Decisión nº 093-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 24 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 24 de Abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000292

ASUNTO : VP02-R-2014-000292

DECISIÓN N° 093-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho AITOB LONGARAY, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° bajo el N° 32.467, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, titulares de las cédulas de identidad Nos. E- 1.065.565.968 (sic) y E.- 13.378.267, respectivamente, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admitió totalmente la acusación formulada por la abogada J.C.B.D.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Decimosexta del Ministerio Público. SEGUNDO: Ordenó el enjuiciamiento de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, en perjuicio el Estado Venezolano. TERCERO: Admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, así como también, lo medios de pruebas ofertados por la defensa de los imputados, para que sean debatidos en el juicio oral y público. CUARTO: Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 12 de diciembre de 2013, a los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO, toda vez que las circunstancias que la motivaron no han variado. QUINTO: Desestimó los descargos planteados por los abogados defensores, relativas a no admitir la acusación y la reposición de la causa a la fase de investigación. SEXTO: Declaró sin lugar la solicitud de destrucción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SÉPTIMO: A solicitud del Ministerio Público, decretó la incautación preventiva de los bienes muebles que pudieran tener los imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Se ingresó la presente causa, en fecha 31 de marzo de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza A.R.H.H..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 04 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto.

En fecha 21 de abril de 2013, se incorporó a sus labores habituales en esta Sala de Alzada, la Jueza Profesional S.C.D.P., reasignándose con el carácter de ponente la presente causa, a los fines de su estudio y dictamen de la decisión correspondiente.

Encontrándose este Cuerpo Colegiado, dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio AITOB LONGARAY, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, interpuso escrito recursivo contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., basado en los siguientes argumentos:

Alegó el profesional del derecho, en el capítulo contenido en el recurso de apelación, titulado “DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA DEFENSA”, que en fecha 27 de diciembre de 2013, solicitó a la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, mediante escrito fundado, se practicara las siguientes diligencias probatorias: 1.- Entrevista a los ciudadanos H.J.L., J.d.C.C.B. y R.B.J.D., a fin de demostrar que los funcionarios no actuaron con un vehículo militar, sino con un vehículo civil, color rojo, y que la ciudadana Y.B., no actuó como testigo del procedimiento, en virtud que estos ciudadanos estaban presentes en el momento que ocurrió la aprehensión de los imputados, siendo por lo tanto pertinentes, útiles y necesarios para demostrar las verdaderas circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos y desvirtuar así los elementos de convicción en contra de los mismos. 2.- En fecha 14 de enero de 2014, mediante escrito, se ratificó y solicitó a la Fiscalía dicha diligencia, ya que a pesar del tiempo transcurrido desde la solicitud, el Ministerio Público no había admitido ni negado la práctica de las mismas; sin embargo, la Representación Fiscal no se pronunció sobre la admisión o negativa de esta diligencia probatoria en particular, incluso, no dejó constancia de su opinión contraria de conformidad con el contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello, que cuando en fecha 31 de enero de 2014, la Fiscalía dictó su acto conclusivo, y no dejó constancia expresa de su opinión en contrario sobre la solicitud de las entrevistas de estos ciudadanos, la defensa interpuso ante el Juez a quo recurso fundado de control judicial, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ordenando al Ministerio Público practicar dichas entrevistas.

Manifestó el apelante, que el Juez de Instancia tampoco se pronunció ni decidió el recurso de control judicial, en el término legal para ello, por lo que la defensa en el escrito de descargo, a que se contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó en fecha 12 de febrero de 2014, con fundamento a que la Fiscalía había violentado el derecho a la defensa y al debido proceso, por no haber dejado constancia de su opinión contraria, la devolución del asunto a la Fiscalía Decimosexta, con la finalidad que se evacuaran las entrevistas, y una vez practicadas el Tribunal dictaminara a la luz de dichas entrevistas lo pertinente sobre la admisión o no de la acusación fiscal en la audiencia preliminar, sin embargo, el a quo incurrió en vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al negar este pedimento de la defensa durante la audiencia preliminar.

Consideró el abogado defensor, que el Juez incurrió en vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso de los imputados y a la tutela judicial efectiva, toda vez que debió garantizar mediante el recurso de control judicial y el escrito de descargo contra la acusación fiscal, el derecho constitucional y la garantía procesal de los justiciables a obtener del Ministerio Público la opinión contraria y motivada por la cual no admitía la diligencia probatoria solicitada oportunamente por la defensa de los imputados, de suerte, que la defensa pudiera hacer uso de los derechos que correspondan.

