Decisión nº PJ0182009000247 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 13 de Abril de 2009
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2009 |
| Emisor | Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar |
| Ponente | Hayde Franceschi |
| Procedimiento | Reclamación De Daños Materiales |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 13 de Abril de 2009.-
198º y 150
ASUNTO: FP02-V-2009-000362
RESOLUCION PJ0182009000247.
Vistas las anteriores actuaciones contentivas de la demanda de RETARDO PERJUDICIAL intentada por la ciudadana FRANCISMAR DEL VALLE R.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.156.689, actuando mediante su apoderado judicial abogado en ejercicio J.S.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 92.503, en contra de la empresa la empresa FUROR C.A. y de los ciudadanos GLAYKAR AYSKEL R.G. y J.M.S.V., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.10.566.426 y 10.045.105, en su carácter de Presidente y Vice-Presidente, respectivamente, de la empresa FUROR C.A., sociedad mercantil de este domicilio debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 12/12/2006, bajo el Nº 29, tomo 23-A-Pro, al respecto este tribunal observa:
La Acción es un Derecho Subjetivo Público, en el cual intervienen todos los Tribunales de la República orientado a la protección de una pretensión jurídica. Para el profesor de Derecho Procesal Civil, H.C., la acción constituye: “Un poder público, puesto al servicio de un interés colectivo, que provoca la actividad jurisdiccional para obtener la tutela jurídica del Estado. Es un poder que la ley coloca a disposición de todos los ciudadanos sin distinción alguna, garantizado expresa e implícitamente por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y a veces este poder es confiado a la propia iniciativa del órgano jurisdiccional en ciertos litigios de orden público”.
Diversos criterios doctrinarios han sentado la importancia de la demanda judicial como momento constitutivo de una relación procesal, entre ellos el investigador y profesor I.G.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” expone: “La demanda judicial es el acto constitutivo de la relación procesal. Por tanto, el momento que existe una demanda, nace la relación procesal…La declaración de querer que sea actuada una voluntad concreta de ley, comprende la designación del bien a que se aspira y de las razones por las cuales se pretende que está garantizado por la Ley (petitum y causa petendi)”.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa la parte demandante fundamenta su pretensión de Retardo Perjudicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 813 hasta el 818 del Código de Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el tribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo. Ahora bien, encontrándose este juzgado en la oportunidad para proveer sobre la admisión de la presente demanda de retardo perjudicial, considera conveniente hacer las siguientes consideraciones:
El artículo 813 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.” Y el artículo 814 eiusdem, advierte, respecto a la prueba de ese temor fundado, lo siguiente: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez.”
Ante la exigencia de dichas normas del cumplimiento de tales requisitos, sería necesario preguntarse ¿Cuál es el objeto de tal exigencia del legislador? En tal sentido el Dr. J.E.C.R., en su libro “La Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial”, señala: “El Legislador nunca quiso en esta materia (refiriéndose al retardo perjudicial) que bastara la palabra del actor para que el Juez ordenara la prueba y por ello exigió que se instruyera justificativo para preparar la demanda, lo que significa que sobre el temor fundado de la desaparición de los hechos, base de la demanda, no se requerirá plena prueba, sino una mera posibilidad, por lo que se acude al expediente de las justificaciones.”
Adminiculado a ello, el autor antes citado comenta respecto a la admisión de la demanda, lo siguiente: “Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de la causa va a examinar en primer lugar si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe ese temor fundado ya uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación para p.m., conducirá al Juez a considerar posible el que las pruebas van a desaparecer de inmediato y que se requiere si actuación.”
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia del año 2.005, con ponencia del Dr. J.E.C.R. se estableció que: “La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer”.
En el mismo orden de ideas, podemos concluir que el Retardo Perjudicial, siguiendo a Montoya, es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como característica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.
Establecido lo anterior, la demanda por retardo perjudicial debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artículo 340 del CPC en cuanto le sean aplicables, pero además, debe cumplir con requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podrían arrojar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del Órgano Judicial. Entre estos requisitos tenemos el interés directo y mediato del promovente y la urgencia de evacuar la prueba anticipadamente, es decir, que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba; para lo cual deben adminicularse con la solicitud las evidencias de que efectivamente existen circunstancias de modo, tiempo y lugar que pueden desaparecer en un período de tiempo relativamente corto.
