Decisión nº As-OP01-R-2005-000009 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 6 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCION

PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

EXP. Nº OP01-R-2005-000009

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADOS:

F.L.C., Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha diez (10) de Septiembre del año mil novecientos ochenta y cuatro (1984), de 20 años de edad, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Pescador, Cedulado con el N° V-17.655.219 y Domiciliado en Calle A.H., cruce con Calle Charaima, Casa S/N de Color Azul, cerca del Auto Lavado “La Bandera” de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E..

L.A.C., Venezolano, natural de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E., donde nació en fecha veinticinco (25) de Abril del año mil novecientos setenta y cinco (1975), de 29 años de edad, de estado civil Soltero, de Profesión u Oficio Ayudante de Pintura, Cedulado con el N° V-15.290.624 y Domiciliado en Calle A.H., cruce con Calle Charaima, Casa S/N de Color Azul, cerca del Auto Lavado “La Bandera” de la Ciudad de Porlamar, Municipio M. delE.N.E..

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA):

ABOGADO L.B.F.G., Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Público Penal Tercero adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO:

ABOGADO R.A.N.R., Venezolano, de este Domicilio, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien en fecha veintidós (22) de Noviembre del año dos mil cuatro (2004) presentó formal escrito de acusación fiscal contra los acusados por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Visto el recurso de APELACION interpuesto en fecha cinco (5) de Marzo del año dos mil cinco (2005), por el representante de la Defensa Pública Penal Tercera adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta de los acusados, Abogado L.B.F.G., fundado en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dos (2) de Febrero del año dos mil cinco (2005) y publicada en fecha dieciocho (18) de Febrero del mismo año (2005) mediante la cual declara culpables y condena a los acusados Ciudadanos F.L.C. y L.A.C., identificados en autos, a cumplir la pena de diez (10) años de Prisión, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadores, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Por su parte, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Abogado R.A.N.R., no contestó el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal, conforme lo previsto en la norma del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo que corre inserta en autos al folio trece (13) del cuaderno especial del caso subjudice. Y así se declara.

En efecto, toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la presente causa por la Juez Ponente, quien suscribe con tal carácter y cumplidos como han sido los demás trámites legales procedimentales, la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa de inmediato a dictar sentencia previa ciertas consideraciones que estima conveniente hacer en los términos siguientes, a saber:

CAPITULO I

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

ACUSADOS

…..Yo, L.B.F.G., DEFENSOR PUBLICO PENAL TERCERO, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en mi carácter de Defensor Público de los Ciudadanos: F.L.C. Y L.A.C., ....... ocurro ante su competente autoridad de conformidad con lo previsto en el artículo 452 numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, … acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO ORDINARIO DE APELACION, CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA PUBLICADA EN FECHA 18-02-2005, MEDIANTE LA CUAL CONDENA A MIS DEFENDIDOS A CUMPLIR LA PENA DE DIEZ AÑOS DE PRISION POR LA COMISION DEL DELITO DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY ORGANICA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

PRIMERA DENUNCIA INMOTIVACION DE LA SENTENCIA.

Con fundamento en lo previsto en el Ordinal 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia que el fallo objetado adolece de falta manifiesta en la motivación de la sentencia respecto a su falta de exposición concisa de los fundamentos de derecho, violentando el artículo 364 Ordinal 4° ejusdem, que contrae los requisitos de la sentencia siendo nula tal decisión de acuerdo al artículo 457 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el Artículo 364 ordinal 4° prevé entre los requisitos de toda sentencia la obligatoriedad de explicación concisa de los fundamentos de hecho y derecho; esto es, cuales son los hechos y porque encuadran en la calificación jurídica del delito que se da por probado. Por ejemplo, no basta señalar que se esta en presencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es necesario que se explique en el fallo porque se encuadra en la norma que tipifica el delito.

…….

Ciertamente la decisión no explica porqué los hechos encuadran en el delito de distribución de estupefacientes. Dentro de este orden de ideas, esta representación podría dar algunas motivaciones del delito acreditado (las cuales faltaron al fallo recurrido), como por ejemplo: El peso de la droga 5 gr. Con 37º ml de Cocaína Base, con lo cual tenía que explicar que tal cantidad por sí sola suponía el comercio; por la forma en que se encontraban dispuestos los envoltorios, debiendo explicar que por la cantidad de envoltorios podría presumirse su comercialización, que se encontraron otros elementos típicos del delito impregnado de droga, tales como balanza, cucharas, recortes de papel sintético, tijeras, etc., que hayan conseguido a un consumidor de dichas sustancias comprando o con intenciones de compra, aunado a estos elementos no hubo testigos que en el juicio oral y público manifestaran que los acusados se les haya incautado droga alguna en su poder. En este sentido la sentencia obvia esas explicaciones o razones por las cuales el juzgador llego al convencimiento de declarar culpables a mis defendidos incurriendo en consecuencia en falta de motivación, ocasionando por consiguiente vicios que anulan la misma.

