Aplicable, de modo que lo corresponde lo siguiente:

   01-01-1998 al 30-05-1998

   15 días x Bs. 14.500,00 = Bs. 217.500,00

   Junio 1998

   1.25 días x Bs. 14.500,00 = Bs. 18.125,00

   Preaviso

   Reclama la demandante el concepto de Preaviso de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 125 ejusdem.

   Este Tribunal observa que el mencionado artículo establece, la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   Sin embargo, es preciso acotar que después de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, ocasión en la cual se reformó el artículo 125 de la misma Ley, se redujo el ámbito de aplicación de la norma que se comenta, y los sujetos a quienes se aplica el preaviso previsto en el artículo 104, quedando limitados a los trabajadores que no tienen derecho a estabilidad laboral, de conformidad con el artículo 112 eiusdem, que sean despedidos injustificadamente; y los trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, cuyo procedimiento está regulado en los artículos 69 al 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De lo anterior deriva del caso de marras que sólo eran aplicables al trabajador las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la indemnización establecida en el artículo 104 eiusdem que reclama el actor no es procedente, ya que resultan incompatibles según señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de mayo de 2003:

   En cuanto a las reclamaciones del actor sobre el pago de diferencia del preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso establecida en el Artículo 125 eiusdem (…) si se paga la indemnización que como su nombre lo indica sustituye al preaviso, entonces no se debe pagar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos; y como en el asunto que nos ocupa, la accionante recibió el pago de 270 días por concepto de Preaviso Sustitutivo se concluye que no hay lugar al pago de preaviso que se señala en el Artículo de la citada Ley, en razón de que la accionada solo debía pagar la Indemnización Sustitutiva del Preaviso a que se contrae el citado Artículo 125, y así se declara. Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Así mismo, la referida sentencia, en cuanto al cómputo del tiempo de preaviso a la antigüedad, señala:

   De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo

   .

   Observa este tribunal de Alzada que la accionante goza de estabilidad absoluta de conformidad con lo contenido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello resulta improcedente lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Sin embargo le corresponde el concepto de Preaviso según lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “d” que será calculado por esta Alzada de la siguiente manera:

   60 días x Bs. 14.529,62 (salario integral)= Bs. 871.777,20

   Indemnización por Despido Injustificado (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2)

   30 días x Bs. 14.529,62 (salario integral)= Bs. 435.888,86

   De lo relativo al alegato de la parte demandada recurrente en el que solicita a esta Alzada sea declarada la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto se desprende de las actas participación de despido ante el Juez de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Municipio Monagas, observa esta Juzgadora que si bien es cierto existe tal participación de despido, no es menos cierto que la misma no es prueba suficiente para determinar si efectivamente el ciudadano F.M. se encontró inmerso en alguna de la causales de despido justificado establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tal motivo resulta la procedencia en derecho de los conceptos de Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso. Así se decide.

   En cuanto a lo reclamado por 45 días de Antigüedad Contractual, Salarios Básicos por el retardo en el pago de las Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en la Cláusula No. 65 del Contrato Colectivo Petrolero y Diferencia en el pago del sueldo o salario básico mensual conforme a lo previsto en la Cláusula No. 5 del Contrato Colectivo Petrolero, observa esta sentenciadora que mal podrá aplicársele para el calculo de las prestaciones sociales al ciudadano F.M. una dualidad de regimenes, por lo que habiendo establecido quien sentencia que el régimen aplicable en el caso de marras es la Ley Orgánica del trabajo, resultan improcedentes tales reclamaciones, por estar el demandante excluido de la aplicación de la contratación colectiva petrolera. Así se decide.

   Daño Moral

   En lo relativo al Daño Moral reclamado por el Ciudadano F.M. por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00)

   En relación al petitum de daño moral solicitado por el trabajador, se verifica el fundamento legal de la acción incoada observamos que el artículo 1.185 del Código Civil, expresamente señala “que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha caudado un daño a otro, esta obligado a repararlo”, la norma in examen contempla una fuente de las obligaciones como lo es el hecho ilícito, definido este de un modo general como “una actitud culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico venezolano, considerado por nuestra jurisprudencia patria, como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho sea objetivo o subjetivo, debiendo constituirse ciertos elementos para que se configure el hecho ilícito, tales como:

1. - El incumplimiento de una conducta preexistente.