Así las cosas tenemos que en el caso de autos, la parte accionante peticiona la prueba de experticia contable, a fin de que los expertos designados se sirvan verificar con vista a los libros y demás instrumentos contables de la empresa FUROR C.A., lo siguiente: “a) Que se revisen contablemente los libros que corresponde llevar a la Compañía Anónima según el Código de Comercio. b) De la revisión efectuada se determinen los montos de las utilidades obtenidos en los ejercicios fiscales de los años 2006 y 2007…e) La situación financiera general de la empresa a la fecha de la practica de la experticia…”, el tribunal se pronuncia al respecto en los siguientes términos:
El artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, señala: “La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencias, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.” (Subrayado nuestro)
De la norma transcrita se evidencia que la prueba de experticia requiere para su procedencia que la misma: a) verse sobre puntos de hecho y, b) que se indique de manera clara y precisa los puntos sobre los cuales debe practicarse.
Al respecto, es oportuno mencionar que si bien es cierto, que el artículo 1.105 del Código de Comercio, establece: “(…) En caso de examen de cuentas, libros, piezas de autos, documentos o registros, podrá el Juez, en cualquier estado de la causa, enviar las partes ante uno o tres expertos (…) En los demás casos de experticia se nombrarán uno o tres expertos”.
No es menos cierto, que el artículo 41 ejusdem, señala: “Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales y quiebra o atraso”.
En este orden de ideas, cabe destacar que en principio, la prueba solicitada es de las denominadas pesquisatorias, que son aquellas que formuladas con carácter genérico y extenso esconden bajo la rúbrica de prueba una auténtica y cabal investigación, las cuales están prohibidas por nuestro Código de Comercio en su artículo 40.
En el caso que nos ocupa, la experticia contable solicitada a través del procedimiento de retardo perjudicial, para poder determinar los hechos en ella peticionados, requiere que los expertos nombrados para el caso, soliciten a la parte demandada una manifestación y examen general de los libros de comercio, tanto de los obligatorios como de los facultativos, (los libros y demás instrumentos de la empresa FUROR C.A., según el Código de Comercio), lo cual en materia mercantil está prohibido por el artículo 41 ejusdem (de allí su ilegalidad).
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 2004-000424 de fecha 15/07/2004 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, expresó:
“(…) Más aún, como en el caso bajo análisis se pretende la exhibición de libros de comercio, la ley especial sobre la materia- Código de Comercio- en su artículo 41 consagra una prohibición expresa del examen general de los mismos, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso. En referencia a la prueba de exhibición de movimientos bancarios, señaló el Juzgador (sic) de Instancia: “(...)”.Del estudio de las actas, resulta comprobado que la parte promoverte (sic) no cumplió con los requisitos que exige la ley para la procedencia de la prueba, concretamente se configura falta de técnica probatoria. En virtud, resulta forzoso para este Sentenciador (sic) de Alzada (sic) confirmar lo decidido por el aquo. Y en consecuencia conformar la negativa de admisión de estas probanzas, y así se declara (…)”. (Negritas y cursivas del tribunal)
Igual criterio lo ha sostenido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
…En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley Mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.
El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 del dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante (…). Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.
La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal
. (Sentencia No 185 de la Sala Constitucional de fecha 16-02-2006 Exp. No 05-1914). Subrayado del Tribunal...”.
Ahora bien, de la lectura concatenada de las citadas normas y los anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que existe prohibición legal expresa para la exhibición de los libros de comercio, pudiendo solo por vía de excepción admitirse tal prueba, en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso. En el caso de autos se observa que el motivo de la presente causa es un Retardo Perjudicial, a los fines de que se practique una experticia contable sobre los libros de comercio (obligatorios como facultativos), a objeto de determinar las utilidades obtenidas en los ejercicios fiscales 2006 y 2007, entre otras peticiones.
Siendo ello así, y observándose que la previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio y en virtud de las razones antes expuestas, es por lo que resulta forzoso para este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declarar INADMISIBLE, la presente demanda de Retardo Perjudicial incoado por la ciudadana FRANCISMAR DEL VALLE RODRIGUEZ en contra de la empresa FUROR C.A. y de los ciudadanos GLAYKAR AYSKEL R.G. y J.M.S.V.. Y así decide.-
La Juez,
Dra. H.F.G..- La Secretaria Accidental,
HFG/irassova.-
B.T..-
