Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Abril de 2007

Fecha de Resolución25 de Abril de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteOswaldo Reyes
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 25 de Abril de 2.007

197º y 148º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 2358

Corresponde a esta Sala decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación intentado por el Abogado: F.C.F., en su carácter de defensor del Acusado: T.S.N.M. contra, como explanó en su escrito: “la decisión dictada por este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo, y redactado y publicado en esa misma fecha, mediante el cual admitió la Acusación Fiscal y admitió todas y cada una de las pruebas que ofreció el representante del Ministerio Público, se dio el pase a juicio oral y publico mediante auto de Apertura Juicio, en esa misma fecha, que se imprimió, redacto y que se publico el Acta de la Audiencia Preliminar.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 2 de Abril de 2.007, el Abogado: F.C.F., en su carácter de defensor del Acusado: T.S.N.M. apeló, como explanó en su escrito: “la decisión dictada por este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo, y redactado y publicado en esa misma fecha, mediante el cual admitió la Acusación Fiscal y admitió todas y cada una de las pruebas que ofreció el representante del Ministerio Público, se dio el pase a juicio oral y publico mediante auto de Apertura Juicio, en esa misma fecha, que se imprimió, redacto y que se publico el Acta de la Audiencia Preliminar.”, en los siguientes términos:

“Formalmente procedo a interponer el que RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS según lo dispuesto en el artículo 447 Ordinal (5) “...Las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por ese Código...”, en contra de la decisión dictada por este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Marzo de 2007, y redactado y publicado en esa misma fecha, mediante el cual admitió la Acusación Fiscal y admitió todas y cada una de las pruebas que ofreció el representante del Ministerio Público, se dio el pase a el juicio oral y publico mediante Auto de Apertura Juicio, en esa misma fecha, que se imprimió, redacto y que se redacto el Acta de la Audiencia Preliminar.

TITULO I

LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR.

Según lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal “Podrán recurrir contra las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”. Por lo que en mi carácter de defensor se encuentra plenamente acreditado en actas procésales y ratificada aún más al poder de ejercer la defensa de mi en el Acto de la Audiencia Preliminar, conforme se desprende del acta suscrita por la defensa en fecha 27 de Marzo de 2007, es decir que mi defendido ha dado su pleno consentimiento y me encuentro legitimado para recurrir ante esta decisión judicial.

TITULO II

DE LA TEMPORALIDAD DEL RECURSO

En el caso de marras se puede apreciar conforme al acta, que la Audiencia Preliminar finalizó en día 27 de Marzo de 2007, en tal sentido la presentación del presente recurso se hace en tiempo hábil conforme a las reglas procésales exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal.

TITULO III

PROCEDENCIA DEL RECURSO:

La decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada, en fecha 27 de Marzo de 2007 a las 12:44 horas de la tarde, y que recayó en contra mi patrocinado T.S.N.M., es recurrible ante la Corte de Apelaciones en fundamento a lo establecido en la norma, artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis).

Debe dejarse claro que el motivo del presente recurso en modo alguno se trata sobre el pase a juicio que hiciera dentro de muchos pronunciamientos el ciudadano Juez; sino muy por el contrario, el gravamen irreparable, conforme al artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal , causado a la defensa del imputado, con motivo a los pronunciamientos del ciudadano Juez con respecto a la admisión de la acusación, aún cuando se puede evidenciar que en la misma no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 326, entre ellos los ordinales 2º, 3º y 5º del Código supra mencionado, aunado a esto se desacredito el escrito promovido por esta defensa en fecha 04 de Octubre de 2006, siendo este presentado en la oportunidad legal establecida en el artículo 328 del prenombrado Código, el cual expresa claramente Facultades y Cargas de las Partes, encontrándose en su numeral Primero el Oponer la excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos, honorables Magistrados el Escrito Acusatorio presentado por la Representante del Ministerio Público carece de los presupuestos procésales o requisitos indispensables, que exige nuestro legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales al verificarse imposibilita la admisión de la acusación fiscal, ya que no se han dado cumplimiento al debido proceso y siendo la actividad ilegal del promovente de la acción penal, lo mas lógico y ajustado a derecho era declarar inadmisible la Acusación Fiscal, por que es necesario para la iniciación del proceso que se cumplan con ciertas condiciones que hagan desaparecer cualquier vestigio de ilegalidad.

