Decisión nº 037-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 29 de Febrero de 2012

Asunto Principal: VP02-R-2012-000052

Asunto: VP02-R-2012-000052

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por el Profesional del Derecho O.A.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.952, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANDY E.R.F., de nacionalidad Venezolano, portador de la cédula de identidad N° 9.795.519, contra la decisión S/N, dictada en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal señalado ut supra, Declaró Con Lugar la solicitud interpuesta por el Fiscal; y como consecuencia de ello, acordó la prórroga a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por el lapso de un (01) año y seis (06) meses, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del acusado de marras, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano R.A.M.A..

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintiséis (26) de Enero de 2012, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día ocho (08) de Febrero del año dos mil doce (2012), y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DEL CIUDADANO FRANDY E.R.F..

El Profesional del Derecho O.A.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.952, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANDY E.R.F., interpone recurso de apelación en contra de la decisión S/N, dictada en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en base a los siguientes argumentos:

Argumenta la defensa que efectivamente, el día 19.12.2011, tal y como estaba pautado se llevó a cabo la audiencia para dirimir la viabilidad de la solicitud fiscal, en cuanto a la procedencia de la extensión del lapso de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre el ciudadano FRANDY E.R.F., desde el 18.10.2009, por un lapso de dos (02) años.

Arguye la defensa, que la representante del Ministerio Público, al momento de argumentar su solicitud, la hizo en los mismos términos utilizados al momento de la presentación de imputado, es decir, la posibilidad de obstaculizar la investigación, la posible pena a imponer en virtud de la gravedad del delito y el daño social causado, con ocasión al despliegue de esa conducta.

Prosigue la defensa, argumentando que se opone a la procedencia de la referida solicitud, en virtud de que la insuficiencia en el cumplimiento de los extremos de Ley establecidos en el parágrafo tercero del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que apoyado en la excepcionalidad para la aplicación de medidas de coerción personal, impone la necesidad de motivar suficientemente el pedimento de esta naturaleza, así como también verificar las causas que han producido retardo procesal, las cuales en el caso de marras, no pueden ser atribuidas ni a esa defensa ni a su representado.

Asimismo, la defensa afirma que el Juez de la recurrida, decidió la procedencia de la solicitud Fiscal, acordando una prórroga de tiempo equivalente de un (1) año y seis (6) meses, fundamentado en el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y al mismo tiempo estableció como causa recurrente y principal del retardo Procesal para la determinación de la responsabilidad penal del acusado, la FALTA DE TRASLADO del mismo, desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, considerando que es atribuible de alguna forma a su defendido por haber solicitado la reclusión en dicho recinto carcelario de forma voluntaria.

Afirma la defensa, que la decisión recurrida vulnera la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual debe prevalecer y estar presente en todas y cada una de las decisiones de carácter jurisdiccional y también atenta contra el imperio de la interpretación restrictiva que debe aplicarse cuando se trata de medidas de coerción personal.

Esgrime el apelante, que la decisión de prorrogar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, basándola en el Principio de Proporcionalidad tiene un carácter rebuscado, ya que del análisis del texto de la misma se encuentra con la realidad de que el mencionado retardo procesal es atribuible a la institucionalidad encargada de administrar Justicia y la cual se encuentra en posesión de la vida y el destino del acusado de actas.

Alega el recurrente, que nuestro P.P. es netamente garantísta, moderno y prácticamente responderá a las exigencias de un modelo democrático en la medida en que preserve adecuadamente el bien de la libertad de los procesados y se coloque en posición bien distante de la tentación autoritaria que aspire a convertir el procedimiento penal en un arma para intimidar o un instrumento terrorista para el logro de fines muy alejados de la Justicia e imponga penas de carácter anticipado bajo la fachada de la referida proporcionalidad.

Señala igualmente la defensa, que manifiesta de esta forma su creciente preocupación en cuanto a la subsanación sustancial y definitiva de las causas aún presentes y que motivaron este injustificable retraso procesal, ya que hasta la fecha es una situación que se sigue presentando en forma reiterada y recurrente.