…….

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO.

Con fundamento en lo previsto del ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la ley por errónea interpretación del artículo 34 de la ley especial de droga siendo nula tal fallo por contradecir normas fundamentales de dicho Código.

El delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley especial de droga impone como elemento principal que la sustancia ilícita este dispuesta para comercialización, si no se puede probar ese dolo o maquinación fraudulenta del sujeto activo de intercambiar con fines de lucro o pretender comercializar, no se encuadra la conducta dentro del tipo penal referido.

…….

PETITORIO

PRIMERO: AL CUMPLIR LOS REQUISITOS LEGALES Y SER INTERPUESTO DENTRO DEL LAPSO LEGAL SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: ANTE LA EVIDENCIA DE LAS DENUNCIAS PRIMERA Y SEGUNDA, INTENTADAS CONFORME AL ARTICULO 452 NUMERALES 2 Y 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL RESPECTIVAMENTE, SEAN DECLARADAS CON LUGAR, Y CONFORME AL ARTICULO 457 DE LA LEY PROCESAL PENAL ANULADA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO A-QUO Y ORDENE LA REALIZACION DE NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO ANTE UN TRIBUNAL DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DISTINTO AL QUE DICTO EL FALLO….

(sic).

CAPITULO II

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

SENTENCIA

Por su parte, el Juzgador A Quo se pronunció en la decisión judicial recurrida en los siguientes términos, a saber:

……A tal efecto este Tribunal Unipersonal Tercero de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 26 de enero de 2005 y 02 de febrero de 2005, y estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

PRIMERO

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 26 de enero de 2005, el Fiscal del Ministerio Público Dr. ROGER NATERA RUIZ, presentó de manera oral acusación en contra de los ciudadanos F.L.C. y L.A.C., atribuyéndole los siguientes hechos: el día 25 de octubre de 2004, a las cuatro y cuarenta y cinco horas de la tarde aproximadamente, funcionarios de la Guardia Nacional aprehendieron en flagrancia en la Calle A.H. cruce con Charaima de Porlamar, cercano al auto lavado La Bandera, a los ciudadanos F.L.C. y L.A.C., incautándoles en el lugar dónde éstos se encontraban sentados, la cantidad de Ochenta y Dos (82) mini-envoltorios de Cocaína Base con un peso neto total de 5 gramos con 300 miligramos.

El Fiscal expuso que se trata del delito de Distribución de Estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los expertos M.M. y J.M., de los funcionarios A.J.G., V.O.P., E.C.Q. y J.A.H., de los testigosL.A.R.B. y V.A.I.S., así como la exhibición y lectura de la experticia toxicológica N° 9700-073-05 y 050 ambas de fecha 26 de octubre de 2004 y experticia química N° 9700-073-027 de fecha 26 de octubre de 2004.

Por su parte, la defensa representada por el DR. L.B.F., fundamentó la misma en lo siguiente: Que difiere de la calificación jurídica dada por el Fiscal, puesto que a sus defendidos no se les incautó droga alguna, no estaban ofertando ni vendiendo, no se encontraron tijeras, balanzas, dinero, entre otros, ya que por la incautación de la droga no se acredita el delito atribuido por el Fiscal.

…….

A tal efecto F.L.C., manifestó que a él no le agarraron nada, cuando fue interrogado por el Fiscal dijo que él estaba sentado donde lo agarró la comisión, que su hermano no estaba sentado en el sitio, que venía caminando y que no vió nada si encontraron un bolso.

Por su parte L.A.C., dijo que no estaba en el sitio, acababa de bañarse, que iba a salir con su novia, en eso llegó la comisión, pero que él no tenía nada, que al lado había mujeres y niños, que su hermano Frank era el único que estaba sentado, que no se encontró droga, y que la Guardia Nacional se presentó con dos testigos.

…….

SEGUNDO

DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De las pruebas recibidas en el debate se pudo acreditar la existencia del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad de los acusados en relación a los hechos presentados y debatidos.

