Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Monagas, de 16 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA

EN EL ESTADO D.A.

Maturín, dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2.013)

20º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2013-000127

CAUDERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2013-000023

En fecha 08 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), conjuntamente con Medida Cautelar de A.C., interpuesta por el ciudadano F.M.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.304.330, de este domicilio, debidamente asistido por el abogado J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.870, contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO MONAGAS.

En la fecha ut supra se le dio entrada ordenando seguir el procedimiento establecido en los artículos 96 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 13 de agosto de 2013, se procedió a admitir la acción ordenándose las notificaciones y citaciones respectivas.

En fecha 16 de septiembre de 2013, se ordenó mediante auto expreso, la apertura de cuaderno separado de medidas.

Siendo la oportunidad legal correspondiente éste Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la Acción de A.C.C. solicitado, para lo cual observa previamente lo siguiente:

I

DE LA PRETENSIÓN DE A.C.:

Fundamenta la parte querellante su solicitud de A.C.C., en el Capitulo II, del escrito libelar denominado Del Fuero Paternal, bajo los siguientes argumentos:

Manifestó el querellante en su escrito libelar que “… el día 22 de Febrero de 2013, se produce el nacimiento de mi hijo J.E.M.S., tal como se puede apreciar de planilla de registro de nacimiento (…) en la que además se puede apreciar mi condición de padre, de tal manera que con ello me hago acreedor de una protección especial, el fuero paternal, que me permite gozar de inamovilidad, por lo que no puedo ser despedido sin autorización previa del Inspector del Trabajo, mediante un procedimiento de calificación de una posible falta cometida…” (Mayúsculas propias del escrito).

Fundamenta la parte querellante su solicitud de a.c. conforme a lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con los artículos 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

DE LA ACCIÓN DE A.C.C.

Este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado D.A., pasa a pronunciarse, sobre la presente solicitud de A.C.C. a cuyo efecto se observa:

El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente Acción de A.C.C., incoado por el ciudadano F.M. contra Resolución de Presidencia Nº 037-2013, de fecha 23 de mayo de 2013 emanada del Instituto de la Cultura del estado Monagas, se circunscribe en la presunta violación al fuero paternal del cual el referido ciudadano –según alega- goza, en virtud del nacimiento de su menor hijo, en fecha 22 de febrero de 2012.

En atención a lo peticionado, considera este Tribunal oportuno destacar en primer término la naturaleza del a.c., para lo cual resulta imperante señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

Artículo 5-. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa

. (Resaltado de este Tribunal).

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, razón por la cual se entiende que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que deba decidirse exclusivamente en el fondo de la causa principal, ya que la figura del a.c., tiene como finalidad la protección de los referidos derechos ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la destitución del querellante.

Así pues, el a.c., por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al Juez, una vez que admita la causa principal, pronunciarse acerca de la procedencia del a.c., revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar, debiendo a.e.p.l. el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada su naturaleza, requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé. Caso: M.E.S.V.).

Establecido como ha sido los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre los cuales se establece la figura de A.C.C., pasa este Tribunal Superior a pronunciarse acerca del A.C. solicitado por el ciudadano F.M.M.B., parte querellante, en contra del Instituto de la Cultura del estado Monagas, por la presunta violación al fuero paternal del cual el referido ciudadano –según alega- goza en virtud del nacimiento de su menor hijo, en fecha 22 de febrero de 2013, alegando la violación por parte de la Administración Pública de lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, resulta imperioso para quien aquí decide, señalar la garantía constitucional referente a la protección integral de la paternidad consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución, los cuales establecen:

Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos….

En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la Constitución, en sus artículos 75 y 76 garantiza la protección integral de la maternidad, la paternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, estableciéndose un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Tribunal Superior Estadal observa que esta protección especial de igual modo se encuentra enmarcada en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, ello en resguardo de un cabal desarrollo del los preceptos constitucionales antes señalados, consagrándose en su artículo 8 la figura del fuero paternal, estableciendo que:

Articulo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

De la norma up supra transcrita, se observa que el legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un año (actualmente 2 años) después del nacimiento de su hijo o hija.

Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

.

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

En tal sentido, en el presente caso se evidencia que el accionante junto con el escrito contentivo de la presente de querella funcionarial, consignó copia simple del acta de Registro de Nacimiento Nº 442, donde se constata que en fecha de fecha 02 de abril de 2013, fue presentado por ante el Registro Civil y Electoral de la Parroquia Alto los Godos del Municipio Maturín del estado Monagas, un niño que lleva por nombre J.E.M.S., por el ciudadano F.M.M.B., parte accionante, y la ciudadana L.d.V.S., el cual nació en fecha 22 de febrero de 2013.

Del documento antes descrito, se evidencia -prima facie-, que para la fecha 23 de mayo de 2013, fecha en que ocurrió la suspensión del accionante del cargo de Jefe del Departamento de Danza, adscrito a la Coordinación de Escuelas de Danza, perteneciente al Instituto de la Cultura del estado Monagas, su menor hijo tenía tres (03) meses y un (01) día de nacido, lo que comprueba que el ciudadano F.M.M.B., se encuentra amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela quedando con ello probado –salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia del a.c.c. como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.

Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un a.c. este es determinable por la sola verificación del primero (ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional Nº 0824 del 22 de junio de 2011). Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado D.A.I.J., actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PROCEDENTE el A.C.C. solicitado en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano F.M.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.304.330, de este domicilio, debidamente asistido por el abogado J.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.870, contra el INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO MONAGAS. En consecuencia: Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de Presidencia N° 037-2013, emanada del Instituto de la Cultura del estado Monagas, de fecha 23 de mayo de 2013, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; pues se reitera, que lo preservado por este Juzgado, a través del A.C., es el fuero paternal, en virtud de las normas constitucionales protectoras de la familia.Se ORDENA al INSTITUTO DE CULTURA DEL ESTADO MONAGAS la reincorporación del ciudadano F.M., parte querellante, al cargo de Jefe del Departamento de D.o.a. uno de similar categoría, conforme a lo expuesto en el presente fallo, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas como la cobertura del seguro médico del cual gozaba como titular y sus beneficiarios adscritos para el momento de su remoción y retiro del cargo.

Notifíquese de la presente decisión al Presidente del Instituto de la Cultura del estado Monagas, a la Gobernación del estado Monagas y al Procurador General del estado Monagas, a los fines legales consiguientes.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado D.A., a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del dos mil trece (2.013). Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Marvelys Sevilla Silva.

El Secretario,

J.F.G..

En la misma fecha, se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

El Secretario,

J.F.G..

MSS/JFG/jpb.-