Por los fundamentos en mención, el Abogado O.A.R.C., en su carácter de defensor del ciudadano FRANDY E.R.F., solicita, la anulación del fallo que ordena el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por un tiempo de un año y seis meses, acordada por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 19 de Diciembre de 2011, y sea decretada una Medida Cautelar de carácter sustitutiva, toda vez que considera que la decisión aquí recurrida contraviene el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos y también lo establecido en los artículos 1, 8, 9, 243, 247 y 244 en su parágrafo tercero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho J.M.C. y D.Y.P.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al escrito de apelación de la siguiente manera:

Alegan las Representantes de la Vindicta Pública, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho, visto que el Juez a quo, motivó y fundamentó su fallo, al exponer aquellas circunstancias de hecho y de derecho que hicieron decretar inequívocamente la continuación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el mencionado acusado, asimismo, el referido órgano jurisdiccional, consideró la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual manera valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa.

Asimismo, sostiene la Representación Fiscal que, se debe destacar que el propio artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual hace referencia la parte recurrente, principalmente señala el principio de proporcionalidad, e incluso así lo menciona su encabezado, principio este que inequívocamente hace referencia a que el Juez debe valorar al momento de imponer una medida la gravedad del

delito, las circunstancias de su comisión, así como la sanción probable a imponer, circunstancias estas íntimamente relacionadas con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece de igual forma que deberá considerarse la pena a imponer y la magnitud del daño causado, es por lo que, muy acertadamente el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio decreta la continuidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliendo a cabalidad los lineamientos establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Prosigue la Fiscalía señalando, que la defensa alega que el fallo no se encuentra motivado en ninguna de sus partes, hecho que a todas luces resulta contradictorio en cuanto al fundamento su apelación, por cuanto la misma alega una fundamentación que se constituye “rebuscada”, por cuanto el juez a quo, motivó debidamente su fallo en relación al peligro de fuga existente por parte del imputado, y en base a ese fundamento, se decreta la continuidad de dicha medida, hecho que resulta evidentemente discordante, por cuanto dicha defensa solicitó el decaimiento de la medida y el Juez basándose en ese principio de proporcionalidad y del peligro de fuga, el cual se configura con la sola pena a imponer por el delito por el cual esta siendo juzgado, y le proporciona como respuesta que dicho decaimiento no opera por cuanto existe un evidente peligro de fuga, así como de la existencia de ciertos elementos de convicción los cuales se encuentran plasmados en el escrito acusatorio, que al momento de su admisión y orden de apertura a juicio, configuran el llamado “PRONÓSTICO (SIC) DE CONDENA”, lo cual los hace contundentes para establecer en un juicio la responsabilidad penal del acusado de autos, citando al efecto la Representación Fiscal, sentencia de fecha Sentencia de de fecha 18/06/2009, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de los alegatos esgrimidos, las profesionales del derecho J.M.C. y D.Y.P.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada y Fiscal Auxiliar, adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en su contestación al Recurso e Apelación, solicitan “PRIMERO: …que declare inadmisible el recurso interpuesto por el Abogado, O.A.R.C. en su carácter de Defensor del imputado FRANDI E.R.F., plenamente identificado en autos. SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la continuidad de la Medida Preventiva (SIC) de Privación Judicial de Libertad que recae sobre el imputado FRANDI E.R.F., por cuanto se encuentran (SIC) ajustadas (SIC) a derecho”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el recurso de apelación bajo análisis, ha sido presentado por el Profesional del Derecho O.A.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.952, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANDY E.R.F., contra la decisión S/N, dictada en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal señalado ut supra, declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Fiscal; y como consecuencia de ello, acordó la prórroga a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por el lapso de un (01) año y seis (06) meses, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del acusado de marras, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano R.A.M.A., al considerar que dicho fallo causa un gravamen irreparable a su representado, ya que la insuficiencia en el cumplimiento de los extremos de Ley establecidos en el parágrafo tercero del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que apoyado en la excepcionalidad para la aplicación de medidas de coerción personal, impone la necesidad de motivar suficientemente la solicitud de prórroga de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como también verificar las causas que han producido retardo procesal, las cuales en el caso de autos no pueden atribuirse a esa defensa ni al acusado mismo.