……

A) DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE DISTRIBUCION DE ESTUPEFACIENTES:

El convencimiento para llegar a la determinación de la responsabilidad penal en el hecho acusado, surge de entrelazar mediante una percepción libre, razonada y conjunta, los medios de prueba obtenidos y percibidos en el debate, dando como resultado quedar probado lo siguiente: que el día 25 de octubre de 2004, los funcionarios de la Guardia Nacional, Teniente, A.J.G. y el Sargento Segundo, V.O.P., afirmaron haber realizado un procedimiento en la Calle Charaima cruce con A.H. deP. en compañía de dos oficiales más y dos testigos, dónde localizaron una cartuchera contentiva de Ochenta y dos (82) mini-envoltorios, con un peso neto de Cinco gramos y trescientos setenta miligramos, que al ser sometidos a la experticia química, tal como lo explicó el experto J.M. todos contenían cocaína base. De este hallazgo fueron contestes los testigos colaboradores de la comisión policial, L.A.R.B. y V.A.I.S., así como los testigos de la defensa A.I.G. deV., cuando señaló que dos mayores estaban sentados con nosotras, el funcionario llamó al señor vestido de azul y le enseñó la cartera que estaba en un basurero, Y.M., quien dijo: llegaron los de la Guardia Nacional, revisaron un solar abandonado, un funcionario encontró un bolso, no se que tenía, todos estaban sentados desde la una o dos de la tarde; A.A., dijo: estábamos siete personas reunidas, un funcionario de la Guardia caminó revisó una basura y encontró un bolsito y M.A.P., quien dijo: un funcionario caminó revisó una basura y encontró un bolso, yo ví cuando agarró el bolso, los dos adultos estaban sentados. De igual forma los testigos manifestaron que en el lugar se encontraban varias mujeres, niños y dos jóvenes, quienes estaban desde hacía aproximadamente más de dos horas sentados jugando bingo, para el momento en que llegó la comisión policial, siendo más próximos al lugar del hallazgo los dos acusados. Declaración de la testigo de la Defensa, GREIXI A.O., quien a preguntas de la Defensa dijo: observé cuando encontraron la droga, era un basurero, un terreno abandonado. Interrogada por el Fiscal expuso: conozco a los detenidos, ví cuando lo agarró del basurero, él metió la mano y agarró, creo que mostró lo que agarró. Igualmente son contestes los testigos en afirmar que el objeto incautado, era una cartuchera de color marrón, en estado de suciedad, localizada después de una revisión del lugar, no visible de inmediato, pero de fácil ubicación al rastreo.

Como puede evidenciarse, estos medios de pruebas son idóneos y pertinentes para demostrar integralmente la circunstancia de modo, tiempo y lugar en que fue hallada la droga dentro de la cartuchera, que resultó ser cocaína base, distribuída en ochenta y dos mini-envoltorios, los cuales por la uniformidad de los mini-envoltorios, hace notorio la finalidad del hecho acusado, quedando así demostrado por convicción personal y del resultado de la celebración del juicio oral y público, el delito de Distribución de Estupefacientes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

¿De dónde emerge la culpabilidad de los acusados F.L.C. y L.A.C.?

Es imperativo a efectos de configurar la responsabilidad de los autores del delito probado, desvirtuar el principio de inocencia que ampara en principio a éstos y por tanto establecer los elementos que conllevan a demostrar la culpabilidad, la cual está acreditada de igual manera con los siguientes medios probatorios y argumentos de hecho y de derecho:

……

Si bien la jurisprudencia ha establecido, que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, en este caso adminiculamos estos dichos con los testigos presenciales lo cual hace prueba suficiente para inculpar a los procesados, desvirtuándose entonces el dicho de éstos y por tanto éste juzgador da plena veracidad a las declaraciones de los funcionarios A.J.G. y V.O.P., siendo contestes cuando afirman en el caso del primero nombrado, que los acusados se encontraban sentados cerca de la casa, siendo más cercana la droga hallada a F.L. cabello, a quien reconoció y señaló estar presente en la sala, pero que el otro acusado estaba sentado a la derecha del primero nombrado. El segundo funcionario V.O.P., corrobora la versión del funcionario anterior, en el sentido de señalar que los acusados estaban sentados uno al lado del otro, pero el más cercano era F.L.C., indicado en la sala como primero del lado de allá (último a la derecha). Igualmente manifestó que por la actitud sospechosa de los dos acusados fueron directamente hacia ellos, apartando las demás personas que estaban agrupadas. Estas declaraciones aunadas a la del testigo V.A.I.S., quien en su relato dijo, que habían unas personas reunidas, dos caballeros, cuatro damas y unos niños, todos sentados al lado de la puerta de la casa y al lado había un solar, dónde consiguieron un estuche dónde había droga, que los caballeros estaban sentados uno al lado del otro, uno más cerca del estuche, pero no tenía claridad del cual estaba más cerca. Sobre la distancia del hallazgo y los acusados, dio como referencia su ubicación y el cuarto mueble destinado al público asistente al debate. A la declaración del testigo L.A.R.B., quien señaló, éstos estaban hacia un costado de la casa y hacia ese lado fue que se consiguió la droga, estaban sentados uno al lado del otro, estando más cerca uno de ellos del hallazgo. Sobre la distancia entre la droga y los acusados señaló que estaba como desde el lugar donde declaraba al alguacil colocado a la derecha del Juez. Esta apreciación sobre la ubicación igualmente se concatena con la declaración de la testigo A.I.G.D.V., quien refiere qu ene l lugar había dos muchachas, dos mayores y dos adolescentes, que los dos mayores estaban sentados con ellas, en la revisión no le encontraron nada, el funcionario llamó al señor vestido de azul y le enseñó la cartera que estaba en un basurero. Y.M. dijo que ella estaba presente, revisaron un solar y encontraron la cartuchera, que la distancia era cerca, señalando desde dónde estaba declarando hasta el dibujo que esta debajo del juez (se refirió a la balanza diseñada en la pared del estrado), la cartuchera la encontraron en la parte sucia, los hombres estaban sentados, todos estaban sentados desde la una o dos de la tarde. M.A.P., quien entre otras cosas dijo, estaban sentados hablando me supongo, no se decir si todos los días juegan, los dos adultos estaban sentados frente a una casa.

Analizadas en conjunto determinan elemento de comprobación del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y por consiguiente son valorados con convicción por éste Juzgador, para demostrar la culpabilidad de los acusados, es decir se infiere la intencionalidad en la comisión del hecho punible, empleando artimañas para tratar de confundir y con ello hacer impune la acción negativa.

La intención de realizar un hecho antijurídico, se denomina dolo. La esencia de este radica en la intención, y éste como ya lo señaló Carrara, surge del concurso del entendimiento y de la voluntad hacia un determinado fin, y en particular, como un esfuerzo de la voluntad hacia el delito.

…….

En este caso resultó notorio el hecho consistente en el delito de distribución ilícita de drogas, con el hallazgo de ochenta y dos mini-envoltorios contentivos de cocaína base, con uniformidad en cuanto su confección, y por otra parte la conducta de los aprehendidos en el momento del hallazgo, su ubicación respecto a la localización de la droga y su posterior argumentación para desvirtuar lo que se evidenció en el debate oral y público.

……

TERCERO

PENALIDAD

Demostrado como ha sido la comisión del hecho punible, así como la culpabilidad de los acusados en el delito de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al ser concurrentes cooperadores en la ejecución del hecho punible, corresponde el cálculo de la penalidad, así:

El delito de Distribución de Estupefacientes y Psicotrópicas, contiene una pena de diez (10) a veinte (20) años de Prisión, cuyo término medio es de quince (15) años de prisión, tal como lo señala el artículo 37 del Código Penal.

A los efectos de este proceso, el fiscal del Ministerio Público no ha demostrado, que los acusados registren antecedentes penales, por lo cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4° eiusdem, debe aplicarse la pena en su límite inferior, es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, siendo esta la pena definitiva para los acusados F.L.C. y L.A.C., más las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLES a los ciudadanos F.L.C. y L.A.C., identificados en esta sentencia, y en consecuencia LOS CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION por ser responsables en grado de cooperadores, de la comisión del delito de DISTRIBUCION DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, más las accesorias de ley contempladas en el artículo 16 eiusdem….

(sic).

CAPITULO III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la sentencia dictada por el Juzgador A Quo está ajustada a la ley o por el contrario, adolece de los vicios denunciados por el recurrente, a tenor de lo previsto en los numerales 2° y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, el recurrente en su respectivo escrito de apelación alega el motivo contenido en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta falta de motivación de la sentencia recurrida.