Se debe recordar que el escrito de Acusación Fiscal, debe ser un documento esencial del proceso penal acusatorio, por lo tanto de él depende el desarrollo oral y público del debate y del contenido de la sentencia, debe existir correlación del hecho narrado y el hecho por el cual se acusa, es decir una descripción de lo sucedido en ese momento, por cuanto, éste viene a ser el eje esencial del debate, en esa descripción del hecho se debe mencionar todas las circunstancias existentes, ya sean agravantes o atenuantes, en claro apego preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual evidentemente no posee, limitando el accionar de esta Defensa a hechos que no están debidamente fundamentados en la Acusación Fiscal, se debe ser exigente con el cumplimiento de estos requisitos en la Acusación Fiscal, se debe ser exigente con el cumplimiento de estos requisitos ya que de él depende la legalidad de todo el proceso y del derecho a la defensa, consagrado en nuestra Carta Magna y en nuestra norma adjetiva.

Al hacer un análisis exhaustivo del Capitulo denominado por la Representante del Ministerio Público como “HECHO PUNIBLE”, se puede apreciar el quebrantamiento el ordinal 2º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que la narración no es clara, precisa ni circunstanciada, debido a que la misma pretende atribuir a mi representado un delito no demostrado y con gran variedad de aseveraciones, narrando acciones que tienden a confundir y a mal interpretar al juzgador sobre los hechos ocurridos aquel 25 de Octubre de 1.996, haciendo mención en múltiples oportunidades a una supuesta arma blanca la cual cabe resaltar que jamás le fue incautada ni a mi defendido, y de igual forma en ningún momento fue colectada en el sitio del suceso, siendo la única arma incautada un fuete, el cual de acuerdo con sus características es utilizado para arriar bestias, siendo totalmente diferente a cualquier tipo de arma blanca, y aún más grave haciendo mención a varias heridas que presuntamente presentó la victima, las cuales no constan en el examen médico forense practicado al mismo, lo que perjudica no solo a la persona de mi defendido, si no también la justicia que pueda impartirse por este caso, dificultando que pueda ser apreciada la veracidad o la presencia del delito imputado. Es importante recordar que todo Representante del Ministerio Público debe ser objetivo en los hechos por los que acusa, ya que su acción acarrea como consecuencia privar a una persona inocente de su libertad.

En lo concerniente al capitulo denominado en el Escrito Acusatorio como “FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN”, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, la representante del Ministerio Público fundamenta básicamente la acusación en una variedad de elementos de convicción, entre ellos Actas Policiales, Experticias y declaraciones, de los cuales ninguno de ellos establece con certeza que mi defendido ciudadano T.S.N.M., la haya causado algún tipo de herida por arma blanca al ciudadano F.F., presunta victima, simplemente dichos fundamentos están basados en la declaración de este último ciudadano, y elementos de convicción que son claramente cuestionables, y que no gozan de fuerza probatoria en este proceso, por cuanto, deben aseguran realmente que haya sido mi representado el quien le haya causado la supuesta herida por arma blanca al ciudadano antes mencionado, entre los elementos de convicción sustentado por la representación Fiscal llama la atención los siguientes:

  1. -INSPECCIÓN OCULAR, Numero 1298, de fecha 26-10-1996, realizadas por los funcionarios ABARCA WILMARY y J.L., adscritos a la sub. Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “...en el sitio antes descrito no se colectaron evidencias de interés criminalísitico, ya que el sitio fue modificado por personas que se encontraban en el mismo...”(Negrillas Nuestras)