Al mismo tiempo, el recurrente afirma que la decisión de prorrogar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en base al Principio de Proporcionalidad tiene un carácter rebuscado, ya que del análisis del texto de la misma se encuentra con la realidad de que el mencionado retardo procesal es atribuible al órgano encargado de administrar Justicia, el cual se encuentra en posesión de la vida y el destino del acusado de actas, es decir que pudiera ser causas no imputables ni al defensor ni al acusado, ya que al estar privado de libertad una persona entra a la esfera jurídica de la posición de poderío del Estado.

Ahora bien, una vez delimitados los argumentos contenidos en el recurso de apelación interpuesto, se procede a resolverlo, y para ello se realizan las siguientes consideraciones:

En fecha 19/12/2011, fue celebrada Audiencia Oral de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Representante Fiscal, expuso,”… en este acto, el Ministerio Público, ratifica el escrito presentado oportunamente ante el departamento del alguacilazgo en fecha 15-09-2011, donde solicita de conformidad con lo establecido en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde una prorroga (SIC) de dos (02) años, de la medida e privación judicial preventiva de libertad, al acusado FRANDY E.R.F., por la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 9, de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 16 contra la delincuencia organizada, en perjuicio del ciudadano R.A.M.A., el cual se encuentra privado de libertad desde el día 18 de octubre del año 2009, la solicitud de prórroga se realiza basado(SIC) en el principio de proporcionalidad, toda vez que la posible pena a imponer supera los diez años, así como la magnitud del daño causado, presumiéndose el peligro de fuga…”. Por su parte, en esa misma audiencia, la defensa privada expuso:”…no se puede basar solamente el peligro de fuga y de obstaculización de una investigación que ya culmino (SIC), debemos evaluar las causas por las que se ha diferido la audiencia e juicio, es por la falta de traslado de mi defendido, la falta e notificación de la víctima, la inasistencia de los escabinos, desde el punto de vista juridico (SIC)extender el lapso de privación de libertad, atenta contra la tutela judicial efectiva y el principio de progresividad de los derechos humanos, por lo que solicita (SIC) se desestime la solicitud de prorrogar la medida de privación de judicial privativa de libertad…”.

Ahora bien, estima este Tribunal Colegiado pertinente realizar una cronología procesal en la presente causa así como citar los fundamentos del fallo apelado.

Se evidencia al folio N° 38 del cuaderno de apelación, que al momento de celebrarse la audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, deja constancia que el ciudadano FRANDY E.R.F., se encuentra bajo una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, desde el día 18 de Octubre del año 2009, la cual fue decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículo 251 y 252 ejusdem, en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano R.A.M.A..

Asimismo, se evidencia del análisis y estudio exhaustivo de la decisión recurrida, la cual riela desde el folio N° 37 al 45 del cuaderno de apelación, que en fecha 30/11/2009, se difiere la audiencia preliminar a solicitud de la defensa, toda vez que la causa principal se encontraba en la Corte de Apelaciones Sala N° 3.

Posteriormente, en fecha 15/01/2010, se llevó a cabo la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, el cual ordenó la apertura a Juicio Oral y Público, correspondiéndole en fecha 09/02/2010, el conocimiento de la referida causa al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas. Asimismo, en fecha 23/02/2010 se realizó sorteo ordinario para la selección de escabinos, en fecha 02/03/2010, se difiere el Acto de constitución de Tribunal Mixto, por fallas eléctricas. En fecha 15/03/2010, se difiere el acto de constitución de de Tribunal Mixto, en virtud de la falta de quórum. Posteriormente en fecha 21/04/2010, se difirió el acto en virtud de la inhibición planteada por el Juez Dr. R.G.. Para la cual en fecha 11/05/2010, le correspondió el conocimiento de la referida causa al Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia extensión Cabimas, el cual en fecha 18/05/2010, difiere el Acto de Constitución de Tribunal Mixto por “cuanto no se hizo efectivo el traslado del acusado”, inasistencia de la víctima y los escabinos.

