Decisión nº 090 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Abril de 2008

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 18 de Abril de 2008

197º y 149º

Decisión N° 090-08 Causa N°: 2Aa-3935-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: F.S. titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.405.386, de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, Estado Táchira, de 53 años de edad, fecha de nacimiento 13.01.1955, estado civil soltero, de profesión u oficio Herrero, hijo de Mar{ia Segunda Suárez y de G.S., residenciado en el Barrio M.S., calle 200, avenida 48K-28, Municipio San Francisco, Estado Zulia.

Víctima: F.J.R.Q..

Defensa: Profesional del Derecho F.U. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.871.

Representante del Ministerio Público: Profesionales del Derecho M.L.P.D.F. y S.F.V., Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Se recibió la causa en fecha 13 de Marzo de 2008, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Profesional del Derecho F.U. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.871 actuando con el carácter de defensor del imputado F.S. titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.405.386; 1.- en contra de la decisión N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante el cual decreta el procedimiento de aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 8 ejusdem en concordancia con el artículo 93 último aparte ibídem, y artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- en contra la decisión N° 958-08 dictada con ocasión de la Audiencia Preliminar de fecha 20 de Febrero de 2008 celebrada en la causa seguida al imputado de autos, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana F.J.R.Q..

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 14 de Marzo de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho F.U. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.871, actuando con el carácter de defensor del imputado F.S., apela en contra de la decisión N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, en base a los siguientes argumentos:

Arguye luego de realizar una cita textual, de la decisión recurrida que, el Juez A quo no estableció de manera clara directa y puntual como era su deber, cuales fueron las razones de orden fáctico y jurídico que le permitieron decretar la privación preventiva de libertad de su defendido, máxime cuando al serle otorgada la palabra como derecho que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste planteó hechos relevantes que ponen de manifiesto duda sobre el dicho de la presunta víctima, garantizándole de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva, señalando: “dando respuesta a su señalamiento lo que no sucedió en el presente caso por omisión de pronunciamiento por parte del A quo”.

Sostiene que, al otorgársele el derecho de palabra en la audiencia de presentación, señaló que existían falta de elementos de convicción, relativas al examen ginecológico que debió practicársele a la presunta víctima, examen físico y examen psicológico, elementos necesarios para conocer y establecer con certeza la culpabilidad del encausado, ya que en torno a estos va a girar el debate judicial.

Observa que, no hubo pronunciamiento sobre los alegatos de la defensa, para ver si los admitía o los desechaba, incurriendo con ello en denegación de justicia en perjuicio del interés de su defendido, omisión que constituye un vicio fundamental en el fallo ya que los elementos de convicción constituyen el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues sólo fue apreciado en la recurrida el acta policial levantada al efecto, el acta de denuncia y la declaración que rindiera la presunta víctima durante el desarrollo de la audiencia oral.

Relata que, la recurrida nada señaló del informe médico legal que debió practicarse a la víctima como resultado del examen ginecológico (himen roto, resiente o antiguo) ni siquiera parcialmente el resultado del examen físico que indica la presencia de …hematomas en brazos y piernas ambos muslos.., lo cual es de suma importancia por que demuestra la violencia ejercida para someter a la víctima y constreñirla al coito.

Pasa a indicar que ha sido criterio constante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en su sentencia de fecha 31.06.2005, ha señalado su criterio en torno a la motivación de las sentencias e igualmente señala el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicita en el aparte denominado como “PETITUM” que, en razón de la situación jurídica infringida sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de presentación de imputado, de fecha 28.09.2007 y de todos los actos que de él dependan, entre ellos el decreto de privación de libertad en contra de su defendido, ante la imposibilidad de saneamiento conforme a lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho F.U., actuando con el carácter de defensor del imputado F.S., apela en contra de la decisión N° 958-08 dictada en fecha 20 de Febrero de 2008, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, con motivo de la Audiencia Preliminar en base a los siguientes argumentos:

Indica que fue infringido el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre el procedimiento por admisión de los hechos cuando la ciudadana Juez en ningún momento impuso a su defendido de este principio alternativo una vez que fuera admitida totalmente la acusación Fiscal, actitud por demás violatoria del artículo 49 ordinales 1, 3 4 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como del artículo 26 ejusdem, referidos a los Derechos y Garantías que deben ser aplicados u observados por los Jueces al momento de dictar una decisión y acerca de la garantía de la tutela judicial efectiva que debe ser observada en resguardo de la justicia, e igualmente el debido proceso todo lo cual fue violentado por la Juzgadora en el acta de la Audiencia Preliminar.