Esgrimió el recurrente, que al no existir en la investigación la opinión contraria de la Fiscalía, expresando los motivos legales por los que no admitió y ordenó las entrevistas solicitadas por la defensa, queda probado la violación del derecho a la defensa de los imputados, toda vez que no consta que la Fiscalía tuvo razón legítima alguna, para no admitir las entrevistas, precisamente porque no hay constancia de los impedimentos procesales o legales para la no admisión de las mismas y en consecuencia, dejó en estado de indefensión a los justiciables, situación arbitraria esta que debió el Juez subsanar, incluso de oficio, garantizando la práctica de dichas diligencias y así, restablecer el estado de igualdad de las partes, el derecho a la defensa que asiste a los imputados y el ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva que se merecen, de forma que, una vez recabadas las pruebas, el Ministerio Público dictara un nuevo acto conclusivo a la luz de estas entrevistas.

Expresó, quien recurre, que el Juez a quo no actuó conforme a derecho al admitir la acusación fiscal, sin verificar los fundamentos expuestos por la ley y el criterio de la Sala Constitucional, que incluso hizo mención en su decisión, violentando así pues, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, que le asiste a los imputados, razón por la cual solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, anulando la decisión recurrida, y en consecuencia ordene a otro órgano subjetivo celebrar nuevamente el acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados.

En el capítulo del escrito recursivo denominado “DEL FALSO SUPUESTO POR ADICCIÓN (sic) Y NUEVA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA DEFENSA, A LA IGUALDAD DE LAS PARTES Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, la defensa indicó que en fecha 27 de diciembre de 2013, solicitó a la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, mediante escrito fundado, la practica de las siguientes diligencias probatorias: 1.-Se informe a la Fiscalía que el vehículo civil de color rojo que participó en los hechos, posee el siguiente número de placas VCP961, en consecuencia, a fin de demostrar la existencia del mismo y que pertenece a uno de los funcionarios actuantes, se solicitó a la Fiscalía oficiara al Instituto Nacional de T.T. y al CICPC, a los fines que informaran: a) Sí existe dicho número de placas asignada a un vehículo específico. b) Las características del vehículo que tiene asignada dicho número de placas y c) La identidad del propietario. 2.- En fecha 15 de enero de 2014, en virtud que el Ministerio Público no se había pronunciado a favor o en contra, se ratificó entre otras, esta diligencia, pidiéndose celeridad procesal al respecto, sin embargo, el a quo incurrió en vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al negar este pedimento de la defensa durante la audiencia preliminar, incurriendo en un falso supuesto, en virtud que en ningún momento la Fiscalía se pronunció, no dejó constancia de su opinión en contrario sobre el pedimento de esta diligencia, como es su deber, conforme al criterio de la Sala Constitucional.

Insistió el apelante, que la Fiscalía únicamente negó el pedimento hecho por la defensa respecto al SETRA, de fecha 07 de enero de 2014, pero resulta que las diligencias en cuestión fueron solicitadas en fecha 27 de diciembre (sic) conjuntamente con las entrevistas de los ciudadanos H.J.L., J.D.C.C.B. y R.J., que como se señaló antes, tampoco se pronunció la Fiscalía sobre las entrevistas de los mismos, por tanto, el Juez de Instancia, incurrió en falso supuesto, cuando añadió y puso en boca de la Fiscalía una negativa que jamás hizo el Ministerio Público y al Juzgador no le está dado añadir o dar negativa en nombre de la Vindicta Pública o suponer un hecho que no ha sucedido, motivo por el cual violentó el Juez de Control, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que no es quien para negar dicha solicitud en la forma que lo hizo, ya que es competencia del Ministerio Público, así mismo, dejó desasistido a los imputados de la tutela judicial efectiva que le fue peticionada al no garantizar el estado de igualdad de las partes y dejar en estado de indefensión a los justiciables.

En el capítulo titulado “DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA DEFENSA, A LA IGUALDAD DE LAS PARTES Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, expuso el recurrente, que en fecha 13 de enero de 2014, la defensa solicitó a la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, mediante escrito fundado, practicara las siguientes diligencias probatorias: 1.- Entrevista a los ciudadanos M.M.D.C. (sic) y L.A.E.R., a fin de demostrar que la supuesta testigo del procedimiento Y.B., es falsa, pues la misma no vive en el sector del procedimiento, sino en la población del El Guayabo, estado Zulia, y que realmente ella laboraba como secretaria del Puesto de Control Mi Ranchito, donde están adscritos los funcionarios militares actuantes. 2.- En fecha 15 de enero de 2014, en virtud que el Ministerio Público no se había pronunciado a favor o en contra, ratificó entre otras, esta diligencia, pidiéndose celeridad procesal al respecto; pero a pesar que la Fiscalía ordenó la práctica de dichas diligencias probatorias, sin embargo, las entrevistas no fueron efectivamente evacuadas por el órgano de investigación penal comisionado, de allí que la defensa en el escrito de descargo, con fundamento al derecho a la defensa y al debido proceso, solicitó al a quo no admitiera la acusación fiscal, la difiriera o suspendiera a fin que ordenara al Representante Fiscal la evacuación efectiva y real de dicha diligencia, toda vez que el resultado de la misma, iba a influir en la calificación penal de los delitos, pues otro hubiese sido el resultado de la audiencia, si la investigación mediante entrevista de los citados ciudadanos demuestra que la ciudadana Y.B., era en verdad la secretaria de los funcionarios actuantes y vivía, no en el sector del procedimiento, sino a más de 100 kilómetros, específicamente en la población de El Guayabo, estado Zulia, motivo por el cual humana y geográficamente no pudo estar conduciendo una bicicleta en el momento del procedimiento, a las 8:30 de la noche, en la desolada Carretera Nacional Machiques-Colón, no obstante ello, el Juez negó el derecho que tiene todo imputado a disponer de los medios de prueba necesarios y pertinentes para desvirtuar la imputación fiscal, en consecuencia, incurrió la recurrida en violación al derecho a la defensa, en virtud que esta garantía constitucional no se limita únicamente a que la Representación Fiscal, se circunscriba a admitir y oficiar la evacuación de dicha prueba o diligencia investigación, sino que es necesario que el Ministerio Público, como director de la investigación garantice la práctica efectiva de dichas diligencias, esto es, velar por su cabal cumplimiento, lo cual no hizo.