Posteriormente, en fecha 01/06/2010, se constituye el Tribunal de manera Mixta, asimismo, se verifica que en fecha 16/07/2010, se difiere el Juicio Oral y Público, por la falta de traslado del acusado, y la inasistencia de escabinos. En fecha 13/08/2010, se difiere el Juicio Oral y Público, por la falta de traslado del acusado, la inasistencia de la defensa, los escabinos y la víctima. En fecha 04/08/2010, el Tribunal de Instancia ordenó el traslado del acusado FRANDY E.R.F., a la Cárcel Nacional de Maracaibo, a solicitud del mismo.

En fecha 06/09/2010, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la víctima y los escabinos. El 04/11/2010, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público y la víctima. Asimismo, en fecha 17/01/2011, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la víctima y los escabinos. Asimismo, los días 09/02/2011, 04/04/2011 y 02/05/2011, se ordena diferir el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la víctima y los escabinos.

Siguiendo en este mismo orden de ideas, se observa que en fecha 31/05/2011, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la defensa, la víctima y los escabinos. Posteriormente, en fecha 20/06/2011, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la víctima y los escabinos. Asimismo, en fecha 20/07/2011, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la defensa, la víctima y los escabinos.

Siguiendo con el análisis cronológico del presente asunto penal, se evidencia que en fecha 07/10/2011, se ordenó diferir el acto de Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la víctima y los escabinos. Asimismo, en fecha 28/11/2011, se difiere el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la víctima y los escabinos en el 28/11/2011, se levantó acta de diferimiento de Juicio Oral y Público Mixto. Por lo que en fecha, se ordena diferir el Juicio Oral y Público por falta de traslado del acusado, la inasistencia de la defensa, víctima y los escabinos, dejándose expresa constancia que el a quo, en el acto de diferimiento hizo constar la inasistencia de la defensa y, al mismo tiempo se advierte que la referida acta está suscrita por la defensa privada, a través de su firma estampada en el cuerpo de la misma. Otro aspecto que debe resaltarse es que no sólo suscribió el mencionado profesional del derecho (defensa), sino que además expuso: “Ciudadano Juez, solicito se Oficie (SIC) a otro cuerpo policial a los fines del traslado de mi defendido a los actos fijados, es todo”.

Siguiendo este mismo orden de ideas, es importante resaltar que gran parte de los elementos cronológicos traídos a colación por parte del Juzgado de Instancia en la decisión recurrida, rielan desde el folio veinticuatro (24) al folio treinta y seis (36) del cuaderno de apelación en copias certificadas.

A tal efecto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante decisión S/N, de fecha 19 de Diciembre del año 2.011, al realizar la cronología referida ut supra, fundamentó su decisión en base a las siguientes consideraciones:

(...omissis...) dentro de los principios que regulan la aplicación de las medidas de coerción personal, viene a estar regido por el citado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el principio de proporcionalidad, conforme al cual, entre otras regulaciones, las medidas de coerción personal, no podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos (2) años. Ello en razón de procurar diligencia en el desarrollo del proceso y evitar dilaciones injustificadas por parte de los órganos jurisdiccionales. Igualmente dicho principio protege a los imputados de la posibilidad de sufrir detenciones eternas sin que, contra ellos pese sentencia condenatoria definitivamente firme.

No obstante, tal regla tiene excepciones que cabe explicar con relación a lo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia (vid. Casos: R.A.C., del 24-01-2001 e I.A.U., del 15-09-2004), ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal si fuere el caso y que hayan transcurrido más de dos (02) años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada la privación de libertad, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento.

Por otra parte, la Sala Constitucional ha dejado sentado que el decaimiento de la medida resultaría improcedente, aunque hayan transcurrido los dos (02) años, cuando dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el Juez de Juicio.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 626 de fecha 13.04.07, estableció lo siguiente:

De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que

es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento... (Subrayado nuestro)

Así las cosas concluye este Juzgador que del análisis al recorrido procesal de la causa, a dilación procesal es atribuible casi en su totalidad a la falta de traslado del acusado de autos desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, hasta la sede de este Tribunal, centro de reclusión que por cierto naturalmente no es el que le corresponde, pero que por consideraciones a su integridad física este Juzgado acordó previa solicitud del mismo.