Finalmente, solicita sea reestablecido el orden jurídico infringido a favor de su defendido y sea otorgado una Medida Cautelar Sustitutivas establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN

Las Profesionales del Derecho M.L.P.D.F. y S.F.V., Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al recurso interpuesto de fecha 20.02.2008, con los siguientes argumentos:

Señalan que, en el escrito de Apelación presentado, el apelante basa únicamente su pretensión de manera imprecisa solicitando el restablecimiento de la presunta situación jurídica infringida, otorgándole una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideran que la decisión dictada por el Juzgado de Control, se encuentra ajustada a derecho y lo solicitado por la defensa del Imputado de autos, fue resuelto en la misma Audiencia Preliminar, de manera precisa, detallada, particularizando cada una de las peticiones, con estricto apego al derecho y a las normas de procedimiento, así mismo en relación a la medida es importante destacar, que el recurrente no debe olvidar la proporcionalidad que debe existir entre el delito objeto del proceso y la medida cautelar que se aplique, de modo que el Tribunal resolvió de forma coherente aplicando al imputado, incurso en los delitos antes indicados, la medida cautelar pertinente y en modo alguno por ello, se le conculcó ninguno de los derechos y garantías constitucionales al imputado de autos.

Indican que, se encuentran llenos los extremos contemplados en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado de la causa, ya que en la misma el Juez establece de manera clara, directa y puntual, las razones de hecho y de derecho por las que decide otorgar la medida cautelar de Privación Preventiva de Libertad al hoy Imputado.

Relatan que, por otra parte en la decisión apelada se encuentra plasmada de manera clara y precisa, el cumplimiento por parte del Tribunal de la instrucción realizada al imputado de autos acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (SIC), dando así cabal cumplimiento a la norma establecida en el articulo 376 del texto penal adjetivo, por lo que solicitamos muy respetuosamente SE DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado F.S. y se mantenga así la decisión del Juzgado Octavo de Control.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Respecto de la Primera Apelación: que la defensa alega que el Juez A quo acordó decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado F.S., quien fue presentado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; que el Juez no estableció de manera clara, directa y puntual las razones de orden fáctico y jurídico que le permitieron decretar la privación preventiva de libertad; que existen falta de elementos de convicción necesarios para establecer con certeza la culpabilidad del encausado, solicitando la nulidad de la recurrida en razón de la imposibilidad de saneamiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto sostiene que el Juzgado A quo no motivó su decisión ni dio respuesta a todos los argumentos de la defensa.

ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

Este Cuerpo Colegiado observa con gran preocupación, el retardo procesal evidenciado en la presente causa, toda vez que se evidencian dos recursos de apelación en momentos procesales distintos, observándose que el cumplimiento de lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, (emplazamiento) es realizado en fecha 08.10.2007, sin constancia en autos de ni de las resulta de ese emplazamiento ni de la remisión de la causa a la Corte de Apelaciones, siendo que posteriormente en fecha 29.02.2008 (ver folio 124), es realizado nuevo emplazamiento, siendo contestado por el Ministerio Público la segunda apelación, observándose retardo procesal y omisión en la tramitación del primer recurso de apelación todo lo cual atenta contra el principio de la celeridad procesal así como tutela judicial efectiva.

A este respecto, se evidencia del folio once (11) al dieciocho (18) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, en la cual el prenombrado Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

