Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Marzo de 2014

Caracas, 28 de Marzo de 2014

203° y 155°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3798-14

Ponente: DRA. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Febrero de 2014, por el Profesional del Derecho F.R.M. Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano N.A.R., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Febrero de 2014 por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULESY PEREZ; y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente K.R ( se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

El Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez G.P..

En fecha 21 de Marzo de 2014, se dictó auto y se libró oficio N° 266-2014, dirigido al Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando la remisión de las actuaciones originales seguido en contra del ciudadano N.A.R..

En fecha de Marzo de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho F.R.M. Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano N.A.R., en su escrito de Apelación señaló lo siguiente:

“…Omisis…

UNICA DENUNCIA

De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra de la improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.

…Omisis…

En este mismo orden de ideas, por máximas de experiencia parece que efectivamente existe diferencias entre los involucrados, sin embargo, la forma más efectiva de inutilizar a mi defendido fue la concertada, es decir, privándole de la libertad, más y cuando se pueda comprobar la tesis que la actual pareja de la denunciante es funcionario activo del CICPC, mismo organismo que practicara la aprehensión.

…Omisis…

Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgarles a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.

La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, más sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentren plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, más sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los quesitos de la inspección corporal.

Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.

…omisis…

Más acertada no ha podido ser la sala especializada en nuestra materia al sentar precedentes de protección del debido proceso con sus pronunciamientos, teniendo en cuenta que tanto el Legislador como los juristas patrios han coincidido, que las afirmaciones de los funcionarios intervinientes en los procedimientos no constituye de manera excelsa una prueba plena, sino que siempre debe ser esta concatenada con otras, teniendo preeminencia el factor de los testigos, o en su defecto existiendo los mismos la contradicción en sus dichos, o lo inverosímil de sus deposiciones.

…Omisis…

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otro que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, más aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar.

…Omisis…

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como colorarlo de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423, 424, 426, 440 y 447 de la n.a.p.. (Folios 1 al 5 del cuaderno de incidencia).

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DEL MISNISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho S.O.B.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Centésima Trigésima Sexta (136°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa, señalando entre otros aspectos lo siguiente:

…Omisis…

Al respecto el Ministerio Público, considera que la decisión del Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas si cumple con los extremos exigidos en el artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma está debidamente motivada, por cuanto el Juez del referido Tribunal indicó que efectivamente existen en autos elementos de convicción para considerar que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, hecho punible precalificado por esta Representación del Ministerio Público y asimismo acogida por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalando que la conducta del ciudadano N.A.R.…, encuadra en la norma antes señalada, tomando en cuenta para ello entre otras actuaciones, el acta policial de investigación penal donde los funcionarios actuantes de la División de Investigación y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haberse trasladado a la dirección Las Praderas, sector la Ceiba, Maca, Petare, casa sin número de dos pisos, adyacente a el colegio M.B., y aprehender al ciudadano N.A.R., en virtud que fue denunciado por las ciudadanas Yulesy Perez y K.R. como el agresor que le riega gasolina en la ropa, saca un encendedor para intentar prenderle fuego a YULESY PEREZ. Asimismo, Acta de Inspección Técnica del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue colectado un envase de material sintético, contentivo de líquido amarillento de presunta gasolina, lo cual consta en la planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F..

Considera el Ministerio Público, que solo basta revisar exhaustivamente las actas que integran la incidencia, para apreciar que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del hoy imputado, se encuentra ajustada a derecho, al estar todos los requisitos a que se contrae el artículo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 232 ejusdem.