De modo pues, que a los fines de cotejar la veracidad de la denuncia formulada por el recurrente en la presente causa, el Tribunal Ad Quem a priori debe definir la manifiesta falta de motivación o inmotivación de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación y su inmotivación, en virtud de lo sostenido de manera constante, reiterada y pacífica por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia para determinar la certeza del vicio alegado al respecto.

Así tenemos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que consiste la primera, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica.

Existe pues, manifiesta contradicción en la sentencia entre los hechos que se dan por probados cuando la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

En tanto que, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en el legajo procesal, por último, valorarlas conforme el sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las mismas pueda hacer el Juzgador A Quo. Por tanto, la falta de motivación de la sentencia en tal sentido, constituye el vicio de forma de inmotivación.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y su omisión es lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde esta perspectiva, el Juzgador en pro de la búsqueda de la verdad ostenta los más amplios poderes para esclarecer cualquier hecho o circunstancia nueva, inclusive, ordenar de oficio la práctica de cualquier prueba a tal fin, en virtud de los principios de libertad y licitud probatoria y a través de las cuales obtenga la plena convicción que le permita dictar una decisión justa conforme a derecho, pero cuando se trate de hechos o circunstancias nuevas que requieran ser esclarecidos en el desarrollo del debate oral y público. Por tanto, las partes en el proceso penal tienen la carga probatoria de ofrecerlas o promoverlas y el Juzgador de admitirlas e incorporarlas según su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad.

Al respecto, consta en las actas procesales (Actas de Debates) que el representante del Ministerio Público presentó formal acusación fiscal con motivo de la audiencia del Juicio Oral y Público, en fecha veintidós (22) de Noviembre del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual imputa a los acusados la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia. Asímismo, ofreció medios de pruebas, documentales y testimoniales, necesarios, útiles y pertinentes, debidamente admitidos e incorporados al debate oral por el Tribunal A Quo, la cual constante de dos (2) folios útiles, corre inserta a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) ambos inclusive de la primera pieza que conforma el Expediente contentivo de la presente causa.

Igualmente, la Defensa Pública en fecha veintidós (22) de Noviembre del mismo año (2004) presentó formal escrito de descargo, mediante el cual promovió los medios probatorios que a bien tuvo considerar legales, útiles, lícitos, necesarios y pertinentes, cursante en la primera pieza a los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32), ambos inclusive del caso bajo análisis.

En este sentido, el Tribunal Ad Quem observa que entre los medios de pruebas ofertados por el representante del Ministerio Público, están las declaraciones de los Funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a la Primera Compañía, Tercer Pelotón, TTE (GN) A.J.G., S/2 (GN) V.O.P., C/2 (GN) E.C.Q. y C/2 (GN) Jorge Andrés Henríquez; los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Expertos J.M. y M.M.; y el testimonio de los testigos Ciudadanos L.A.R.B. y V.A.I.S.; además, la exhibición y lectura de la Experticia de Toxicológica Nos. 9700-073-05 y 050 ambas de fecha 26-10-04 suscritas por los Funcionarios Expertos J.M. y M.M.; así como de la Experticia Química N° 9700-073-027 de fecha 26-10-04 practicada por los Funcionarios Expertos J.M. y M.M..

Por su parte, el representante de la Defensa Pública, promovió pruebas correspondientes a las declaraciones de los Ciudadanos A.I.G. deV., Y.M., A.A., Greixi A.O. y M.A.P..

Ahora bien, al respecto, el Tribunal Ad Quem debe puntualizar que, ciertamente, consta en autos del folio noventa y ocho (98) al folio ciento trece (113) ambos inclusive, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados por el Tribunal A Quo, así como la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión judicial recurrida, Capítulo Segundo, en el cual el Juzgador A Quo, conforme lo prescrito en los numerales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, plasma de manera explícita e indubitable, cómo se suscitaron los hechos objeto del debate y concatena los medios de pruebas, en virtud de los cuales obtuvo la plena convicción tanto de la comisión del delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público, como de la culpabilidad de los acusados de autos.

Así tenemos que, el Juzgador A Quo obtuvo el convencimiento de los hechos acreditados en autos acaecidos en fecha veinticinco (25) de Octubre del año dos mil cuatro (2004), en horas de la tarde, cuando Funcionarios de la Guardia Nacional, luego de recibir llamada telefónica a través de la cual indicaron que en la Calle A.H. con Charaima, distribuían droga y al realizar el procedimiento en dicho lugar, en presencia de dos testigos, lo requisaron e incautaron dentro de una cartuchera la cantidad de ochenta y dos (82) mini-envoltorios, los cuales resultaron ser cocaína base al practicarle la experticia química, con un peso neto total de cinco (5) gramos con trescientos (300) miligramos y a su vez, aprehendieron a los acusados de autos.