Sostuvo, el representante de los acusados, que no se encuentra ajustada a derecho, la decisión recurrida, pues la práctica de la diligencia de investigación consistente en las testimoniales de los ciudadanos M.M.D.C. (sic) y L.A.E.R., resulta necesaria tanto para la defensa, como para el Ministerio Público, a los fines de derivar en un acto conclusivo apegado a la verdad de los hechos, por lo que a los fines de establecer la verdad en un eventual juicio oral y público, la sola orden de dicha diligencia por parte del Ministerio Público, no resultaba suficientes para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que el Juez de Instancia debió valorar a los fines de admitir o no la acusación fiscal.

Quien recurre, es del criterio, que el Juez de Control no debió admitir la acusación, sino devolver las actuaciones a la Fiscalía para que recabara las diligencias ordenadas y hasta tanto no constara en autos la evacuación de dichas diligencias y con fundamento a ello, decidir si procedía o no la admisión de la acusación Fiscal, tal como lo peticionó la defensa, considerando, en tal sentido, que el Juez de Instancia no actuó conforme a derecho al admitir la acusación, violentando así el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecha a la defensa que le asiste a los imputados, por lo que en criterio de la defensa, resulta procedente en derecho declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se anule la decisión recurrida, ordenándose a un órgano subjetivo diferente celebrar un nuevo acto de audiencia preliminar.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el recurrente solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, anule la decisión impugnada, ordenándose a otro órgano subjetivo que emplace al Ministerio Público a recabar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, y una vez recabadas dichas diligencias probatorias, en armonía con el resto de las actuaciones, dictar la decisión que corresponda.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados R.M.G. y E.J.M.G., Fiscal Titular y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Con respecto al primer punto contenido en el escrito recursivo, manifestaron los Representantes Fiscales, que el recurrente en su exposición alegó que el Ministerio Público citó a los testigos para ser entrevistados en la sede del Ministerio Público, situación que efectivamente ocurrió, sin embargo, la defensa mediante el uso de herramientas para dilatar el proceso, no trajo los testigos a la Fiscalía, sino que espero la conclusión de la fase de investigación para alegar que los testigos nunca fueron evacuados, sin embargo, siempre existió la disposición de tomar las entrevistas en el despacho de la Fiscalía, aunado al hecho que la defensa tuvo la oportunidad de promover los testigos en la audiencia preliminar como efectivamente lo hizo.

Con respecto a la solicitud de no admitir la acusación, estimaron quienes contestan el recurso interpuesto, que tal petición no se encuentra ajustada a derecho, debido en primer lugar, que todas las pruebas tanto de la Fiscalía, como de la defensa, fueron admitidas en la audiencia preliminar, no causándole ningún tipo de violación al derecho de la defensa, y finalmente dejando constancia que la declaración de los ciudadanos W.G.M., H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., no implicaría una variación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, ya que los mismos son testigos referenciales que no presenciaron el momento en que se incautó la droga, consideraciones estas en razón de las cuales estiman los Fiscales del Ministerio Público que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el primer particular del recurso de apelación.

En relación al resto de los puntos planteados por la parte recurrente, relativa a 1) El falso supuesto por adición y nueva violación del debido proceso, del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva y 2) De la violación del debido proceso al derecho de la defensa; consideran los integrantes de la Fiscalía del Ministerio Público que los anteriores particulares plasmados en el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, son inadmisibles con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero.

Estimó el Ministerio Público, que una vez que el Tribunal Colegiado, revise y analice los alegatos de la defensa, constatará que los mismos versan tanto sobre la admisión de la acusación, así como la de los medios de prueba ofrecidos por la Representación Fiscal, los cuales resultan inapelables, por cuanto sólo es posible ejercer la apelación de las decisiones que se tomen en la audiencia preliminar, en lo que respecta al pronunciamiento que inadmite las pruebas ofrecidas por el acusado, lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en la Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva.

