Decisión nº 265 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 23 de Julio de 2008

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D el día 10 de octubre de 2008 y providenciado por esta alzada en fecha 11 de junio de 2008, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por el ciudadano J.A.C.P., en su condición de apoderado Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 23/05/2008, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz., en el juicio que incoara el ciudadano F.G., en contra de la empresa mercantil DELL ACQUA, C.A.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día nueve (09) de julio de 2008, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), conforme a la norma prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; siendo diferida la lectura del dispositivo para el día dieciséis (16) de julio, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

Ciudadana Jueza la sentencia de Primera Instancia es nula por faltar lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con vicios como el de falso supuesto e inmotivación. El vicio de inmotivación lo podrá observar cuando examine la sentencia, la ad quo comienza a decidir por lo planteado por la demanda, luego establece el daño moral y finalmente el lucro cesante. Existe contradicción en calculo numérico, en la diferencia de Prestaciones Sociales, sin embargo al final del dispositivo ordena pagar al sumar los conceptos condena una cantidad distinta al resultado verdadero. Consideramos que está afectada de nulidad. El segundo es el falso supuesto está planteado al punto referido de las prestaciones sociales y que el trabajador desde el día en que se accidentó hasta que se declaró la incapacidad, es decir que no continuó trabajando. En autos consta que la relación quedó en suspenso siendo que no volvió a trabajar hasta la incapacidad. Siendo que a la fecha del accidente el trabajador no había cumplido los tres meses para la antigüedad, estuvo de reposo y por tanto no proceden esas prestaciones sociales por tal motivo, el Juez en lugar de valorara esta prueba, las desecho por considerar que no debía valorar. Si la Juez hubiera valorado, hubo una suspensión laboral y por tanto no corrían los beneficios. El tercer punto referido al error de interpretación, condena a la empresa el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, señalando que la empresa había incurrido en el hecho ilícito, cuando para tal declaratoria se requería dos supuestos como lo son la intencionalidad del patrono y el conocimiento del riesgo, la parte actora no demostró el hecho ilícito. La Jueza lo que valora es lo establecido en el informe del IPSASEL, en el cual se estableció que no constató la conformación del comité de seguridad industrial, sino que estaba en proceso de formación. La juez considera tal punto como determinante del hecho ilícito. En cuanto al daño moral por responsabilidad objetiva, no valoro un informe del Instituto ISEA, en el cual se verifica que la empresa pago todos los gastos médicos

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Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, declarar con lugar la Apelación y sin lugar la demanda incoada.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandante quien expuso:

antes de tomar la palabra, si es posible que se escuche al trabajador ciudadana Jueza, (yo trabajé para esa empresa y salí dañado con tres hernias discales, nunca me dieron nada, soy padre de familia, y con problemas auditivos). Después de haber escuchado al actor, quiero empezar por el hecho ilícito. El Ministerio del Trabajo, mediante el ente adscrito a este, realiza la inspección comentada por el abogado de la demandada, en la cual se constata que la misma violentaba las normas de seguridad. La formación del comité de seguridad de un consorcio que se ha paseado por todas las obras, como puede establecer que no hay hecho ilícito y exponer de esa forma a un trabajador, esto es una violación, para nosotros si existe un hecho ilícito

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Solicita ante esta Alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia, por lo que vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante en cuanto a la valoración de las pruebas realizada por el Juez de la causa, esta sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA DEMANDA

Alega el actor haber ingresado a prestar servicios para la Empresa DELL ACQUA, C.A., específicamente en la obra que realizara dicha Empresa en TOCOMA, área de maquinas, el día 06 de Noviembre de 2.003, realizando sus labores en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 12:00 m.; y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes, teniendo 2 días de descanso a la semana (sábado y domingo), desempeñándose como Instructor de Maquinas TAMROCK, (Operador de equipos de perforación), específicamente maniobrando la INGERSOLL RAND o equipo 2, labor que realizó de manera continua hasta el día 02 de Febrero de 2.004 fecha en la cual sufre un accidente aproximadamente a las 7:20 a.m., en su sitio de trabajo, día en el cual luego de haber revisado su equipo y ponerlo en funcionamiento, cumpliendo ordenes del Caporal Sr. L.A.C., procedió a estacionar su equipo y buscar la INGERSOLL RAM o maquina 3 en virtud que el operador de la misma no había asistido; posteriormente luego de chequear y avanzar la maquina 3, y regresar al sitio donde había dejado su equipo-maquina 2 se percata que la misma había sido movida de sitio siendo maniobrada por el Sr. J.R. quien ocupa el cargo de ayudante de perforación y estaba al frente de la maquina 1, razón por la cual decide bajarse de la maquina 3 para movilizar la maquina 2 en virtud que la misma se encontraba en un terreno que estaba demasiado quebrado haciendo señales al Sr. Rebolledo para que se detuviera, pero en ese momento la maquina 2 giro y lo atrapó contra la maquina 1, realizando el Sr. REBOLLEDO maniobras para dejarlo libre y proceder a auxiliarlo. Así mismo señala que fue atendido por el personal Paramédico de la Empresa y trasladado de manera urgente hasta la Clínica Puerto Ordaz donde es atendido por el personal médico de la clínica y le diagnostican Traumatismo cerrado de Tórax, y Contusión de hombro y codo izquierdo.