…Escuchadas como han sido las partes, tomando en cuenta el acta policial, cursante al folio 3, el Ciudadano F.S., quien fuera aprehendido el día Veintisiete (27) de Septiembre de 2007, siendo aproximadamente a las 05:05 horas de la tarde, oficiales de Polisur realizaban labores de patrullaje en el Barrio La Polar, Calle 189 con Avenida 48, cuando su Central de Comunicaciones les informó que en la Calle 200 con Avenida 48-K del Barrio M.S., había una riña, motivo por el cual se trasladaron hasta el sitio, al llegar atendieron al llamado de una ciudadana quien se identificó como: F.J.R., quien les manifestó que aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana del día de hoy 27/09/2007, se había trasladado en compañía de su vecino de nombre FRANCISCO, al Barrio El Rodeo, específicamente al ICLAM para realizarle un despojo espiritual, al llegar dicho ciudadano había abusado sexualmente de ella introduciéndole sus partes genitales dentro de las de ellas, así mismo les informó que su concubino había sostenido una riña con el ciudadano antes mencionado y lo habían trasladado hasta el Centro Clínico Ambulatorio El Silencio, ya que había resultado lesionado, por lo que se trasladaron en compañía de la denunciante hasta el ambulatorio, al llegar la denunciante les señaló a un ciudadano que estaba siendo atendido por un galeno, como el autor, por lo que se entrevistaron con el mismo, el cual asumió una actitud hostil contra la denunciante, indicándole a viva y clara voz que desistiera de su actitud, acatando la orden indicada, por lo antes expuesto procedieron al arresto del ciudadano, una vez en el ambulatorio fue atendido y le diagnosticaron herida en la región craneal izquierda la cual amerito (SIC) seis puntos de sutura, posteriormente fue trasladado hasta la Sede Operativa, quedando identificado como: F.S.; de igual manera corre inserta al folio 4 Denuncia Verbal hecha por la ciudadana F.J.R.Q., en la cual manifestó: “Hoy, como a las 10:30 de la mañana aproximadamente, llegue (SIC) a la casa del señor FRANCISCO (SIC) no se el apellido, quien fue el que rezo a mi hija por el mal de ojo para decirle que la niña seguía mal, pero el me dijo que ya el había comprado el material para hacerme el despojo, pero como yo andaba con mi sobrina me dijo que ella no podía ir para donde me iba a hacer el despojo, mi sobrina se fue y yo me fui con el (SIC), cuando íbamos caminando le pregunté para donde íbamos y me dijo para el ICLAN que el tenía permiso del dueño. Cuando llegamos el me fumo (SIC) un tabaco y me dijo que me quitara la franela y que el trabajo consistía en hacer relaciones sexuales por lo que le dije que yo no iba a hacer eso, el (SIC) me dijo que ya el trabajo había comenzado, con el humo del tabaco y de una vez me comencé (SIC) ahogar y me dio un dolor de cabeza fuerte y me dio mareo, entonces el (SIC) me agarró por el brazo y quería besar, pero yo le decía que no y no me dejaba, pero el (SIC) me agarro por el brazo y me dijo que me sentara en una piedra, el (SIC) me seguía insistiendo y me dijo que me iba hacer un rezo que eso me iba ayudar a que le dijera que si, me hizo el rezo, de allí me quitó la camisa y el (SIC) se desvistió, yo le preguntaba que si eso era parte del trabajo y me dijo que si y que ya el (SIC) lo había hecho con varias personas con una doctora del general del sur (SIC) y otras más, de allí me dijo que tenía que tomar miel de abeja, después que me tome (SIC) eso comencé a sentirme (SIC) peor, yo le dije que no escuchaba nada de un oído, me siento mareada y el (SIC) me dijo que eso era porque me estaba pidiendo (SIC), luego el (SIC) se quito la ropa, me acostó en el piso, yo le dije que no lo iba hacer me agarró por el brazo y me dijo que el trabajo había comenzado y me introdujo el pene en mi parte, me apretó por la cintura, después que terminó recogí la ropa que yo llevaba porque la otra la quemó, y de allí me fui para mi casa y me metí en mi cuarto y me acosté, cuando llegó mi esposo en la tarde me pregunto que me pasaba y le dije que nada pero el me insistió y le dije lo que había hecho el señor FRANCISCO, se enojó y lo fue a buscar, cuando llego a la casa del señor FRANCISCO , según me dijeron mi esposo lo agredió…” la cual coincide con la declaración suministrada por la Víctima F.J.R.Q., en esta Audiencia, donde señaló de manera directa al ciudadano Imputado F.S., como el Autor del hecho punible, y donde expuso: "El señor ese tenia tiempo atrás mío diciéndome que yo tenia algo malo, que a mi me estaban echando brujería, que tenia un trabajo montado, que había sido por el primer marido que yo tuve, que me había jugado sucio, el (SIC) vino y me dijo que yo tenia que hacerme una consulta con el (SIC), entonces yo fui con mi sobrina mayor de edad, y entonces el (SIC) me pregunta que si mi sobrina podía escuchar lo que el (SIC) me iba a decir, yo le dije que si porque ella era de toda mi confianza, entonces el (SIC) me dijo que no veía dos si no cuatro personas, le dijo a mi sobrina