Por lo tanto precisa este Jurisdicente, que la dilación procesal es debida entre otros motivos al cambio de reclusión peticionada por el acusado de autos, ya que resulta dificultoso lograr su traslado en las oportunidades fijadas por el Tribunal por no estar en esta jurisdicción, ello también se desprende de las comunicaciones emanadas de la Sección de Traslado y Protección a la Víctima del Cuerpo de la Policía del Estado Zulia, quienes justifican la falta de traslado del acusado por carencias de unidad (vid folios 436 y 438).

Por otra parte nos encontramos frente a la existencia de un hecho punible, pluriofensivo, que establece una posible pena a imponer que excede de los diez años de prisión, el cual debe ser resuelto, a los efectos de determinar la verdad de los hechos, encontrándose vigente la finalidad Instrumental de la medida de coerción personal decretada en su oportunidad por el Tribunal de Control en razón de la presunción de fuga por la posible pena a imponer.

En este sentido ha señalado la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 101, de fecha 18.03.2011, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, lo siguiente: …

Dicho lo anterior, considera quien aquí decide, que no le asiste la razón a la defensa, al solicitar la desestimación de la prorroga (SIC) al lapso de privación judicial preventiva de libertad, pues luego de un análisis de las causas de la dilación procesal, pues de las actas se evidencia una dilación a la falta de traslado del acusado de autos a los juicios, por encontrarse en un sitio de reclusión distinto al Reten (SIC) Policial de Cabimas, es decir en la Cárcel nacional (SIC), cambio de sitio de reclusión que obedeció voluntariamente al acusado FRANDI E.R., en virtud de manifestar que su integridad física corría peligro en el referido Reten Policial, igualmente el delito por el cual fue formulada la acusación Fiscal, refiere a un tipo penal de entidad mayor por ser pluriofensivo, y en todo caso no se ha sobrepasado el tiempo de la pena mínima prevista para el referido delito, por lo que no existiendo ninguna otra circunstancia de lo ya analizado, que haga procedente la negativa del lapso de prorroga, SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL; y en consecuencia acuerda la prorroga a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por el lapso de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES. Y ASI (SIC) SE DECIDE. (...omissis...)

.

En síntesis, de la relación efectuada a las actas que conforman la causa, se ha puesto de manifiesto de manera clara y palmaria que las causas eficientes de la no celebración o.d.J.O. y Público y que han dado lugar a los múltiples diferimientos que han imposibilitado su efectiva realización, no son atribuibles, a la conducta observada por el encausado de autos, y/o su defensor privado, quienes no se han mostrado contumaces ni rebeldes, es decir, que no han desatendido los llamados del Tribunal para la realización del juicio oral y público, haciendo especial referencia, a que el juicio no se ha podido materializar, dejando a salvo que tanto la defensa como el acusado no han tenido un comportamiento abstencionista, es decir, que no se han negado a comparecer a los llamado del órgano jurisdiccional.

Ahora bien, esta Sala observa, que en el caso sub lite, el ciudadano FRANDY E.R.F., desde fecha 18 de Octubre del año 2.009, ha sido sometido a medidas de coerción personal, que han afectado su esfera de movimiento y ha significado una limitación al pleno goce de los derechos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes establecen a favor de los ciudadanos, comportando dicha medida el sometimiento coercitivo del ciudadano en mención, al proceso seguido en su contra, a los fines de lograr la comparecencia del mismo a lo largo de los actos convocados.

En ese orden de ideas, los integrantes de este Cuerpo Colegiado observan el contenido normativo del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de establecer el alcance y contenido del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 244. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.

Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante.

En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o imputada, acusado o acusada y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad

. (Destacado de esta Alzada).

Del contenido de la norma se observa, que las medidas de coerción personal, están supeditadas a un plazo de duración, que en principio no puede exceder de la pena mínima asignada al delito, ni exceder del plazo de dos (2) años, plazos éstos que en principio el legislador ha considerado, como suficientes para la tramitación del proceso en sede penal.