2. - La culpa.

3. - El carácter ilícito del incumplimiento culposo.

4. - El daño.

5. - La relación de causalidad.

   En este sentido se hace necesario para proceder a la condenatoria o no del daño moral verificar las probanzas aportadas en el tramite del presente asunto, el acaecimiento del hecho ilícito alegado por el trabajador demandante Ciudadano F.M. ya que a su decir, la demandada sociedad mercantil C.S.d.V. C.A de manera unilateral decidió prescindir de sus servicios calificando al demandante como “inconforme, mal trabajador, irresponsable y agitador”, en presencia de varias personas lo que ha ocasionado en desmedro de la responsabilidad y de su imagen de hombre serio y honesto, en este orden de ideas, de las pruebas aportadas por el trabajador accionante se puede verificar del caso de marras que no se ha constituido el hecho ilícito y que el mismo fuera probado, no cumpliendo la parte demandante con la carga probatoria impuesta, es decir, pruebas suficientes que configuren la violación a normas legales o contraria al ordenamiento jurídico positivo que configuren un acto ilícito conforme a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil y concatenado con el artículo 1.196 del Código Civil, y aunado a que no puede considerarse el hecho del despido injustificado un hecho ilícito, si no por el contrario el mismo constituye un incumplimiento contractual, los cuales tienen carácter indemnizatorio, (criterio acogido de sentencia de fecha: 17-02-2004 M.J.M.A.D.M. contra COLEGIO AMANECER, Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia), en consecuencia, se declara improcedente el reclamo por daño moral peticionado por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) dado que de la probanzas aportadas al presente expediente específicamente en la prueba no se lograron constatar hechos que dirimiera este punto controvertido. Así se decide.

   Todos los montos y conceptos anteriormente descritos los cuales fueron reclamados por el Ciudadano F.M. ascienden a la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 32 CÉNTIMOS (Bs. 2.462.324,32) equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.) DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 32 CÉNTIMOS (Bs.F. 2.462,32) más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas, a cancelar por la sociedad mercantil C.S.d.V. S.A. Así se decide.

   Por todos los motivos se ordena la corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar por esta Alzada a la empresa demandada de la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 32 CÉNTIMOS (Bs. 2.462.324,32) equivalente en bolívares fuertes (Bs.F.) DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 32 CÉNTIMOS (Bs.F. 2.462,32) más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas. Dicha corrección monetaria procede desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de Marzo de 2007; caso R.S.F. vs. UNITED AIRLINES S.A), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo del pago. El cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la empresa demandada, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

   Así mismo, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado más lo que resulte de las experticias complementarias, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 15 de junio de 1998 hasta la fecha de ejecución del fallo, bajo los siguientes parámetros: a) serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, es decir, 15 de junio de 1998 hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a una tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, b) Y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses Así se decide.

   Por todos y cada uno de los motivos antes expuestos este Tribunal de Alzada declara parcialmente con lugar la apelación, interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de noviembre de 2007, en consecuencia parcialmente con lugar la demanda que por Prestaciones Sociales incoara el ciudadano F.M. contra la sociedad mercantil C.S.D.V. S.A, revocando así el fallo apelado. Así de decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ) PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta la parte demandada recurrente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de noviembre de 2007.

2. ) PARCIALMETE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.J.M.S. contra la sociedad mercantil C.S.D.V. C.A.

3. ) SE REVOCA el fallo apelado.

4. ) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza del fallo.

   Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, REMITASE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P..

   LA SECRETARIA

   MARIA LAURA CORONA VARGAS

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25, p.m), quedando anotada en el SISTEMA IURIS 2000 bajo el No. PJ014208000085

   LA SECRETARIA

   MARIA LAURA CORONA VARGAS

   VP01-R-2008-000100

   LMP/MLCV/aec