En el aparte denominado “Petitorio”, los Representantes Fiscales, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia se confirme la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los tres particulares contenidos en el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que los mismos van dirigidos a solicitar la nulidad del escrito acusatorio, al considerar el abogado defensor que en el caso bajo análisis, se violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de sus representados, por cuanto el Ministerio Público, no practicó las diligencias de investigación peticionadas por la defensa, específicamente, las entrevistas de los ciudadanos H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., no ofició al Instituto Nacional de T.T., ni al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que informaran a la Fiscalía del Ministerio Público, que el vehículo civil de color rojo que participó a los hechos, posee el siguiente número de placas VCP961, y que pertenece a uno de los funcionarios actuantes, además la Representación Fiscal tampoco se pronunció sobre la admisión o negativa de estas diligencias probatorias, y no dejó constancia de su opinión en contrario, adicionalmente esgrimió el apelante, que la Fiscalía no esperó para presentar su acto conclusivo, el resultado de las entrevistas de los ciudadanos M.M.D.C.P. y L.A.E.R., a fin de demostrar que la supuesta testigo del procedimiento Y.B., es falsa, pues la misma no vive en el sector del procedimiento, sino en la población de El Guayabo, estado Zulia, y que ella realmente laboraba como secretaria del puesto de control Mi Ranchito, donde están adscritos los funcionarios militares actuantes.

En aras de la mejor comprensión de la presente decisión, vistos que los tres particulares contenidos en el escrito recursivo se encuentran relacionados, este Cuerpo Colegiado estima pertinente resolverlos de manera conjunta, de la manera siguiente:

Quienes aquí deciden, a los fines de resolver las pretensiones de la defensa, en primer lugar, consideran propicio destacar las siguientes actuaciones que rielan en el asunto remitido a esta Alzada:

En fecha 27 de diciembre de 2013, los abogados en ejercicio AITOB LONGARAY y S.S., en su carácter de defensores de los ciudadanos F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, interpusieron ante el despacho Fiscal, solicitud de diligencias de investigación, relativas a la entrevista de los ciudadanos W.G.M., H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., así como también peticionaron se oficiara al Instituto Nacional de T.T. y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que informen: a) Sí existe el siguiente número de placas VCP96J asignado a un vehículo específico. b) Las características del vehículo que tiene asignada dicho número de placas. C) La identidad del propietario. (Folios 30-32 del asunto).

En fecha 20 de enero de 2014, el Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante oficios N° 0751-2012 y 0753-2014, informó a los profesionales del derecho AITOP LONGARAY VELÁSQUEZ y S.S., con respecto a su comunicación de fecha 07 de enero de 2014, mediante la cual peticionaron a ese Despacho, se oficiara al SETRA, a fin de solicitarle copia certificada del título de propiedad del vehículo que aparece matriculado con la placa VCP96J, para demostrar que el vehículo donde se realizó el procedimiento era particular más no militar, lo siguiente: “… Al respecto le informo que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, este representante del Ministerio Público considera inoficioso realizar dicha prueba ya que en primer termino (sic) la placa aportada por la defensa de autos para ser verificada, no aparecer en ninguna de las actas de investigación por lo que constituye un hecho incierto alegado por la defensa en su escrito, aunado al hecho que no indica la pertinencia y necesidad de dicha prueba en el presente proceso”. (Folio 40 y 165 de la causa).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En fecha 20 de enero de 2014, mediante oficios N° 0750-2014 y 0751-2014, el Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, le informó a los representantes de los acusados, lo siguiente: “…Al respecto le informo que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este representante del Ministerio Público considera inoficioso realizar dichas diligencias por cuanto, como se observa de las actuaciones a la ciudadana Y.B., se le tomo (sic) entrevista por ante el Comando Regional N° 03, Destacamento de Fronteras N° 32, Segunda Compañía, Segundo Pelotón, Primera Escuadra de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde se le tomaron sus datos filiatorios incluyendo el sitio donde la misma labora o donde puede ser ubicada, es de destacar que dicha información se encuentra en un acta reservada por ser testigo en un asunto penal donde se inicio (sic) una investigación que esta (sic) presuntamente vinculada con el delito de Trafico (sic) de Sustancias, (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas por lo que resulta delicado o riesgoso para la investigación develar datos personales del testigo, aunado al hecho de que (sic) dicha diligencia de investigación a criterio de esta unidad fiscal no constituye un nuevo hecho ya que la presente investigación esta (sic) dirigida a determinar la culpabilidad o inculpabilidad (como parte de buena fe) de los ciudadanos J.F.P.G. Y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, y la fiabilidad del testigo se demostrará en la fase correspondiente donde se podrá valorar su deposición respecto a como ocurrieron los hechos, ellos de conformidad a lo establecido a lo establecido (sic) en el artículo 1 y 7 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, motivo por el cual, considera esta Unidad Fiscal inoficioso practicar dichas diligencias de investigación”. (Folios 41-42 y 162-164 del expediente). (Las negrillas son de la Sala).