Este fundamento llama poderosamente la atención de esta defensa técnica, creando ciertas interrogantes, debido que si no colectaron evidencias de interés criminalístico, por ejemplo, ¿cómo es que supuestamente el ciudadano F.F., luego de haber sido apuñaleado en el pecho según la narrativa de la representante Fiscal en su Escrito Acusatorio, no hayan quedado rastros de sangre en el sitio, las cuales pudieron haber sido colectadas por los funcionarios de Inspecciones Oculares del Cuerpo encargado de la investigación?, ¿el por que no se encontró ningún tipo de arma blanca con la que supuestamente se le causó la herida al ciudadano en cuestión?, pues la respuesta es muy simple por que dicha arma blanca no existe, es por ello que los hechos narrados por la Fiscalía crean confusión y dudas sobre lo que realmente sucedió, aclarando que mi defendido jamás agredió con ningún arma blanca al ciudadano F.F., y que la única arma que se le encontró y utilizó para defenderse de los ataques del ciudadano antes mencionado fue un fuete, el cual no le causó una lesión superficial, aunado a que sería ilógico pensar que con ese fuete podría producirle punzo cortante que comprometiera el pulmón de una persona.

Entre las experticias utilizadas como fundamentos por la representación Fiscal se puede desprender lo siguiente:

En cuanto al RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 449, realizado por los funcionarios J.G. Y A.G., adscritos a la Sub.-delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el mismo claramente describe las características del objeto peritado de la siguiente manera: “Un (01) instrumento de los denominados fuete, forrado en un material de cuero de color gris, marrón y negro de aproximadamente sesenta (60) centímetros de largo, en la cual tiene como conclusión: se trata de un instrumento con las características anteriormente descritas, el cual es utilizado para arriar bestias, al ser utilizado en forma atípica en contra de personas puede causar lesiones de mayor o menor gravedad , dependiendo de la zona anatómica y de la intensidad con que se ejecuta la acción”. Es decir en la experticia realizada a este instrumento, que es el incautado en el hecho, no se menciona que el mismo poseyera en ninguna de sus partes, una pequeña lanza tal como pretende hacer ver el representante del Ministerio Público en su Escrito Acusatorio, lo que indudablemente se da a demostrar la intención de confundir al Juzgador, narrando hechos en la forma en que no ocurrieron, con la finalidad de encuadrarlos en el delito por el que pretende acusar, en ninguna de las Actas Policiales, Experticias de Reconocimiento y declaraciones testifícales, consta que el fuete utilizado por mi defendido tuviese una lanza en la punta, por lo que la representante de la Fiscalía deberá explicar mediante los medios de prueba ofrecidos en su escrito acusatorio el porque de tal aseveración.

Por último en relación a los dos (02) Reconocimientos Médicos Legales, nros. 242 T.C y 107-97 T.C de fechas 07-07-1997 y 21-07-1997, respectivamente, practicados al ciudadano F.F., y utilizados como fundamento para la imputación por parte de la representante Fiscal resalta lo siguiente: “NEUMOTORAX DERECHO HERIDA POR ARMA BLANCA”, lo que quiere decir que la herida que presentó este ciudadano no pudo haber sido practicada por mi defendido, debido a que el arma que a éste se le incauto fue un fuete, que una vez practicada las experticia correspondientes no se reflejo que el mismo es un instrumento cortante, ni mucho menos que tuviese adherido algún tipo de arma blanca como pretende hacer la representación Fiscal, demostrado este fundamento que defendido no causo ningún tipo de herida cortante al ciudadano F.F., razón por la cual muy responsablemente y ajustado a derecho el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal cambio la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en Grado de Frustración por el de Lesiones Personales Graves, debido a que los hechos narrados en dicho escrito acusatorio se subsumen dentro del tipo penal previsto en el Artículo 417 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos, sin embargo, se debe recordar que de igual forma la representante del Ministerio Público quebranto el ordinal 3 del artículo 326 de nuestra norma adjetiva penal, lo que para el momento de ser emitidos los pronunciamientos del Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancias en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no fueron tomados en consideración.

TITULO IV

DEL MOTIVO DEL RECURSO

CAPITULO I

ANTECEDENTES

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN PRIMER Y UNICO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

En lo que respecta al quebrantamiento del ordinal 5 establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede evidenciar, que los medios de prueba o elementos e convicción ofrecidos por la representante del Ministerio Público, no cumplen con lo exigido por este ordinal, elemento esencial que debe contener el Escrito Acusatorio para poder ser admitido, el cual establece:

(Omissis).