…Omisis…

Es claro que si existen suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ciudadano N.A.R.…, es presento autor y partícipe en la comisión de tal delito, entre ellos: PRIMERO: los testimonios de las ciudadanas víctimas YULESY COROMOTO PEREZ y K.R…, es de manera clara y precisa manifestaron a los funcionarios adscritos a la División de Investigación y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que el ciudadano N.R. llegó en horas de la noche a eso de las 10:00 de la noche, se montó por un árbol y se metió en la casa y comienza a insultar a Yulesy, amenazó que si la veía por ahí con otra persona la iba a matar, luego pensaron que Nelson se había ido, y Yelesy agarró las llaves del carro para guardarlo en un estacionamiento cercano a la residencia, en ese momento apareció Nelson y de repente le partió el vidrio del conductor con las manos, agarró el volante y en ese momento Yulesy se estrelló con una pared, luego Nelson comienzó (sic) a darle golpes, sacó un envase donde contenía gasolina y se lo regó en la ropa, sacó el encendedor para intentar prederle (sic) fuego, y en ese momento Karen se metió y él la empujó y se cayó al suelo. SEGUNDO: Con la Inspección Técnica del lugar donde ocurrieron los hechos. TERCERO: Con la Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F., donde se evidencia que los funcionarios de la División de Investigación y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, colectaron una (01) prenda de vestir femenina, elaborada en material sintético tipo licra, vestido largo de múltiples colores, sin ninguna etiqueta o marca aparente, para la determinación de acelerantes. CUARTO: Con los Informes Psicológicos practicados a las ciudadanas YULESY COROMOTO PEREZ y K.R…. QUINTO: Con el Acta de Investigación Penal de fecha 11-2-2014, donde los funcionarios de la División de Investigación y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia del resultado médico legal practicado a la ciudadana YULESY COROMOTO PEREZ, la cual fue atendida por el médico forense Dr. F.L. quien les manifestó que la misma arrojó como resultado: “Satisfactorio, Diez (10) días de curación y Diez (10) días de privación de ocupación de carácter leve”.

En cuanto al Peligro de Fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que los numerales 2 y 3 del artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, están plenamente acreditados tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito que tiene una pena superior a los cinco años como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406, concatenado con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal. En lo que respecta a los numerales 2 del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, no cabe la menor duda que el imputado podría influir para que testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo así en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

PETITORIO

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados muy respetuosamente solicito a la Corte de Apelaciones que ha correspondido conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el defensor Público Nonagésimo Sexto Penal, ciudadano F.R.M., del imputado N.A.R.…, en contra de la decisión dictada en fecha 13/2/2014, por parte del ciudadano Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el mismo sea DECLARADO SIN LUGAR, por ser manifiestamente infundado, se desestimen todas y cada una de las denuncias efectuadas por carecer de base y sustento legal, y en consecuencia, sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha 13/02/2014, mediante la cual dictó MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado N.A.R.…, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la misma se realizó bajo el amparo de las normas constitucionales, legales y procesales y que no ha existido ni existió violaciones de las leyes, ni de las garantías constitucionales que vulneren los derechos del imputado anteriormente identificado. (Folios 37 al 43 del cuaderno de incidencia).

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de Febrero de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

En base a los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dando cumplimiento a lo pautado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con lo dispuesto en el artículo 232 ejusdem, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECRETA, contra el ciudadano JOSE (sic) MANUEL (sic) FERNANDEZ (Sic)…, MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo previsto en los numerales 1, 2 y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, así como de acuerdo con lo que prevé el numeral 2 del artículo 238, Ibidem, quien deberá permanecer detenido provisionalmente en el Centro Penitenciario de Tocuyito del Estado Carabobo, e investigado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3, literal A, en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal y VIOLENCIA PISCOLOGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…

(Folios 17 al 21 del cuaderno de incidencia).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la Defensa del ciudadano N.A.R., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULESY PEREZ; y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V. en perjuicio de la adolescente K.R (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, y por ende la falta de fundamentación de la decisión hoy recurrida, por cuanto la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 236 de la n.A.P..

Pretende con el presente recurso, la libertad plena de su defendido.

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspectos previos lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues ésta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la Medida de Privación de Libertad es una Medida Cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable; esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

   Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado N.A.R., en fecha 11 de Febrero de 2014, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folios 25 y 26 del expediente principal).

   El día 13 de Febrero de 2014, el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abg. O.G., procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su defensor y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancias en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULESY PEREZ, y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente K.R (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente); solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 242 de la n.a.p..

   El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asiste, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada al mismo por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, le informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y se le inquirió si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia lo siguiente:

   … En lo respectivo que le rosee (sic) gasolina a Yuleisi nosotros tuvimos un accidente discutimos, en ningún (sic) conocimiento supe que estaba allí cuando impactamos también se me cayó la gasolina y (sic) lesionado, y la señora Yuleisi Pérez que yo le eche gasolina y que yo le iba a matar en candela en ningún momento vi la gasolina hasta (sic) mi me cayó gasolina en los ojos si de ser así yo también me hubiese quemado, es todo…

   (Folios 47 y 48 del expediente principal).