En este orden de ideas, es necesario puntualizar que la proporcionalidad, va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponerse, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego, con criterio razonable, mensurar la necesidad de postergar o no la medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia.

Por ello, cuando el artículo in comento, hace referencia a un plazo para el mantenimiento de las medidas cautelares, o de sus prórrogas, debe estimarse que dicho tiempo no sólo se circunscribe al transcurso inexorable de los días, con prescindencia de la valoración de las circunstancias procesales ocurridas en el caso concreto; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento. (vid. Casos: R.A.C., del 24 de Enero de 2001 e I.A.U., del 15 de Septiembre de 2004).

En cuanto a la noción de la proporcionalidad como parámetro a considerar para el decreto y/o mantenimiento de las cautelas privativas o restrictivas de libertad, merece la pena atender a lo que sobre tal concepto ha señalado el Diccionario de la Real Academia Española. En efecto, dicho vocablo contiene varias acepciones entre las cuales destaca la siguiente: “Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”.

Es por ello que de acuerdo con lo establecido en el supra señalado artículo 244, específicamente en el primer aparte, habiendo en este caso iniciado el análisis del elemento proporcionalidad, entre el Delito-Daño-Gravedad-Pena, es importante resaltar el elemento tiempo o también denominado referente temporal, contemplado en el primer aparte de la norma in comento, esto a los fines de establecer la proporcionalidad y por ende la duración de las Medidas de Coerción Personal. Ciertamente, la disposición en comento contempla en primer lugar una referencia que señala. “En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima para el delito previsto…”. La expresión “en ningún caso”, comporta una prohibición de carácter absoluto que impide la imposición de una Medida de Coerción Personal que trascienda la pena mínima prevista para cada delito. Es eso lo que se desprende de la inteligencia y exégesis de la norma bajo análisis, particularmente por la presencia del adjetivo indefinido “ningún”. De tal suerte que le está vedado a cualquier juez imponer medidas de coerción personal que vayan más allá de la pena mínima prevista para ese delito. Por argumento a contrario sensu, puede el juez, con vista a las circunstancias del caso concreto, imponer o mantener una medida coercitiva de libertad hasta el límite inferior de la pena prevista, siempre que la misma no rebase el tiempo máximo de dos años.

Prosigue la norma bajo análisis indicando que “…Ni exceder del plazo de dos años…”. La proporcionalidad está íntimamente ligada a la Justicia y a la Equidad como valores fundamentales que inspiran el ordenamiento jurídico venezolano, tal y como lo refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, la noción de proporcionalidad lleva implícita el valor Justicia, es decir dar a cada quien lo que le corresponda, según la clásica definición de Ulpiano.

De manera que si no se impone la Medida de Coerción Personal en su justa dimensión se puede pecar por exceso o por defecto, es decir, no resultaría justo y equitativo privar o restringir la libertad personal de un justiciable allende la pena mínima de dicho delito o más allá de 2 años, toda vez que se estaría cometiendo una desproporción y por ende, una injusticia e inequidad. Asimismo, se debe tomar en cuenta las circunstancias que rodean al caso, lo cual supondría un obrar con absoluto desapego al deber legal y moral de respetar los bienes jurídicos tutelados por la norma, verbigracia, la vida.

En tal sentido, el legislador, en un actuar que patentiza su sapiencia, previó la posibilidad de extender la duración de las medidas de coerción personal, a través de la figura de la prórroga a que se contrae el segundo aparte del mencionado artículo 244 del Código Adjetivo Penal. En efecto, se dejó abierta la posibilidad del mantenimiento de éstas cuando causas graves así lo justifiquen, siempre y cuando medie la oportuna solicitud del representante Fiscal o de la parte querellante, si la hubiere.

También autoriza la norma bajo análisis la posibilidad de que el juez otorgue una prórroga ya no porque medien causa graves que así lo justifiquen, sino porque el vencimiento del lapso se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o a sus defensores.

Llegado a este punto es importante resaltar cual ha sido la posición adoptada por la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 537 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-111 de fecha 06/12/2010,

... “cuando las circunstancias (comprobables) que han derivado el retardo procesal, son atribuibles al acusado o su defensa (tácticas dilatorias, con el fin de retrasar el proceso y la justicia), el decaimiento de la medida de coerción personal, no procede”...