En el escrito de contestación a la acusación presentado por el abogado en ejercicio AITOB LONGARAY, en fecha 12 de febrero de 2014, promovió los testimonios de los siguientes ciudadanos: W.G.M., H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., así como también los testimonios de M.D.C.P. y L.A.E.R.. (Folios 56-73 del asunto).

Se evidencia del escrito acusatorio presentado por el despacho fiscal, en fecha 24 de enero de 2014, que el Ministerio Público, promovió las testimoniales de los ciudadanos: M.D.C.P., L.A.E.R. y Y.B.. (Folios 122-135 de la causa).

En fecha 05 de febrero de 2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante oficio N° 0742-2014, dirigido al Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, le solicitó: “… se sirva informar a este Despacho Judicial con la urgencia del caso, si su persona en su condición de Fiscal auxiliar (sic) Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, suscribió comunicaciones 0751-2014 y 0753-2014 ambos de fecha 20 de enero de 2014, mediante los cuales le da respuesta a los pedimentos efectuados por los abogado S.S. y AITOB LONGARAY actuando en defensa de los ciudadanos J.F.P.G. Y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, a fin de ejercer el control judicial solicitado por los referidos profesionales del derecho, con fundamente (sic) a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folio 175 del asunto).(Las negrillas son de esta Alzada).

En fecha 20 de enero de 2014, el Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitió oficio N° 0749-2014, dirigido al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 32, Segunda Compañía, Segundo Pelotón, mediante el cual le solicitó citar y tomar entrevista a los ciudadanos MAYU M.D.C.P. y L.A.E.R., así como tomar declaración de cualquier otra persona que mencionen los ciudadanos entrevistados, que conozcan en relación a los hechos investigados. (Folio 274 de la causa).

Por su parte, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., una vez finalizado el acto de audiencia preliminar, realizó entre otros los siguientes pronunciamientos:

…En el caso que nos ocupa como se indicó anteriormente, la defensa de los imputados, solicita no se admita la acusación, que la misma se desestime y se le devuelva a la Fiscalía para que practique las diligencias solicitadas, por cuanto la Fiscalía las negó, aun cunado las mismas son pertinentes y necesarias para demostrar la falsedad del procedimiento y que la ciudadana Y.B., laboraba en el punto de control fijo Mi Ranchito para el momento en que se practicó el procedimiento y que esta (sic) reside en la Población de El Guayabo, Municipio Catatumbo del Estado (sic) Zulia y no en el Municipio (sic) J.M.S. del estado Zulia. Ahora bien, a los folios 192 y 193, corre inserto oficio N° 0750-2014, de fecha 20 de enero de 2014, librado por (sic) abogado E.J. (sic) MAVAREZ GARCIA (sic), Fiscalía (sic) Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público, por medio del cual hizo del conocimiento o notifico (sic) al abogado AITOB LOGARAY (sic) VELÁSQUEZ, defensor de los imputados, de lo siguiente…Del contenido del referido oficio 750-2014, de fecha 20 de enero de 2014, librado por el abogado E.M., se observa que el Ministerio Público, negó las diligencias de investigación solicitadas por los defensores de los imputados, respecto de determinar sobre la residencia y lugar de habitación de la ciudadana Y.B., por cuanto la misma es testigo de un procedimiento en un asunto penal seguido por el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Dicha negativa, se encuentra ajustada a derecho, puesto que así está establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, concretamente en el artículo 308, numeral 6 parte final, donde se establece, que se consignaran por separado los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa. Visto lo anterior, obsderva (sic) el tribunal que no existe violación al derecho de la defensa, en virtud de haber negado la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, practicar las diligencias de investigación solicitadas por los abogados defensores, por ante el Ministerio Público, tendientes a establecer el domicilio o residencia de la ciudadana Y.B., y como consecuencia de ello, se desestima tal alegato de la defensa…En los folios 194, 195 y 198, riela oficio N° 071-2014, de fecha 20 de enero de 2014, librado por el abogado E.M., Fiscal Decimosexto del Ministerio Público por medio del cual hizo saber a la abogada S.M.S.P., lo que hizo saber al abogado AITOB LONGARAY, en el oficio 0750-2014, de fecha 20 de Enero (sic) de 2014, respecto de que (sic) los datos filiatorios y sitio donde labora la ciudadana Y.B., o donde puede ser ubicada se encuentra en un acta reservada por ser testigo en un asunto penal seguido por el delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic). En los folios 197 y 198, rielan oficios N° (sic) 753 y 752-2014, de fecha 20 de enero de 2014, librados por el abogado E.M., con el carácter antes indicado, por medio de los cuales hizo saber a los abogados S.M.S. y AITOB LONGARAY, en cuanto a la comunicación de fecha 07 de enero de 2014, mediante el cual solicita se oficie al SETRA, a fin de solicitar copia certificada del título de propiedad del vehículo matriculado con la placa VCP96J, para demostrar que el vehículo sonde (sic) se realizó el procedimiento era particular más no militar, que el Ministerio Público lo considera inoficioso, ya que en primer término, la placa aportada por la defensa de autos, para ser verificada no aparece en ninguna de las actas de investigación, por lo que constituye un hecho incierto alegado por la defensa en su escrito. En relación a la negativa del Ministerio Público, de no practicar las diligencias de investigación para determinar la existencia de un vehículo matriculado con la placa VCP96J, y quien es el propietario del mismo y si era un vehículo militar, observa el tribunal, que dicha negativa se encuentra ajustada a derecho, por cuanto de la revisión realizada a todas y cada uno de las actuaciones levantadas por los órganos de policía de investigación penal, con ocasión al procedimiento que dio lugar al presente asunto, el vehículo utilizado por la comisión militar según el acta policial, posee placa GN-1527, en ese sentido observa el tribunal que el Ministerio Público de manera motivada negó dicha diligencia de investigación…El Ministerio Público dio también respuesta motivada con respecto a las diligencias de investigación planteadas por la defensa de los imputados, referida a que se oficiara al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, como al SETRA, para determinar quien es el propietario del vehículo placas VCP96J, puesto que el Ministerio Público lo negó en virtud de que (sic) en las actas de investigación policial no aparece registrada dicha matricula, por lo tanto se desestima dicho descargo y así también se decide. En cuanto a lo alegado por los abogados defensores de los imputados, respecto de que (sic) solicitaron a la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público, entrevista a los ciudadanos MARIA (sic) M.D.C.P. (sic) y LUIS (sic) A.E.R. (sic), y que el Ministerio Público aun cuando las admitió, no las evacuó, que le solicitaron al Ministerio Público practicar entrevista a los ciudadanos W.G. (sic) MONCADA, HECTOR (sic) J.V.L., JOSE (sic) DEL C.C.B. y R.B.J. (sic) DURAN, y que la Fiscalía nunca citó a estos testigos promovidos por la defensa, si bien se observa que con respecto a tales alegatos le asiste la razón a la defensa de los imputados, toda vez, que el representante de la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público, aun cuando ordenó citar y tomar entrevista a los ciudadanos MARIA (sic) M.D.C. (sic) PAEZ (sic) y LUIS (sic) A.E.R., comisionado para ello a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 32, Segunda Compañía, Segundo Pelotón, como consta en el folio 199, tales entrevistas no fueron tomadas, observando el tribunal que el Ministerio Público no se pronunció con respecto a la solicitud de los abogados defensores para que se le tomara entrevista a los ciudadanos W.G. (sic) MONCADA, HECTOR (sic) J.V.L., JOSE (sic) DEL C.C.B. y ROBER (sic) B.J. (sic) DURAN (sic), si bien, esto es así, no obstante, estima el tribunal que tal omisión del Ministerio Público de pronunciarse sobre las entrevistas de los ciudadanos W.G. (sic) MONCADA, HECTOR (sic) J.V.L., JOSE (sic) DEL C.C.B. y R.B.J. (sic) DURAN (sic), y evacuar las acordadas con respecto de los ciudadanos MARIA (sic) M.D.C. (sic) PAEZ (sic) y LUIS (sic) A.E.R. (sic), no debe dar lugar a la declaratoria con lugar de tales descargos, por cuanto en el caso de autos, consta que los abogados defensores de los imputados, ofrecieron para el juicio oral y público, el testimonio de los ciudadanos W.G. (sic) MONCADA, HECTOR (sic) J.V.L., JOSE (sic) DEL C.C.B., ROBER (sic) B.J. (sic) DURAN (sic), MARIA (sic) M.D.C. y LUIS (sic) A.E.R., estos dos últimos ofrecidos también en el escrito de acusación por el Ministerio Público y en este mismo sentido observa el tribunal que es la fase de juicio la orientada a la comprobación de los hechos fijados en la acusación y la participación del imputado en el hecho atribuido a través de (sic) acervo probatorio ofrecido, de modo que las entrevistas tomadas a los testigos en la fase preparatoria, bien en sede del Ministerio Público, o en sede policial, no pueden ser ofrecidas para ser incorporadas a juicio por su lectura, puesto que los mismos solo son elementos de convicción que sirven al Ministerio Público para fundar la acusación y la defensa del imputado y las partes no podrían ejercer cabalmente el principio de contradicción, salvo que se tratare de declaraciones tomadas conforme a la regla de prueba anticipada, en ese mismo orden de ideas observa el tribunal que los elementos de convicción resumen el resultado fundamental de los actos realizados y las circunstancias de utilidad para la investigación, todo lo cual constituyen medios de investigación que el Fiscal del Ministerio Público utilizará para llevar a convencimiento del Juez de la existencia de un hecho y la probable participación del imputado o imputada en el mismo y la defensa del mismo. Por lo tanto, habiendo el Ministerio Público ofrecido en el escrito de acusación el testimonio de los ciudadanos MARIA (sic) M.D.C. y LUIS (sic) A.E.R., como también los abogados defensores en el escrito de descargo, quienes ofrecieron además el testimonio de los ciudadanos W.G. (sic) MONCADA, HECTOR (sic) J.V.L., JOSE (sic) DEL C.C.B. y ROBER (sic) B.J. (sic) DURAN (sic), se desestima tal descargo planteado por la defensa. Así se (sic) igualmente se decide…