Posteriormente en fecha 17 de Febrero de 2.004, se reincorpora a su sitio de trabajo, laborando hasta el 24 de Marzo de 2.004, fecha en la cual les suscita un dolor en el hombro izquierdo lo cual origino que le fuese otorgado un reposo médico, así mismo el día 29 de marzo de 2.004 es atendido en la Clínica I.C.E.A., Guayana, C.A., donde le diagnostican Lesión del Manguito Rotador del Hombro Izquierdo y le indican la realización de Resonancia Magnética la cual fue realizada y cuyo informe como conclusión indico: Artropatía degenerativa acromio-clavicular, Lesión del manguito rotador que amerite evaluación artroscopica y Tendinitis bicipital no calcificada; nuevamente es evaluado por un Médico Traumatólogo el cual le diagnostica Síndrome de hombro congelado grado II-III; Lesión del manguito rotador hombro izquierdo; Tendinitis occipital hombro izquierdo; y Compresión del manguito rotador intrínseca, indicándole intervención quirúrgica de emergencia, cirugía astroscopica del hombro izquierdo.

Por otra parte señala que luego de los reposos otorgados por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a partir del 24 de Marzo de 2.004, y hasta el 24 de Marzo del 2.005, fecha en la cual se le declara una Incapacidad Parcial y Permanente de 67% con el diagnostico de: Accidente laboral Disfunción del hombro Izquierdo post. Quirurgico. Reinserción manguito rotador izquierdo trauma acústico oído derecho III y oído izquierdo trauma III discopatía degenerativa cervical + HD C5 6 Enfermedad común 33% Ocupacional 34%, genero un tiempo efectivo de servicios de 4 meses y 18 días, lo cual lo hace generador de Prestación de Antigüedad, la cual debe ser calculada sobre la base de su último salario integral, el cual estaba representado en la cantidad de Bs. 53,68, conformada dicha cantidad por Bs. 40,00 como salario diario; Bs. 4,56 como alícuota de bono vacacional y Bs. 9,12 como alícuota de utilidades; salario este que obtuvo de aplicar la Convención Colectiva de Trabajo a Escala Nacional para la Industria de la Madera sus afines y conexos.

Alega que la relación laboral culmino el 24 de Marzo de 2.005 por haber obtenido certificado de incapacidad causada durante el desempeño de sus actividades como operador de equipos de perforación en un medio ambiente de trabajo en el cual estaba sometido a ruidos molestos, ocasionados por los equipos pesador sin ninguna protección, incumpliendo de esta forma la Empresa con las normas de Higiene y Seguridad Industrial en el Trabajo, ya que la referida Empresa al momento del accidente presentaba un programa de higiene y seguridad industrial el cual no contempla los riesgos y medidas de seguridad para la manipulación de equipos de perforación, no esta revisado ni avalado por el Ministerio del Trabajo, estaba en proceso de constituir el Comité de Higiene y Seguridad, la notificación de riesgos presentada por la empresa a sus trabajadores no expone cuales son los riesgos inherentes al puesto de trabajo, y la empresa realiza análisis de riesgo operacional mas no capacita al trabajador en el área operacional y salud ocupacional, todo lo cual fue evidenciado por la Jefatura de la Unidad de Supervisión de Puerto Ordaz en visita de inspección que realizará el día 26 de Febrero de 2.004.

Finalmente señala que acude a demandar a la Empresa DELL ACQUA, para que sea condenada a cancelar la cantidad de Bs. 418.973,31, además de lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria, representada dicha cantidad de la siguiente manera:

Antigüedad, Bs. 820,56.

Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado, Bs. 996,80.

Utilidades fraccionadas, Bs. 1.093,33.

Salarios en mora en el incumplimiento de las Prestaciones Sociales, Bs. 2.520,00

Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 2, ordinal 3, artículo 33 de LOPCYMAT, Bs. 43.800,00.

Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 3, artículo 33 de LOPCYMAT, Bs. 99.835,40.

Indemnización por Daño Moral, Bs. 36.568,00.

Lucro cesante, Bs. 233.065,75.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Hechos que admite:

La relación laboral, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, el salario diario y mensual alegado por el actor, y la ocurrencia del accidente en el cual saliera lesionado el actor.