Se debe resaltar que ninguno de los medios ofrecidos por la Representante del Ministerio Público indican su pertinencia o necesidad para el proceso, entendiéndose que una prueba para que pueda cumplir con los resultados esperados, el medio probatorio debe ser idóneo, comprendiendo dentro de este, el principio de necesidad, formalidad, legitimidad, pertinencias, licitud, conducencia, veracidad, suficiencia y eficacia, esto tiene por finalidad justificar la introducción y control de la prueba por las partes y por el propio juez, elementos esenciales que no fueron apreciados por la representante Fiscal y a su ves pasaron desapercibidos al momento de ser expuestos al Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancias en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por esta Defensa, tanto en la oportunidad legal establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal como en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 de Marzo del presente año.

Los medios probatorios ofrecidos por la representante del Ministerio Público, son los siguientes:

  1. -La declaración de los funcionarios ABARCA WILMARY y J.L., adscritos a la Sub. Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes puede ser localizada en el referido Organismo, a fin que deponga sobre la INSPECCIÓN OCULAR Nro. 1298, de fecha 26-10-1996, por ellos realizada, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico procesal Penal.

  2. -La declaración de los funcionarios C.A. Y DARLENY LOPEZ, adscritos a la División de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes pueden ser localizados en el referido Organismo, a fin de que deponga sobre RECONOCMIENTO MEDICO LEGAL 242 T.C. de fecha 07 de Julio de 1997, por ellos realizada, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. -La declaración de los funcionarios G.B. y J.V. GUERREROARMEN ARENILLAS Y DARLENY LOPEZ, adscritos a la División de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes puede ser localizados en el referido Organismo, a fin de que deponga sobre RECONOCMIENTO MEDICO LEGAL 107-97-T.C. de fecha 21 de julio de 1997, por ellos realizada, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

  4. - La declaración de los funcionarios J.G. y A.G., adscritos a la Sub.-delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes pueden ser localizados en el referido Organismo, a fin de que deponga sobre RECONOCMIENTO MEDICO LEGAL Nro. 449, de fecha 01-11-1996, por ellos realizada, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

  5. - La declaración de los funcionarios F.D.R., J.C.C. y ERDGAR MORENO, adscritos a la Sub.-delegación I Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes pueden ser localizados en el referido Organismo, a fin de que deponga sobre el procedimiento realizado en fecha 26 de octubre de 1996, quienes pueden ser localizados en el referido cuerpo policial, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico procesal Penal.

  6. -INSPECCIÓN OCULAR, Numero 1298, realizadas por los funcionarios ABARCA WILMARY y J.L., adscritos a la Sub.-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para ser incorporadas al juicio oral como prueba documental de conformidad con el artículo 339, ordinal 2º en relación con los artículos 242 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser leída y exhibida en el debate y presentada al experto al momento de rendir su declaración.

  7. -RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 449, realizados por los funcionarios J.G. Y A.G., adscritos a la Sub.-delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para ser incorporadas al juicio oral como prueba documental de conformidad con el artículo 339, ordinal 2º en relación con los artículos 242 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser leída y exhibida en el debate y presentada al experto al momento de rendir su declaración.

  8. -RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL Numero 242 TC, realizado por los funcionarios C.A. y DARLENY LOPEZ, adscritos a la Sub.-delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para ser incorporadas al juicio oral como prueba documental de conformidad con el artículo 339, ordinal 2º en relación con los artículos 242 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser leída y exhibida en el debate y presentada al experto al momento de rendir su declaración.

  9. - RECONOCIMIENTO LEGAL Numero 107-97 T.C., realizados por los funcionarios G.B. y J.V.G., adscritos a la División de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para ser incorporadas al juicio oral como prueba documental de conformidad con el artículo 339, ordinal 2º en relación con los artículos 242 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser leída y exhibida en el debate y presentada al experto al momento de rendir su declaración.