. (Folios 287-304 de la causa).(Las negrillas son de esta Alzada).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que integran la causa, así como los pronunciamientos realizados por el Juez de Instancia en el acto de audiencia preliminar, con respecto a las pruebas solicitadas por la defensa en el desarrollo de la investigación, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

En fecha 10 de marzo de 2014, el abogado defensor AITOB LONGARAY, presentó recurso de apelación, en el cual explana que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que asiste a sus representados, por cuanto la Representación Fiscal no se pronunció sobre sus peticiones relativas a la práctica de diligencias de investigación, específicamente, las entrevistas de los ciudadanos H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., no ofició al Instituto Nacional de T.T., ni al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que informaran a la Fiscalía del Ministerio Público, que el vehículo civil de color rojo que participó a los hechos, posee el siguiente número de placas VCP961, y que pertenece a uno de los funcionarios actuantes, además la Representación del Ministerio Público tampoco se pronunció sobre la admisión o negativa de estas diligencias probatorias, y no dejó constancia de su opinión en contrario, adicionalmente esgrimió el apelante, que la Fiscalía no esperó para presentar su acto conclusivo, el resultado de las entrevistas de los ciudadanos M.M.D.C.P. y L.A.E.R., a fin de demostrar que la supuesta testigo del procedimiento Y.B., es falsa, pues la misma no vive en el sector del procedimiento, sino en la población de El Guayabo, estado Zulia, y que ella realmente laboraba como secretaria del puesto de control Mi Ranchito, donde están adscritos los funcionarios militares actuantes; situaciones que fueron avalada por el Juez de Control, en el acto de audiencia preliminar, y que en consideración de la defensa revisten de nulidad el fallo, por cuanto lo ajustado a derecho en todo caso, era el decreto de la nulidad de la acusación Fiscal, y como consecuencia de ello operaba la reposición de la presente causa a la fase investigativa, con la finalidad que se practicaran las diligencias de investigación peticionadas.

En razón de lo anteriormente explanado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traen a colación el contenido del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la libertad del régimen probatorio de la manera siguiente:

Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

La Carta Magna en artículo 49 ordinal 1° consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, en el mencionado artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo cuáles son los medios de los que pueden valerse las partes para el ejercicio de sus derechos, entre ellos el derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 895, de fecha 08 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba, lo siguiente:

“…En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad.

En tal sentido, la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con la “ratio decisiones” y, por lo tanto, con el objeto del proceso, por lo que el juicio de pertinencia le corresponde al órgano jurisdiccional, que dispone para ello de un amplio poder de valoración y de una libertad razonable, en razón de lo cual pude negar la admisión de un medio de prueba propuesta por las partes, sin que ello implique lesión alguna de orden constitucional, por cuanto el juez no está obligado a admitir todas las pruebas que éstos entiendan pertinentes a su defensa, sino las que el juzgador valore libremente de manera razonada. (Las negrillas son de este Alzada).

La misma Sala, mediante decisión N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó:

…El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en el artículo 197 y siguientes de dichas legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso…

.(El destacado es de esta Sala).

Por su parte, el autor F.E.V.I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, dejó sentado lo siguiente:

…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la autora M.V.G., en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, indicó:

Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa

.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Con respecto a la función depuradora y garantista del Juez de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, expresó:

…Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano E.J.C.G., por la comisión del delito de Homicidio Intencional…

. (Las negrillas son de la Sala).

En cuanto a la obligación del Ministerio Público, en lo que respecta al ofrecimiento de pruebas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó el siguiente criterio:

…No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…

…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…

. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante, en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal, así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, lo cual no se evidenció en el caso de autos, en lo atinente a las entrevistas de los ciudadanos W.G.M., H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., no obstante, tal circunstancia fue subsanada en el acto de audiencia preliminar, puesto el Juez de Control admitió los testimonios de dichos ciudadanos para su evacuación en el juicio oral y público, adicionalmente, evidencian las integrantes de esta Sala de Alzada, con respecto a la solicitud de oficiar al SETRA y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas planteada por la defensa, que la Fiscalía si se pronunció negando tal diligencia de investigación, situación que fue avalada por el Juzgador de Instancia, al no estimar dicho medio probatorio útil y pertinente para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, y con respecto a que el Representante Fiscal no esperó la práctica de las entrevistas de los ciudadanos M.M.D.C.P. y L.A.E.R., para presentar su acto conclusivo, aclaran las integrantes de esta Sala, que tal situación también fue solventada por el Juez a quo, pues procedió a admitir estas testimoniales ofertadas por la defensa en su escrito de descargo, así como por el Ministerio Público en su escrito acusatorio.