que si ella tenia ropa intima negra y ella le respondió que si, que porque el (SIC) le preguntaba esas cosas y entonces el (SIC) le dijo que la ropa intima negra le impedía el trabajo, e incluso le pregunto que si ella era señorita porque el tabaco le decía que no, bueno el (SIC) me hizo la consulta y no fui mas, hasta el lunes que fui a llevarle la hija mía con mal de ojo, entonces el (SIC) me dijo, y vos por fin no te vas a hacer el trabajo, y yo le dije que no porque no tenia plata para eso, tenia deudas pendientes y el (SIC) me respondió "bueno yo te lo hago y vos me lo pagáis cuando podáis" incluso me dijo que a mi hermana también le había hecho un trabajo pero no me dijo de que tipo y yo vine y le pregunte a mi hermana si se había hecho un trabajo con el mocho y me dijo que si, que el (SIC) le había dado unas tomas para limpiarla por dentro y poder salir embarazada, bueno el (SIC) paso por mi casa y le pregunto a mi hermana que si me iba a hacer el trabajo, que si era boba y pendeja, que eso era un bien para mi, que me iba a cambiar la vida y entonces me dejo (SIC) dicho que fuera al otro día a las 8:30 de la mañana que tenia que ser antes de las 9:00 a. m. y que el (SIC) hacia el trabajo en su casa, y yo me fui con mi sobrinita que tiene 6 añitos y me dijo que no me la podía llevar a ella, y la bebe (SIC) me dijo "tía horita vengo, voy a comer", entonces el (SIC) salió y me dijo vamos y ahí en el camino te digo donde, y yo me fui, entonces por donde pasa la cañada el (SIC) me dijo que iba para el ICLAM y yo le dije que porque (SIC) tenia que ser ahí, no porque ahí es donde siempre hago este tipo de trabajos me dijo el (SIC), porque el (SIC) y que tenia un permiso del dueño del ICLAM, pero no por el portón del frente si no (SIC) por el de atrás porque la gente es muy chismosa, cuando entramos yo veo que el saca la navaja y le digo señor francisco (SIC) y esa navaja para que es, me dijo que la usaba porque ella le indicaba el sitio que iba, entonces llegamos a una mata de Cují y me senté ahí en una piedra mientras que el (SIC) apartaba las púas, puso tres tabacos con monedas de plata y vino y me dijo agarra el tabaco que a vos te guste, el prendió el tabaco que a vos te guste, el (SIC) prendió el tabaco y estaba fumando y eso, y saco después un frasco con miel de abeja, me puso una cruz en la frente y una en cada oído, y me había dicho en que consistía el trabajo, yo le digo a el señor francisco (SIC) me siento así como ida, como si me hubiese quedado sorda, me dijo que eso es que me esta perturbando el que me había hecho el trabajo sucio, entonces me empezó a explicar las cosas y cuando me dijo de relaciones sexuales, yo le dije que no, el (SIC) me dijo que el (SIC) no solamente había hecho ese trabajo conmigo si no con muchas mujeres mas (SIC), con una muchacha que trabaja en el General del Sur (SIC), la hija del dueño del ICLAM y otras mas (SIC), fue cuando yo estaba ida, como que si no escuchaba y cuando yo lo tenia encima que quise reaccionar estaba como débil, no tenía fuerza, cuando me lo quise quitar me sujeto la mano y luego me soltó y me agarro por la cintura, y fue cuando me hizo eso, trate de quitármelo de encima pero no pude, el (SIC) me dio el tabaco pero cuando lo agarre a mi se me cayo y el (SIC) me dijo eso quiere decir que si, entonces yo le dije que no, y el (SIC) me dijo que me iba a hacer un rezo para que yo le dijera que si, es todo”; por lo que una vez verificada las circunstancias de modo tiempo y lugar y como ocurrieron los hechos este Tribunal Decreta que el delito fue cometido de manera flagrante tal y como lo establece el artículo 93 de la ley (SIC) Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., ahora bien considera este Juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la nueva Ley Orgánica sobre el derecho (SIC) de las Mujeres a Una V.L.d.V., cometido en perjuicio de F.J.R.Q.; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera ser Autor o Partícipe en el delito ya tipificado, en razón a los elementos de convicción especificados supra, en consecuencia surgiendo a criterio de este Tribunal una presunción razonable de Peligro (SIC) de Fuga (SIC) y de Obstaculización (SIC) en la Búsqueda (SIC) de la Verdad (SIC) respecto al hecho que se investiga, tomando en consideración que el Delito (SIC) imputado en esta Audiencia (SIC) supera en su Límite (SIC) Superior (SIC) DIEZ AÑOS y que el imputado puede tratar de influir en el comportamiento de la víctima, poniendo en Peligro (SIC) la Investigación (SIC), la Verdad (SIC) de los Hechos y la Realización (SIC) de la Justicia (SIC), este Tribunal acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Especial de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 y 94 de la nueva Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.. En consecuencia se declara con lugar la solicitud hecha por el Defensor Público en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE. (Omissis) (Negrillas y cursiva de la cita)”.