  10. - La declaración del ciudadano F.U.F.J., cédula de identidad Nro. 6.960.633, a fin de que depongan sobre los hechos ocurridos en fecha 17 de enero de 2003, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

  11. -La declaración del ciudadano C.D.F.D.I., cédula de identidad Nro. 10.063.790, a fin de que deponga sobre los hechos ocurridos en fecha 17 de enero de 2003, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

  12. -La declaración del ciudadano PRINCIPAL H.D.J., cédula de identidad Nro. 2.106.657, a fin de que deponga sobre los hechos ocurridos en fecha 17 de enero de 2003, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

  13. -La declaración del ciudadano R.M.R.B., cédula de identidad Nro. 3.821.056, a fin de que deponga sobre los hechos ocurridos en fecha 17 de enero de 2003, de conformidad con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

Claramente se puede apreciar, que todos los medios anteriormente señalados carecen en su totalidad de la indicación elemental de pertinencia o necesidad, lo que deja indudablemente un vacío, por cuanto, se desconoce el por que y la razón por parte de la Representante del Ministerio Público en ofrecerlos.

Es por está razón Honorables Magistrados que los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio Públicos deben ser declarados inadmisibles al igual que la Acusación interpuesta, por NO cumplir con el requisito legalmente exigido con rigidez por el legislador en el artículo 326 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la indicación de la “pertinencia o necesidad” de los mismos, evidenciándose falta de razonamiento en la escogencia de dichos medios, limitándose a enumerar y a expresar parte de los presuntos hechos, pero de ninguna manera explicar con cada medio de prueba cual es el hecho que quiere probar con la respectiva narración del deponente, ya sea testigo o perito, siendo este el momento que la Fiscalía debió indicar la pertenencia y necesidad del medio probatorio y el oferente debe señalar expresamente que se propone con cada uno de los medios de pruebas que serán llevados al Juicio Oral y Público, cual es el hecho que se va acreditar, específicamente con cada uno de los medios ofrecidos para el debate oral y público y aún lo más grave y la consecuencia de esto es que el juez de la causa no podrá realizar el análisis una vez esclarecido en el caso, de hacer oposición a la admisión del mismo sobre la legalidad, licitud, pertenencia y necesidad de la prueba ofrecida tal como lo señala el Art. 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal establece que el ofrecimiento debe ser hecho por escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y además debe indicar la pertinencia y necesidad. Tal como lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos respecto entre las partes involucradas en el proceso, que evita que el hecho referido a que una parte pueda contraponer, con tiempo suficiente ningún argumento que considere útil en relación a que los medios de pruebas ofrecidos no tienen relación directa o indirectamente con los hechos establecidos en la Acusación, todo esto con la finalidad de salvaguardar básicamente el derecho a la inocencia y a la defensa consagrado en nuestra Carta Magna y la correcta aplicación del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la apreciación de las pruebas.

Por todo los antes expuesto esta representación de la defensa técnica Señores Magistrados, les hace conocer que todos y cada unos de los medios ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público no indicaron la pertinencia y necesidad con exactitud de los referidos medio probatorios, produciéndose violación al debido proceso según lo señala la N.C. del artículo 49 ordinal 1.

(Omissis).

El Tribunal Trigésimo Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, entre sus pronunciamientos al finalizar la Audiencia Preliminar emitió SEGUNDO: Se admite totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público por ser útiles, legales y pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad en la presente causas. Este pronunciamiento no es compartido por la defensa, por cuanto las mismas no explican con precisión las razones por las cuales son promovidas y resaltando que dicha admisión viola de forma flagrante y clara lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 5º, ya que, a simple vista dichos medios de prueba ofrecidos no cumplen con los requisitos legalmente establecidos en el prenombrado ordinal, lo que coloca en un estrado de indefensión probatoria a mi defendido, igualmente violando lo establecido en el artículo 12 Ejusdem el cual establece la defensa e igualdad entre las partes. TERCERO: En cuanto al escrito y a la exposición efectuada en este acto por la defensa del acusado T.S.N.M., en el sentido de que sea declarado con lugar la exposición interpuesta relacionada con el artículo 28 numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal la declara sin lugar por cuanto considera que el escrito de acusación reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 de nuestra norma adjetiva Penal, pues indica los datos que sirven para identificar al imputado, señala una relación clara y precisa y circunstanciada de los hechos, los fundamentos de la imputación con expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio con indicación de su pertenencia y necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado. En tal sentido declarar sin lugar la excepción interpuesta por la representación de la defensa. (Negrillas Nuestras). Esta defensa nuevamente no comparte este Tercer pronunciamiento emitido por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto es totalmente falso que los medios de pruebas que se presentaran en el juicio ofrecidos por la Representante del Ministerio Público en su escrito Acusatorio indicaran la pertinencia y necesidad de los mismo, esto claramente e puede evidenciar al leer el Escrito Acusatorio, es por lo que muy respetuosamente honorables Magistrados podrán darse cuenta de error cometido por el Tribunal al emitir este pronunciamiento, que tal vez por inobservancia declaro sin lugar la excepción interpuesta por esta defensa en relación al artículo 28 numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 33 numeral 4 Ejusdem, los cuales claramente establecen lo siguiente:

(Omissis).