   En esa misma audiencia el Tribunal de la Instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada.

   De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

   En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 13 de Febrero de 2014, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 45 al 59 del expediente principal, de su lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

   … PRIMERO: Realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera, quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo de conformidad con lo estatuido en el 127.5 con el del Código Orgánico Procesal Penal, los imputados (sic) se encuentran plenamente legitimados para solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, siendo que en los delitos de acción pública el titular del ejercicio de la acción penal, y por demás el único legitimado para ordenar la práctica de diligencias de investigación, a tenor de lo dispuestos en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines del total esclarecimiento de los hechos, en el que se vislumbre tanto los elementos que lo inculpan así como también aquellos que los exculpen. SEGUNDO: En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente se logra inferir la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACION de conformidad con lo establecido en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de YULESY PEREZ, en cuanto a K. R imputa el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., asistiéndole la razón en el presente caso al Titular de la Acción penal, motivo por el cual se ADMITE la misma haciendo la advertencia a las partes tal calificación es de carácter provisional y la misma podría en el transcurso de la investigación. TERCERO: En este orden de ideas se acredita la presunta comisión de unos hechos punibles que merecen pena corporal, aunado a ello está claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igual situación, se presenta con el ordinal (sic) 2 del artículo 236 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen fundados elementos de convicción para considerar que el precitado ciudadano es autor o partícipe de la comisión del delito antes mencionado, lo cual se puede constatar. Del análisis expuesto por las partes así como de la calificación jurídica dada a los hechos, esta Juzgadora observa que en el caso de marras existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse es bastante elevada. Sin dejar a un lado la magnitud del daño causado, pues el delito precalificado por el Ministerio Público contra las personas tan es así que resultó fallecida una persona, debiendo entonces la administración de justicia impedir a toda costa la impunidad de delitos tan graves como el que hoy nos ocupa. En este sentido, estima quien aquí esgrime que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera considera que el imputado podría influir en el ánimo de las personas para que se muestre reticente o desleal con la investigación, numeral 2 del artículo 238 del texto adjetivo penal…, por ello quien decide estima que en el presente caso las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del hoy imputado ciudadano N.A.R.…, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACION de conformidad con lo establecido en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de YULESY PEREZ, en cuanto a K. R imputa el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y numerales 2 y 3 artículo 237, numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicito medida de protección de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley (sic) numeral 6 en cuanto a la víctima Yuleisi Pérez…

   De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, lo siguiente:

1. - Denuncia efectuada en fecha 18 de Diciembre de 2013, por la ciudadana YULESY PEREZ, ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

   …Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar a mi ex pareja de nombre N.A.R., de 34 años por cuanto el día de ayer 17-12-2013, me encontraba en mi residencia ubicada en Los Dos Caminos, cuando de repente el ciudadano antes mencionado llegó con una conducta agresiva y violenta montándose por encima de los árboles, logrando entrar a mi residencia, para agredirme físicamente en el brazo y muñeca izquierda, y destrozando varios objetos de valor que poseo dentro de mi hogar, luego se marchó y como a eso de las 3:00 de la madrugada volvió y destrozó un automóvil que estaba aparcado afuera de mi casa, el cual me lo alquiló un amigo de nombre S.P., para trasladarme hacer diligencias personales, es todo.

   (Folio 3 y 4 del expediente principal).

2. - Acta de Entrevista de fecha 10 de Febrero de 2014, rendida por la ciudadana YULESY PEREZ, ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

   Omisis…

   Encontrándome en la sede de esta oficina se presentó de manera espontánea la ciudadana YULESY PEREZ, plenamente identificada en actas que anteceden, por cuanto manifiesta su deseo de ampliar su denuncia la cual formuló por ante este Despacho en fecha 18-12-2013, y en consecuencia expone: resulta ser que mi ex pareja de nombre N.R. me regó gasolina en mi cuerpo el día de ayer en horas de la noche a eso de las 10:00 pm, luego de eso sacó un encendedor de su bolsillo y trato de prenderme candela, lo cual trate de evitar la acción que el había tomado, todo esto motivado a que no acepta la ruptura de la relación y se la pasa tomado y drogado…

   (Folios 10 y vto del expediente principal).

3. - Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 10 de Febrero de 2014, suscrito por el funcionario J.O. adscrito la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente:

   …Omisis…

   PRENDA DE VESTIR FEMENINA, VESTIDO LARGO DE MÍLTIPLES COLORES, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, SIN ETIQUETAS NI MARCA APARENTE, EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACION…

   (Folio 16 del expediente principal).

4. - Acta de Entrevista de fecha 10 de Febrero de 2014, rendida por la ciudadana YULESY PEREZ, ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

   Omisis…

   Resulta ser que mi ex pareja de nombre N.R., me realizó llamadas telefónicas en horas de la madrugada a eso de las 3:00, diciéndome una serie de palabras obscenas, tales como: puta, perra, maldita y que si me vía por ahí con otra persona me iba a matar, luego de eso como a las 5:00 horas de la mañana se presentó en mi casa tocándome la puerta y volvió a insultarme, dándole golpes a la puerta de la casa para que yo saliera y me decía que me iba a matar, yo empecé a llamar a la policía, al rato se fue, espere un rato más, cuando no lo vi, aproveche de salir venir a esta oficina a denunciar lo antes expuesto…

   (Folio 20 y vto del expediente principal).

5. - Acta de Entrevista de fecha 11 de Febrero de 2014, rendida por la adolescente K.R (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

   Omisis…

   Resulta ser que mi papá de nombre N.R., llegó en horas de la noche a eso de las 10:00pm, se montó por un árbol y se metió en la casa donde vivimos, seguidamente comienza a insultar a mi mama, después que pensamos que se había ido, mi mamá agarró las llaves del carro para guardar el carro en un estacionamiento cercano a la residencia, en ese momento apareció mi papá de repente y le partió el vidrio del conductor con las manos, le agarró el volante a mi mamá y en ese momento ella se estrella con una pared, luego de eso mi papá comienza a darle golpes a mi mama, de repente saca un envase donde tenía gasolina y se lo riega en la ropa, saca un encendedor para prenderle fuego y en ese momento yo me meto en la pelea y es cuando me empuja y me caigo al suelo falseándome el pie derecho, es todo…

   (Folio 28 y vto del expediente principal).

   - En cuanto a la pluralidad de elementos, acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juez de la recurrida constata la Sala; los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano N.A.R., presunto responsable de los hechos que se le imputan. Dichos elementos se extraen de las Actas de Entrevista de fecha 17/12/2013, 10/2/2014 y 11/2/2014 respectivamente, rendidas por la ciudadana YULESY PEREZ, y del Acta de Entrevista de fecha 11/2/2014 rendida por la ciudadana K.R (los datos se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), los cuales establecen el vínculo causal entre los hechos descritos y el imputado de autos en esta primera etapa del proceso.

   En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular; lo que de igual forma permite concluir que la razón no asiste a la recurrente, pues se ha iniciado un proceso con todas las garantías procesales y constitucionales, teniéndose como presunto responsable y no como culpable de un hecho sin el debido proceso y juicio previo

   Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano N.A.R., le fue precalificado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULESY PEREZ, y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente K.R (se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescete), cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos Juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la Sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe donde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.

   En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18 de Febrero de 2014, por el Profesional del Derecho F.R.M. Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano N.A.R., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Febrero de 2014 por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULESY PEREZ; y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente K.R ( se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

   -V-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

   ÚNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Febrero de 2014, por el Profesional del Derecho F.R.M. Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano N.A.R., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Febrero de 2014 por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULESY PEREZ; y VIOLENCIA PSICOLOGICA previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente K.R ( se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. S.A.

   LA JUEZ-PONENTE EL JUEZ INTEGRANTE

   DRA. G.P.D.. J.B.U.

   LA SECRETARIA

   ABG. Maelyn Marin Landin

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   LA SECRETARIA

   ABG. Marlyn Marin Landin

   SA/GP/JBU/MLB/Mariangel

   Exp. No. 10Aa-3798-14