Siguiendo este mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que aunque la medida exceda de los dos años, su decaimiento resulta improcedente, cuando dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el Juez de juicio.

Al respecto, ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1399 de fecha 17 de Julio de 2006, lo siguiente:

… Una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida judicial privativa de libertad, sin embargo, es probable que para asegurar la finalidad del proceso sea necesario someter al imputado a alguna otra medida menos gravosa… Debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, la medida de coerción personal puede sobrepasar los dos años…

.

No obstante ello, en el presente caso, del análisis efectuado a las actas, esta Sala de Alzada observa, que no ha operado dilación del asunto por causas imputables a la defensa, ni al ciudadano acusado FRANDY E.R.F., pues consta de actas que la mayoría de los diferimientos son imputables a la incomparecencia de la víctima, escabinos y a la falta de traslado del encartado de actas, desde el centro de reclusión, evidenciándose además que el defensor privado en fecha 12/12/2011 solicitó oralmente se oficiara a otro cuerpo policial a los fines del traslado de su defendido, a los fines de la celebración del juicio oral y público, una vez verificado la falta de traslado por parte del centro de reclusión (folio 24).

Por el contrario, a sabiendas de la falta de traslado del sub judice, en ningún momento, se realizó un llamado de advertencia al Director de la Cárcel Nacional de Maracaibo, a fin que se gestionara el debido traslado del mencionado acusado, situación esta que de manera alguna puede ser imputable ni a la defensa ni al procesado mismo, ni puede operar en detrimento de sus derechos.

Por otro lado, se evidencia, que el ciudadano FRANDY E.R.F., fue impuesto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, desde el 18 de Octubre del año 2.009, hasta la fecha 19 de Diciembre del año 2.011, día este en el cual el Juzgado de instancia celebró la Audiencia Oral de Prórroga, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de discutir la necesidad de mantener o no la medida de coerción personal inicialmente impuesta.

Desconocer que en el transcurso de dicho periodo, el acusado de actas, se ha encontrado bajo medidas de coerción que han limitado su libre desenvolvimiento, y que el retardo procesal no es imputable a él, resultaría un gravamen irreparable al ciudadano FRANDY E.R.F., toda vez que se ha visto sometido al poder coercitivo del Estado, en su condición de procesado, sin que sobre él exista una condena dictada, manteniendo una medida de privación de libertad habiendo transcurrido un lapso mayor a dos (02) años, máxime si se tiene en cuenta que dicho mantenimiento se realiza bajo el fundamento por demás equívoco, que la solicitud voluntaria de traslado del acusado de autos a un centro de reclusión distinto por presuntamente correr peligro su vida, y, así acordarlo el Juez de Instancia, genera el referido retardo, por cuanto no se evidencia que el Tribunal solicitare el traslado del acusado con la ayuda de algún otro cuerpo policial distinto al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, incumpliendo así con su función garantísta de procurar la celebración del juicio oral y público.

En tal sentido, es preciso tomar en cuenta lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 25-3-2008, con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., lo siguiente:

…. No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio

...

Si bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 626 de fecha 13 de Abril del 2.007, con relación al transcurrir del tiempo ha establecido que:

De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento…

…(Omisis)…

Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

. (Resaltado de este Tribunal Colegiado).

Reiteramos, del análisis de las actas que conforman el expediente, y de las causas, razones o motivos que determinaron las dilaciones procesales que impidieron la oportuna celebración del juicio oral y público, se evidencia que la misma en ningún caso, obedeció a la conducta asumida por el acusado y/o a su defensor privado, a los fines de indicar retardo procesal por actuación de los referidos intervinientes.