Nuestro m.T. de la República “Tribunal Supremo de Justicia”, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio J G.G.d. 28 de Noviembre del 2002 Expediente No. 02-1871, señaló en relación a las pruebas lo siguiente:

(Omissis).

...7.-Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad ...

Se señala en efecto que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y además debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios.

De igual forma existe Sentencia Nº 608 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0340 de fecha 20/10/2005, la cual establece lo siguiente:

(Omissis).

Señores Magistrados en el presente caso la Representación Fiscal incumplió con el establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a su ordinal 7º.

El Artículo 190 del Código Orgánico procesal penal establece:

(Omissis).

Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal

Licitud de la pruebas.

(Omissis).

Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal

Defensa e igual entre las partes.

(Omissis)

CAPITULO II

FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DEL DERECHO

Es recurrible ante la Corte de Apelaciones en fundamento a loo establecido en la norma, artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal :

(Omissis).

Con relación al ordinal 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal: sobre el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

Considera esta defensa técnica que se han violado disposiciones expresas Constitucionales y de carácter Adjetiva Procesal, que el juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, no la considero al admitir todos y cada uno de los medios probatorios de la vindicta publica y que causen un verdadero gravamen a mi patrocinado que causo el objeto de este Recurso de Apelación ante Uds. señores Magistrados, que conocerán del mismo, El Juez de instancia quebrantó tal vez de manera involuntaria formalidades esenciales. Al admitir los medios probatorios de las partes acusadoras, que no señalan debidamente su pertinencia y necesidad, legalidad y utilidad.

Muy respetuosamente solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR. contra de la decisión dictada en fecha 27 de Marzo de 2007 en la Audiencia Preliminar por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO III

PETITORIO.

Por todos los razonamientos antes expuestos y en fundamento al Recurso de Apelación de autos que he formalizado y que interpongo ante su M.A. es por lo que muy respetuosamente solicito:

Decrete la nulidad del Acto contenido en el Acta de la Audiencia Preliminar, así, como el Auto motivado que decretó el pase a juicio, en fundamento a los alegatos de hecho y de derechos debidamente explanados en el presente Recurso, toda vez que en el gravamen irreparable invocado a favor de mi patrocinado tuvo su origen en el quebrantamiento de formalidades esenciales, cuando el Escrito de Acusación de la Representante Fiscal, no señaló la pertinencia y necesidad tal como lo indica la norma de los artículos 326 ordinal 5 y 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal y que incorporan al proceso con violación de dichas normas adjetivas procésales, que admitió el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 27 de Marzo de 2007, durante la celebración de la Audiencia Preliminar y con el auto de pase a juicio, las referidas pruebas admitidas le causen un gravamen evidente a mi patrocinado. Todo esto en concordancia con el artículo 197 ejusdem, ya que todos esos medios probatorios sin indicar pertinencia y necesidad, no podrán ser incorporadas al proceso en violación de la Carta Magna, Ley Adjetiva Penal, Acuerdos Internacionales y Convenios suscritos por la República, resaltando que dicho Tribunal desacredito el escrito promovido por esta defensa en fecha 04 de Octubre de 2006, siendo este presentado en la oportunidad legal establecida en el artículo 328 del prenombrado Código, que nos habla de cinco días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, sin embargo, hay que dar a conocer que mi defendido es la única persona que ha estado pendiente y preocupado en este proceso aunado a que es la primera persona que desea esclarecer los hechos y que se haga justicia a su favor, por lo que esta defensa lo ha hecho saber en infinidades de veces a la representante Fiscal.