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, especialmente de las decisiones recurridas, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar lo siguiente:

En relación a lo alegado por la defensa acerca de que el Juzgador A quo no estableció de manera clara, directa y puntual las razones de orden fáctico y jurídico que le permitieron decretar la privación preventiva de libertad, solicitando por ende la nulidad de la recurrida en razón de la imposibilidad de saneamiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala respecto al alegato señalado por la defensa, que existe falta de elementos convicción necesarios para establecer con certeza la culpabilidad del encausado, se observa de la decisión ut supra transcrita se evidencia que el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión N° 5160-07 el Juzgador señaló que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es autor o participe en el hecho ilícito calificado hasta los momentos como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., entre los cuales menciona: el acta policial N° 24.284 de fecha 27.09.2007 realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, la denuncia rendida por la víctima ciudadana F.J.R.Q. ante el referido Cuerpo Policial en fecha 27.09.2007, es por lo es precalificado el delito atribuido al nombrado ciudadano, como VIOLENCIA SEXUAL, sin embargo, luego de escuchar los alegatos de las partes y las circunstancias que originaron la aprehensión de este, el Juez A quo resuelve decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en tal sentido, respecto a las condiciones o presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo señalado por el Autor A.A.S. en su Obra “LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO” 2da edición, 2007, página 46, donde establece lo siguiente:

(Omissis) En el proceso penal, estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción (ASENCIO MELLADO, J.M., La Prisión Provisional, cit., págs. 61-62)

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuanta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe de ese hecho. (Omissis).

En relación al argumento señalado por la defensa donde sostiene que el Juzgado A quo no motivó su decisión; la Sala considera pertinente señalar lo manifestado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…. (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló que de las actas se evidenciaba la comisión del hecho punible, que surgían fundados elementos de convicción para presumir la autoría o participación del imputado en los hechos, e igualmente verificó que fueron respetadas todas y cada una de las garantías procesales, y que de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, a dicha decisión no se le puede exigir las mismas condiciones que a las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, donde la investigación ha terminado y existen muchos más elementos que determinen de manera fehaciente la comisión de determinado delito, o las producidas en el juicio oral y público; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste al recurrente al señalar la falta de motivación del fallo impugnado.

Por tanto, consideran quienes aquí deciden que el Juez A quo de manera acertada decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.S. por cuanto efectivamente de las actas se evidencia la existencia de todos y cada uno de los supuestos previstos por el Legislador en el articulo 250 del Código Orgánico que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación, para garantizar la finalidad del proceso, por lo que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, con relación a esta denuncia.

Por considerarlo oportuno, pasa esta Sala a citar el comentario efectuado por las Autoras R.A.J. BAIZ y N.C.G., en su Obra “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia”, Comentada con Exposición de Motivos, 2008, página 114, respecto del delito atribuido por el Ministerio Público, a saber, el previsto en el artículo 43, donde relatan:

(Omissis) A modo de ver de quienes comentan, la denominación de este artículo como violencia sexual es errada, partiendo de la base que la violencia sexual constituye el género, que a su vez se puede manifestar a través de diversas formas, a saber:

• El delito de violación.

• La violación agravada.

• Los actos lascivos.

• El acoso sexual.

• La prostitución forzada.

• La esclavitud sexual.

Ciertamente aun cuando el legislador ha empleado el término “Violencia Sexual” para referirse a la conducta punible prevista en este artículo, la descripción de su contenido evidencia que se trata del delito de violación que se encuentra previsto en el artículo 374 del Código Penal venezolano vigente, el cual es sancionado inclusive con idéntica pena. En efecto, en este artículo se tipifica el delito de violación, considerado como una especie de violencia sexual, cuya acción consiste en constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de las vías indicadas.