Lógicamente, el Juzgador A Quo, obtiene la convicción durante el debate de dichos hechos por los diferentes medios probatorios ofertados por el representante del Ministerio Público, vale decir, las declaraciones rendidas por los Funcionarios actuantes en el procedimiento en cuestión, adscritos a la Guardia Nacional, el testimonio de los dos testigos y de los expertos, así como del contenido de las experticias practicadas a tal fin.

De todo lo cual, infiere el Tribunal Ad Quem que, evidentemente, en el caso subjudice el Juzgador A Quo efectuó una verdadera labor de valoración de las pruebas aportadas al proceso penal, por el representante del Ministerio Público, conforme el sistema de sana crítica racional, en virtud del cual analizó y comparó las pruebas, de acuerdo a la convicción que de ellas obtuvo en el debate probatorio y luego explicó en la decisión judicial (Sentencia) las razones por las cuales estableció los hechos que consideró acreditados, con el fundamento legal aplicable al caso concreto de autos. Por tanto, el presente Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la primera denuncia formulada por el recurrente en el caso subjudice. Y así se declara.

En segundo lugar, el recurrente fundado en lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión judicial recurrida está viciada de nulidad por violación de la Ley por errónea interpretación de la norma jurídica contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto no hay elementos que sustenten la comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado por el Fiscal del Ministerio Público, ante la imposibilidad de probar el dolo o la intención de los acusados de autos de comercializar con la droga incautada en el procedimiento practicado en el caso subjudice.

Y en este orden de ideas, cabe resaltar que la jurisprudencia, constante y pacífica, de la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal, ha sido diáfana y determinante, con respecto a la configuración del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Especial. Sin embargo, dada la denuncia formulada por el recurrente por tal motivo, imperiosamente, el Tribunal Ad Quem a los fines de despejar cualquier duda en este sentido, debe señalar que, las diversas acciones delictivas concebidas en las normas de los artículos 34, 35 y 36 de la Ley Especial Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyen tipos penales calificados por el resultado, en cuyos casos no hay prueba de dolo ni de culpa en orden al resultado que califica el delito, porque las consecuencias que lo califican son comunes y probables del delito intencionalmente cometido. Por tanto, el legislador en dichos delitos presupone la culpabilidad, porque la acción principal (el delito cometido dolosamente) es una acción efectivamente imprudente con respecto al bien jurídico protegido que lesiona el resultado.

Sin embargo, en los denominados delitos calificados por el resultado se plantea un interesante problema y es que para poder imputarle al autor una determinada conducta ilícita, a titulo de dolo, no basta que se haya demostrado su realización material, sino además, probar que ella y su eventual resultado fueron queridos por el agente. Contario sensu, implica y conlleva la presunción del dolo – dolus in re ipsa – proclamada por los clásicos, en oscuras épocas, en la cual el hombre permanecía inerme ante el Estado onmímodo y presentar prueba de su inocencia para desvirtuar la presunción de la responsabilidad penal que sobre él pesaba, sólo por el hecho de haber ejecutado un comportamiento previsto en la Ley como delito. Por tanto, el dolo no se presume sino hay que probarlo.

Indiscutiblemente, esta tesis ya ha sido superada por las legislaciones modernas y es inaceptable, básicamente, porque contraría un derecho de rango constitucional y principio penalístico de Presunción de Inocencia, en virtud de la cual es el Estado, en uso de todos los instrumentos legales, científicos y humanos, al que le corresponde probar la responsabilidad penal del autor, porque quiso el hecho antijurídico y no a la inversa.

De allí que, los delitos calificados por el resultado deben ser imputados al agente, a título de culpa, toda vez que el Código Penal Venezolano, en la norma contenida en el artículo 61, consagra el principio, que consiste, en que la responsabilidad penal, sólo puede ser consecuencia de conducta dolosa o culposa.

En efecto, los delitos preterintencionales o ultraintencionales son una especie de los delitos de doble resultado o evento (delitos calificados por el resultado), porque en ambos casos la conducta del actor da lugar a dos eventos, el segundo de los cuales – más grave que el primero – no fue querido, aunque era previsible.