Ahora bien, necesario es señalar en fundamento al principio de inmediación, estos honorables Jueces de Corte de Apelaciones, no deberían dictar un pronunciamiento al fondo del debatido en la Audiencia Preliminar, por lo cual lo procedente será anular el Acto del proceso contenido en el Acta Procesal contra la cual recurre en el presente caso y ordenar la celebración de una nueva audiencia Preliminar en un Tribunal distinto al que decretó la decisión recurrida.

Por todo lo antes expuesto hemos, fundamentado, alegado y amparado en un Estado Social Democrático de Derecho de Justicia, dejo de esta manera formalizado el presente Recurso de Apelación de Autos. En Caracas a los Dos (02) días del mes de A.d.D.M.S. (2007).”

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Como puede apreciarse, el Recurso de Apelación presentado, tal como lo expresó el accionante en su escrito, se dirigió a impugnar la Admisión de la Acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas también por el Ministerio Público, haciendo énfasis en que en modo alguno se objetó el auto de pase a juicio, en el conocimiento que el mismo es inimpugnable a tenor de la parte in fine del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente sustentó su impugnación en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que entre las decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones, se encuentran aquellas que causen un gravamen irreparable.

En la Sentencia N° 746 del 8 de Abril de 2.002, referida al caso de L.V.M., con ponencia del Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo la posibilidad que se pudiese apelar contra la admisión de la acusación.

En la Sentencia N° 2811 del 7 de Diciembre de 2.004, con ponencia del Magistrado, hoy fallecido: A.G.G., la misma Sala Constitucional del M.T. de la República, estableció la posibilidad además de apelar contra medios probatorios de los cuales no se hubiera señalado su necesidad, pertinencia y necesidad durante la Audiencia Preliminar.

Sin embargo, estos criterios fueron modificados por la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, con carácter vinculante en la Sentencia N° 1303 del 20 de Junio de 2.005, con ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ y voto salvado del Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se determina que puesto que ni la admisión de la acusación fiscal, ni la admisión de los medios probatorios causan gravamen irreparable, no puede ser admitida la apelación contra ellas, ya que durante la fase de juicio oral y público pueden ser ventiladas, debatidas y rebatidas las mismas.

Aunado a ello es evidente que dichos pronunciamientos forman parte intrínseca del auto de pase a juicio, lo cual haría incongruente que inapelable como es dicho auto, se permita impugnar partes esenciales del mismo.

Igualmente se fija en el mismo fallo, que la apelación si debe ser admitida cuando se recurre de la inadmisibilidad de la acusación fiscal y/o de pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes, ya que ese impedimento de ir a juicio, si causa gravamen irreparable.

En el caso de marras, el auto de apertura a juicio, fechado 9 de Abril de 2.007, emanado del JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, contiene entre sus pronunciamientos de hecho y de derecho la admisión de la acusación y de los medios probatorios promovidos por el Ministerio Público, admitir y tramitar la apelación interpuesta en esta incidencia, sería vulnerar la impugnabilidad de dicho auto, sumado a que sería un desconocimiento del fallo vinculante ya comentado, el cual de seguidas se transcribe parcialmente:

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: L.V.M.), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

En tal sentido, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:

3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.

De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(...)

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

(subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (G.C., Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

Artículo 8.- Garantías Judiciales.

(...)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(...)

h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas de la Sala)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada n.c., a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal enumera taxativamente las causales de inadmisibilidad de los recursos:

Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

Consecuencialmente, SE DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación formulado, con sustento en los artículos 432, 435, 437 literal “c”, 447 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia vinculante reproducida. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación intentado por el Abogado: F.C.F., en su carácter de defensor del Acusado: T.S.N.M. contra, como explanó en su escrito: “la decisión dictada por este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de marzo, y redactado y publicado en esa misma fecha, mediante el cual admitió la Acusación Fiscal y admitió todas y cada una de las pruebas que ofreció el representante del Ministerio Público, se dio el pase a juicio oral y publico mediante auto de Apertura Juicio, en esa misma fecha, que se imprimió, redacto y que se publico el Acta de la Audiencia Preliminar.”; con sustento en los artículos 432, 435, 437 literal “c”, 447 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia vinculante reproducida.”

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZ PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKIS ALIDA GARCÍA

LA SECRETARIA,

K.T.L.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

K.T.L.

Exp. Nº 2358

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