El medio de comisión para constreñir a la víctima es mediante el empleo de violencias o amenazas. (Omissis)

. (Negrillas de la cita)

En tal sentido consideran los integrantes de esta Sala de Alzada que en virtud de los fundamentos anteriormente expuestos lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto por el Profesional del Derecho F.U. en su carácter de defensor del imputado F.S. y CONFIRMAR la decisión N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante el cual decreta el procedimiento de aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 8 ejusdem en concordancia con el artículo 93 último aparte ibídem, y artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana F.J.R.Q.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Respecto a la Segunda Apelación: en la cual alega la defensa que el Juez A quo infringió el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata del procedimiento por admisión de los hechos, ya que no impuso a su defendido de este principio alternativo una vez que fuera admitida la acusación totalmente en contra de su defendido, lo cual violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva solicitando sea reestablecido el orden jurídico infringido, siendo otorgado una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al respecto la Sala observa:

A los folios ciento cinco (105 al ciento veinte (120) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

(Omissis) Escuchadas como han sido las partes, y siendo la oportunidad legal para pronunciarse con relación a las peticiones efectuadas por las partes una vez presentado el Acto Conclusivo (Acusación) por parte del Ministerio Público tal y como lo prevé el Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual una vez analizado los escritos presentados y las exposiciones dadas en esta Audiencia: (Omissis) Siendo la oportunidad procesal para imponerle al ahora Acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y ya impuesto del precepto constitucional, este Tribunal procede a interrogar al Acusado sobre su deseo de hace uso del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, quien de manera clara expuso al Tribunal que aun cuando tenía pleno conocimiento en que consistía no haría uso de esté. Se ordena auto de apertura a juicio Oral y Público en contra del ciudadano F.S. (Omissis)

. (Subrayado de la cita).

De la cita ut supra referida puede observarse, que el argumento señalado por la defensa, acerca de que fue infringido en la Audiencia Preliminar, por el Juez A quo el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata del procedimiento por admisión de los hechos, ya que no impuso al acusado F.S. de ese principio alternativo, una vez que fuera admitida la acusación, con lo cual violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, observa este Órgano Colegiado, que el Juez si procedió a imponerle al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso así como del procedimiento para la admisión de los hechos, y que éste una vez impuesto manifestó su libre voluntad de no hacer uso de las mismas, tal y como se evidencia del subrayado de la cita realizada, que el mismo fue instruido por el Juez de Control, y por tanto en virtud de los fundamentos anteriormente expuestos resulta incierto el alegato de la defensa, no evidenciándose las violaciones de las garantías procesales invocadas.

En tal sentido, lo ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos 1.- en contra de la decisión N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante el cual decreta el procedimiento de aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 8 ejusdem en concordancia con el artículo 93 último aparte ibídem, y artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- en contra la decisión N° 958-08 dictada en fecha 20 de Febrero de 2008 con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa seguida al imputado de autos por el Profesional del Derecho F.U. en su carácter de defensor del imputado F.S. y en consecuencia CONFIRMA LAS DECISIONES N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante el cual decreta el procedimiento de aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 8 ejusdem en concordancia con el artículo 93 último aparte ibídem, y artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y la N° 958-08 dictada en fecha 20 de Febrero de 2008 con ocasión de la Audiencia Preliminar en la causa seguida a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana F.J.R.Q., quedando en toda su vigencia las medidas cautelares decretadas. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos 1.- en contra de la decisión N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante el cual decreta el procedimiento de aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 8 ejusdem en concordancia con el artículo 93 último aparte ibídem, y artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- en contra la decisión N° 958-08 dictada en fecha 20 de Febrero de 2008 con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa seguida al imputado de autos por el Profesional del Derecho F.U. en su carácter de defensor del imputado F.S.; SEGUNDO: CONFIRMA LAS DECISIONES N° 5160-07 dictada en fecha 28 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en el Municipio San Francisco, mediante el cual decreta el procedimiento de aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en consecuencia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 92 numeral 8 ejusdem en concordancia con el artículo 93 último aparte ibídem, y artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y la N° 958-08 dictada en fecha 20 de Febrero de 2008 con ocasión de la Audiencia Preliminar en la causa seguida a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana F.J.R.Q.; quedando en toda su vigencia las medidas cautelares decretadas.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. G.M.Z.

Juez de Apelación /Presidente/ Ponente

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO DRA. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD

Juez de Apelación Juez de Apelación (S)

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

Secretaria (S),

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 090-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

Secretaria (S),