No obstante, los delitos calificados por el resultado o de evento plurimo se diferencian de los delitos preterintencionales, porque en los primeros, el resultado ulterior es una mera circunstancia agravante punitiva que deja inalterado el título del delito base; en cambio, en los segundos, la produccción del evento final modifica siempre el título correspondiente al delito originado por el primer resultado, por ejemplo, el homicidio preterintencional, porque al verificarse la muerte del sujeto pasivo, el delito base, que era el de lesiones personales (primer resultado), se transforma en homicidio (segundo resultado), entidad jurídica autónoma diversa de la precedente.

De modo pues, que los partidarios de esta tesis afirman que el segundo evento antijurídico se le imputa al agente a título de responsdabilidad objetiva, vale decir, sin que sea necesario establecer un nexo subjetivo entre la conducta y su resultado final, porque basta simplemente que exista una relación de causalidad entre aquella y éste.

Al respecto, ha sido constante y pacífico el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en decisión de fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil (2000), en la cual analiza la norma del artículo 36 de la Ley Especial, que tipifica el Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de manera diáfana determina quienes son sus sujetos activos, en los siguientes términos, a saber:

…..El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente:

El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:

1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).

2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".

PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36

La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:

1) “A los efectos de la posesión”

Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación.

2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”

Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.

3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.

Hasta

es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.

En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresó se respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.

Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara…….

En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:

"Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).

Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal.

La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.

Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:

3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:

En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:

1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.

2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas……

Bastará comparar esta disposición con la del artículo 36 "eiusdem" sobre la posesión ilícita, para comprobar que ambos disponen de forma idéntica las cantidades a poseer y consumir por el respectivo destinatario de las disposiciones de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente. Estas cantidades y la forma de considerar las otras drogas no son azarosas: tienen un propósito en la "Mens Legis" y es crear las condiciones para que, aun dentro del principio restrictivo que debe regir y rige la ley, el consumidor pueda poseer la substancia ilícita que va a consumir, sin que se criminalice su indefectible posesión. Aquel propósito es coherente con la doctrina mundialmente acogida de considerar al consumidor de estas substancias como un enfermo funcional o "de pie", por lo cual se le señala como un enfermo "sub-ratione" y no "esencialiter": es un enfermo con capacidad de comprender y de querer, al cual se le aplicarán medidas de seguridad socio-asistencial por ser "un sujeto en situación de peligro", como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Aunque dicha Exposición de Motivos no parece considerar al consumidor como también una persona peligrosa, es palmario que muchas veces sí lo es para los demás por la violencia consubstanciada con esa ingestión o consumo de drogas). También afirma la Exposición de Motivos que "no se admitirán cantidades mayores bajo pretexto de previsión". En consecuencia, no están permitidas las cantidades que excedan las previstas claramente en la ley, porque representan una situación peligrosa para esos ciudadanos consumidores y para la sociedad en general y porque, además, si se facilita la disponibilidad de dichas substancias por parte de los consumidores y en su entorno social o área de influencia, se coadyuvaría al incremento y generalización del ultra indeseable consumo.

Es evidente, así, que el legislador trató de obstaculizar el consumo, ya que hubo de permitirlo. Al no facilitar el consumo, es paladino que impidió así la actividad del distribuidor de drogas al detalle, como parte tan útil cuan indispensable para la industria criminosa del narcotráfico y en cuanto a la distribución al por menor de la mercancía ilícita por zonas; e impidiendo además que tal distribuidor se pueda escudar tras esta figura protectora del consumidor o dependiente o enfermo. Los proyectistas y/o legisladores pugnaron por reducir al máximo la capacidad de producción de estos delincuentes organizados denominados "distribuidores", cuya gestión es un presupuesto imprescindible del narcotráfico y tal lo establecen los convenios suscritos y ratificados por la República.

Está así demostrado que el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle, ni que tan inconcebible motivo haya sido el de penalizarlo con una pena menor, ya que de modo justiciero se reputa al distribuidor al por menor, sea o no consumidor de drogas, como una pieza clave en la cadena operativa del narcotráfico. Y por todo esto no quiso crear un delito que previera una posesión ilícita de drogas en cantidades abiertas o sin un límite razonable.

Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: …..

EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS

ARTÍCULOS 34 Y 35

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem". En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una penalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la reservada a los traficantes o financistas de tales substancias, por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los supuestos fácticos de tales artículos.

Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 "eiusdem", no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la cocaína y hasta veinte gramos para la "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem": en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro significado del artículo 36 "ibídem", cuyo mandato no es que a los que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos 34 y 35 "eiusdem", sino que a quienes tengan menos de tales cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo 36 "eiusdem", con la lógica y expresa condición de que no sea (esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": porque aunque los poseedores tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36 de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse:

1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada.

3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.

4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción.

Es cierto que los artículos 34 y 35 "eiusdem" no se refieren de modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35 "eiusdem") que no supongan por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna.

Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:

1) De forma explícita, todas las acciones contempladas en ambos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión directa por parte de los agentes (que de hecho posean las substancias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substancias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.

2) De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias.

Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría necesariamente que estar en una comprobada función de las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de los artículos 34 y 35 "eiusdem", estaría en un limbo jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño social.

SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente:…

LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL

El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.

Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.

La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...

.

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados

(Resaltado de la Sala). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.

J.D.A., respecto al último, informa lo siguiente:

Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...

(Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada).

E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones:

Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante

(O.C., pág. 513).

En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador, lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el artículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35 “eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo ello representa una gran inconveniencia y máxime si se trata de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de lesa humanidad…..

LA INDUBITABILIDAD DEL MÚLTIPLE BIEN

JURÍDICO PROTEGIDO

La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro.

Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación.

Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes considerados: …….” (sic).

Verbigracia, el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, por ello, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Pero la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el Juicio previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes.

El Fiscal del Ministerio Público mediante su escrito de acusación fiscal; la víctima a través de querella, acusación particular propia o acusación privada, según sea el caso, salvo que se adhiera a la acusación fiscal; y el imputado en escrito presentado por ante el Tribunal competente, según lo dispuesto en los numerales 7º y 8º del artículo 328, en concordancia con el numeral 9º del artículo 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los cuales el Juez competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, lo que implica un pronunciamiento sobre su admisión o no para la práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir la finalidad del proceso penal, que es la búsqueda de la verdad. De igual manera, debe proceder el Juzgador en Función de Juicio, cuando se trate de Delitos Flagrantes, de conformidad con el procedimiento especial previsto en el artículo 373 ejusdem.

Y eso es así, porque las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informados, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora de un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal manera que, el Tribunal Ad Quem en el caso subjudice concluye que simplemente no se evidencian las pruebas de descargo exigidas por la ley para adoptar una determinación contraria en materia de pruebas, el requisito constitucional sine qua non para no ser vencido en Juicio oral y público y obtener una sentencia absolutoria. Y en derecho probatorio es igualmente tajante: se probó o no se probó el delito y la responsabilidad de una persona.

Contrario sensu, consta en autos que, producto del procedimiento practicado por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, inacutaron cantidades de droga excedentes del límite máximo legalmente fijado para considerar la configuración del Delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 36 ejusdem.

Ello aunado a que, el Juzgador A Quo en la decisión judicial recurrida estableció los hechos y circunstancias objeto del Juicio oral y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conforme el debate probatorio, a través de la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho y el acervo probatorio analizado, comparado, concatenado y apreciado según el sistema de la sana crítica, en virtud del cual obtuvo plena convicción para dictar la decisión judicial (Sentencia) recurrida, la cual efectivamente cumple con los requisitos, intrínsecos y extrínsecos, exigídos en la norma contenida en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales el Tribunal Ad Quem desestima y declara sin lugar la segunda denuncia formulada por el recurrente en el caso subjudice. Y así se declara.

CAPITULO IV

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha cinco (5) de Marzo del año dos mil cinco (2005), por el representante de la Defensa Pública Penal Tercera adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta de los acusados, Abogado L.B.F.G., fundado en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (Sentencia) dictada por el Tribunal de Primera Instancia Unipersonal en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha dos (2) de Febrero del año dos mil cinco (2005) y publicada en fecha dieciocho (18) de Febrero del mismo año (2005) mediante la cual declara culpables y condena a los acusados Ciudadanos F.L.C. y L.A.C., identificados en autos, a cumplir la pena de diez (10) años de Prisión, más las accesorias de Ley, a tenor de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Cooperadores, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Y así se decide.

Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión y remítase Expediente a sus fines legales consiguientes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los seis (6) días del mes de Mayo del año dos mil cinco (2005). 195º años de la Independencia y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES

JUEZ TITULAR PONENTE

DRA. CRISTINA AGOSTINI CANCINO

JUEZ TITULAR

DR. J.A.G. VASQUEZ

JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

DRA. THAIS AGUILERA