Ratifican las integrantes de este Órgano Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por ella en la fase de investigación, sin embargo, se evidencia en el caso bajo estudio, que el Juez de Control en el acto de audiencia preliminar avaló la negativa del Ministerio Público para la práctica de algunas de las diligencias solicitadas, al considerar que las mismas no resultaban pertinentes ni necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto, no estaban relacionadas con los mismos, específicamente, en lo atinente a oficiar al Instituto Nacional de T.T. ni al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines que informaran a la Fiscalía del Ministerio Público, que el vehículo civil de color rojo que participó a los hechos, posee el siguiente número de placas VCP961, y que pertenece a uno de los funcionarios actuantes, además, el Juez de Instancia admitió las testimoniales promovidas por la defensa y por el Ministerio Público, al considerarlas legales, lícitas, necesarias y pertinentes, las cuales serán valorados con el resto del acervo probatorio en el juicio oral y público a celebrarse en la presente causa, y ello puede verificarse del pronunciamiento realizado por el Juez a quo precedentemente plasmado, ellas son las correspondientes a los ciudadanos W.G.M., H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D., así como las testimoniales de los ciudadanos M.M.D.C.P. y L.A.E.R., por lo que el contexto denunciado por la parte recurrente, no causa un gravamen irreparable a sus representados ni resulta violatorio del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por cuanto el Juez de Control en su función depuradora del proceso, realizó un examen de la acusación y de los medios de pruebas ofertados, solventado la situación que se presentó en relación a que el Ministerio Público no dejó constancia del por qué no estimaba procedente la evacuación de las entrevistas de los mencionados ciudadanos W.G.M., H.J.V.L., J.D.C.C.B. y R.B.J.D. y el hecho de no esperar la realización de las entrevistas de los ciudadanos M.M.D.C.P. y L.A.E.R., antes de la presentación del acto conclusivo.

Concluyen quienes aquí deciden, que todas las pruebas promovidas por las partes, deben admitirse, si las mismas, no son ilegales, para garantizar así no sólo el derecho de defensa y el debido proceso, sino también el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez competente, al momento de valorar las pruebas, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria o absolutoria.

Cabe resalta que el representante de los acusados en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues ésta constituye una fase totalmente garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración.

Las integrantes de esta Sala de Alzada, no evidencian transgresiones de orden constitucional que incidan o conlleven a decretar la nulidad de la acusación, por cuanto el Ministerio Público, si aportó a la defensa una respuesta en cuanto a las diligencias solicitadas, además no puede el apelante constreñir al Ministerio Público para que presente pruebas que el mismo no estima pertinente para la exculpación o inculpación de los procesados, adicionalmente, las entrevistas que la Fiscalía del Ministerio Público no recabó durante el desarrollo de la fase preparatoria, fueron propuestas como pruebas testimoniales por la defensa y por la Representación Fiscal, y admitidas en el acto de audiencia preliminar, la cuales se evacuaran en el debate oral y público, momento propicio para su práctica ante el Juez de mérito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la sana crítica.

Adicionalmente, observan las integrantes de esta Alzada, que el Juez de Instancia, procedió a admitir la acusación al considerar que existían un conjunto de medios probatorios que integran el escrito acusatorio, sobre los cuales puede fundarse el enjuiciamiento de los acusados, por tanto, mal podría decretarse la nulidad del escrito acusatorio, con base a los argumentos expuestos por la defensa, ya que el acervo probatorio fue admitido de acuerdo a lo establecido en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio AITOB LONGARAY, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en relación al argumento expuesto por el apelante relativo a que el Juez a quo no realizó un pronunciamiento tempestivo en torno al control judicial solicitado por la defensa; estiman preciso apuntar quienes aquí deciden, una vez realizada la revisión del asunto, que riela a los folios ciento setenta y cuatro y ciento setenta y cinco (174-175), auto fundado y oficio de los cuales se desprende, que efectivamente el Juez de Instancia, si efectuó el control judicial peticionado, por cuanto, le solicitó al Ministerio Público le informara si suscribió comunicaciones 0751-2014 y 0753-2014, mediante los cuales les daba respuestas a los pedimentos efectuados por los abogados S.S. y AITOB LONGARAY, en su carácter de defensa de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, no obstante, que el mencionado control judicial fue requerido posterior a la presentación del acto conclusivo.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a los acusados de autos, y que hagan procedente la nulidad solicitada pues, no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningún otro de los que le otorga el ordenamiento jurídico, por lo que en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AITOB LONGARAY, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AITOB LONGARAY, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.F.P.G. y DIOSEMIRO TOSCANO GUERRERO, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.093-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. KEILY SCANDELA

LA SECRETARIA