Asimismo, advierte este Órgano Superior, que la causa que dio lugar a la no celebración del juicio oral y público, mantiene en la actualidad plena vigencia, por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas, se puede constatar que no ha sido posible debido a los reiterados diferimientos de que ha sido objeto la causa, motivados fundamentalmente a la inasistencia de la víctima, escabinos y la falta de traslado del acusado, haciendo especial mención a que el mismo se encuentra privado de libertad y está dentro de la esfera del poder que ejerce el Estado y, por lo tanto el Estado venezolano a través del ejercicio de sus funciones, obliga a que se cumpla con los mandatos legales y, mas aún si se trata de hechos en los cuales se someten a los presuntos responsables a medidas de coerción personal, precisamente atendiendo su naturaleza como tal, es decir garantizar las resultas del proceso, hasta su culminación, en todo caso, no hay contumacia ni rebeldía por parte ni del acusado ni de su defensor privado.

A juicio de estos juzgadores, la no realización del Juicio Oral y Público dentro del tiempo legal previsto para tal fin, no tiene su causa en la abstención, en la conducta negativa, ni omisiva y mucho menos contumaz del acusado y de su defensor privado, quienes no han desatendido las citaciones del Tribunal para la realización del Juicio Oral y Público, sino que por el contrario se verifica que el acusado de autos no ha sido trasladado hasta la sede Tribunalicia, haciendo especial énfasis en que se encuentra privado de libertad y, el Estado venezolano como tal debe velar por su efectivo traslado a través del cuerpo designado para tal efecto.

En el caso bajo análisis, no estamos ante la presencia de un obrar rebelde, o contumaz, que pudiera servir de fundamento para que éstos deriven beneficios y ventajas a su favor. Por lo que pueden ellos –el acusado y/o su defensa privada-, pretender con sus maniobras obtener su libertad, a través de la figura del Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alegando un retardo que no es imputable a ellos.

Consideran quienes aquí deciden, que los motivos que han originado retraso en la presente causa, no son atribuibles ni al acusado de autos, ni a su defensa, todo lo cual resulta necesario estimar, a los efectos de concluir que en el presente caso, asiste la razón al defensor de autos, a fin de decretar el decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictadas a su representado, al haberse excedido el lapso de dos años establecido en la norma in comento, sin embargo, dada la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resulta necesario a los fines de garantizar la finalidad del proceso, imponer al acusado de autos, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación cada ocho (08) días por ante el Juzgado de instancia, y la prohibición de salida de la Jurisdicción del estado Zulia, por lo que se ORDENA al Tribunal a quo practicar todas las actuaciones pertinentes a los fines de dar cumplimiento a la presente resolución, debiendo efectuar el acta de compromiso de obligaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 260 ejusdem. Así se declara.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación propuesto por el Profesional del Derecho O.A.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.952, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANDY E.R.F., contra la decisión S/N, dictada en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, y como consecuencia de ello, se ANULA la decisión impugnada, y se decreta la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado FRANDY E.R.F., de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación cada ocho (08) días por ante el Juzgado de instancia y la prohibición de salida de la Jurisdicción del estado Zulia, por lo que se ORDENA al Tribunal a quo practicar todas las actuaciones pertinentes a los fines de dar cumplimiento a la presente resolución, debiendo efectuar el acta de compromiso de obligaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 260 ejusdem. ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el Profesional del Derecho O.A.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.952, en su condición de defensor privado del ciudadano FRANDY E.R.F.. SEGUNDO: Se ANULA la Decisión S/N, dictada en fecha diecinueve (19) de Diciembre del año 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. TERCERO: Se decretan Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al acusado FRANDY E.R.F., de nacionalidad Venezolano, portador de la cédula de identidad N° 9.795.519, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación cada ocho (08) días por ante el Juzgado de instancia y la prohibición de salida de la Jurisdicción del estado Zulia, por lo que se ORDENA al Tribunal a quo practicar todas las actuaciones pertinentes a los fines de dar cumplimiento a la presente resolución, debiendo efectuar el acta de compromiso de obligaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 260 ejusdem. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 244 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Febrero del año 2.012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. R.R.R.

Juez de Apelación /Presidente

Abg. L.R.B. Dra. N.G.R.

Ponente Jueza de Apelación

La Secretaria

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 037-12, del libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

Abg. KEILY SCANDELA

La Secretaria.

LRB/plbf

VP02-R-2012-000052