Hechos que niega:

Con relación al reclamo de Prestaciones Sociales, niega, rechaza y contradice:

- Que el trabajador tenga derecho al pago por prestación de antigüedad, en virtud que desde la fecha de ingreso hasta la fecha de la ocurrencia del accidente no se había hecho acreedor a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber transcurrido mas de tres meses de servicios ininterrumpidos.

- Que el trabajador se haya reincorporado a su sitio de trabajo en fecha 17 de febrero de 2.004 y haya laborado ininterrumpidamente hasta el 24 de marzo de 2.004, ya que este no se reincorporo de nuevo a sus labores por encontrarse de reposo medico, razón por la cual niega que adeude al trabajador la cantidad de Bs. 820,56 por prestación de antigüedad.

- Que adeude cantidad de dinero alguna por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondientes al año 2.003, en virtud de haberlos cancelado; y con relación a las correspondientes del año 2.004, reconoce adeudar la cantidad de Bs. 193,20, correspondientes a 4.83 días, cantidad que solicita sea compensada con el anticipo de prestación de realizada al trabajador por la cantidad de Bs. 900,00, quedando un saldo restante de Bs. 706,80, en tal sentido niega y rechaza el reclamo de pago de 24,17 días por vacaciones fraccionadas, representadas en la cantidad de Bs. 996,80.

- Que adeude 27,34 días por concepto de utilidades fraccionadas equivalentes a Bs. 1.093,33, en virtud que reconoce que adeuda dicho concepto pero difiriendo de la cantidad de días y montos reclamados, señalando como los correctos 6,83 días correspondientes al periodo del 01-01-04 al 02-02-04, lo cual equivale a Bs. 273,20, cantidad que solicita sea compensada con el anticipo de prestación de realizada al trabajador el cual luego de realizarle el descuento de las vacaciones y bono vacacional fraccionado quedo un saldo restante de Bs. 706,80, en tal sentido sigue quedando un saldo restante de Bs. 433,20. (706,80 – 273,20 = 433,20).

- Que adeude cantidad alguna por concepto de salarios por mora en el pago de las Prestaciones Sociales, en virtud que para la fecha de terminación de la relación laboral 12 de Abril de 2.005, la empresa por haber realizado un anticipo de Prestaciones Sociales compensó el monto que adeudaba por vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, conceptos estos que son los únicos procedentes por Prestaciones Sociales, en tal sentido debe tenerse como satisfechas las Prestaciones Sociales y como consecuencia la improcedencia de los salarios por mora en el pago de las Prestaciones Sociales.

Con relación al reclamo de Indemnizaciones por Accidente Laboral, niega, rechaza y contradice:

- Que adeude cantidad alguna por concepto de Indemnización al amparo del artículo 33 parágrafo segundo, ordinal 3ro. de la LOPCYMAT, equivalentes a Bs. 43.800,00, en virtud que pese haber admitido la ocurrencia del accidente, niega que el mismo tuviera su causa en el incumplimiento de la normativa prevista en la LOPCYMAT, así como en la culpa imputable al patrono, y en el hecho de que a sabiendas que el trabajador corría peligro lo hubiera expuesto a riesgo alguno que pudiera ocasionarle el accidente sufrido, o que no haya corregido una condición insegura previamente advertida por el actor, supuestos estos necesarios para que sea procedente la presente indemnización, además del hecho de haber incumplido con la obligación de suministrar al trabajador los implementos de seguridad y de notificar por escrito los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador.

- Que adeude cantidad alguna por concepto de Indemnización al amparo del artículo 33 parágrafo tercero de la LOPCYMAT, equivalentes a Bs. 99.835,40, en virtud que pese haber sido certificado el actor con una Incapacidad parcial y permanente, es requisito para la procedencia de la misma que haya sufrido alguna desfiguración traumatismo o trastorno funcional del hombro, dejándole alguna secuela o deformación, lo cual no ocurrió, y que a causa de esas lesiones se haya vulnerado la facultad humana y alterado la integridad emocional y psíquica del trabajador, caso en el cual sería procedente dicha indemnización la cual consiste en la cancelación de 5 años de salarios contados por días continuos.

- Que adeude cantidad alguna por concepto de Lucro cesante, equivalente a Bs. 233.065,75, en virtud de no haber incurrido en hecho ilícito que hiciere procedente su responsabilidad civil.

Finalmente, señala con relación a la reclamación por concepto de Daño Moral la cual asciende a la cantidad de Bs. 36.568,00, que deja al arbitrio del juez el hecho de calificar y estimar el mismo, según su prudente arbitrio, conforme a los parámetros fijados por la Sala de Casación Social.

ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE

Observa el tribunal que el tercero interviniente, procedió a reproducir íntegramente el escrito de contestación de la Empresa DELL ACQUA, C.A., razón por la cual no considera necesario transcribir nuevamente dichos alegatos.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la parte demandante:

Documentales:

1. - Recibo de pago, correspondiente al período comprendido entre el 01-02-04 al 15-02-04, el cual riela al folio 143 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, quedando firme al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

2. - Copia de oficio N° 03955 dirigido al Médico Legista R.C., el cual riela al folio 144 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento publico con carácter de administrativo, el cual fue impugnado por estar en copia simple, insistiendo la parte promovente en el mismo sin embargo no hizo uso de los medios permitidos en la ley para su insistencia, razón por la cual este tribunal no le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

3. - Acta de visita de Inspección de fecha 26-02-04, expedida por la División de Inspección y Condiciones de trabajo, adscrita a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, las cuales rielan a los folios 145 al 151 de la primera pieza del expediente, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte contraria, constituyendo la misma un documento público con carácter administrativo que merecen pleno valor probatorio, otorgándoselo así este tribunal, quedando evidenciado que la Empresa DELL ACQUA, C.A., al momento de la Inspección presentaba ciertas irregularidades con relación a su Programa de Higiene y Seguridad Industrial. ASI SE ESTABLECE.

4. - Copia de Informe Médico expedido por el Dr. T.E., el cual riela al folio 152 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento publico con carácter administrativo el cual quedo firme al no haber sido, impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciado que al momento de realizarse dicho informe el trabajador presentaba disfunción del hombro izquierdo post-quirúrgico, con dolor a los movimientos activos y pasivos, lo cual confiere al trabajador una incapacidad laboral parcial y permanente que se corresponde con un porcentaje de 67%. ASI SE ESTABLECE.

5. - Acta de fecha 18-11-04 expedida por la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, la cual riela al folio 153 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento publico con carácter administrativo, el cual fue impugnado por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por constar en copia, desechando este tribunal dicha impugnación por cuanto observa que la misma consta en original, razón por la cual esta alzada la valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

6. - Copias certificadas de actas varias expedidas por la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, las cuales rielan a los folios 154 al 157 de la primera pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos públicos con carácter administrativos los cuales fueron impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no guardar relación con los hechos del debate, observando el tribunal que dichas documentales están referidas a reclamos realizados a la empresa DELL ACQUA, y a la empresa Consorcio Guayana, quien según lo expresado por el administrador de la empresa Consorcio Guayana, está a su vez, está conformadaza por la empresa DELL ACQUA, y la empresa BARSANTI, en tal sentido, dichas documentales si guardan relación en el presente proceso, por ende se desecha la impugnación que realizara la parte demandada sobre dichas documentales, razón por la cual esta alzada las valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

7. - Constancia de trabajo para el IVSS, de fecha: 27 de octubre del 2003, la cual riela al folio 158 de la primera pieza del expediente, constituyendo la misma un documento privado de conformidad con el artículo 1.358 del Código Civil, la cual fue impugnada por la parte contraria por no guardar relación con los hechos debatidos en el proceso, señalando el tribunal que aún quedo establecido que la empresa Consorcio Guayana esta conformada con la empresa DELL ACQUA, parte en el presente juicio, lo contenido en dicha documental versa sobre una relación de trabajo distinta a la confrontada en el presente juicio, en tal sentido esta Juzgadora la desecha por no aportar absolutamente nada. ASI SE ESTABLECE.

8. - Evaluación de incapacidad residual de fecha: 22 de diciembre del 2003, la cual riela al folio 159 y 160 de la primera pieza del expediente, siendo impugnada por la otra parte, por no guardar relación con los hechos controvertidos, en el sentido que el informe tiene fecha 22 de diciembre del 2003, y el accidente por el cual se reclama en el presente caso ocurrió en fecha 02 de febrero del 2004, razón por la cual esta alzada la valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

9. - Oficio Nro. 0224-2004, remitido al jefe de comisión evaluadora del centro de rehabilitación Dr. C.F., la cual riela al folio 161, de la primera pieza del expediente, constituyendo la misma un documento publico con carácter administrativo, la cual quedo firme al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

10. - Constancia médica de fecha: 11 de Agosto del 2004, 13 de Septiembre de 2.004 y 05 de Octubre de 2.004, expedida por la Dra. YNDRA CORDOLIANI, la cual riela a los folios 162 al 164 de la primera pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos público con carácter administrativo, los cuales quedaron firmes al no haber sido desconocidos, tachados e impugnados por la parte contraria, razón por la cual esta alzada la valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

11. - Memorando de remisión enviado en fecha 25-10-04 al Ministerio del Trabajo, el cual riela al folio 165 de la primera pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos público con carácter administrativo, el cual quedo firme al no haber sido desconocido, tachado e impugnado por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

12. - Informe de fecha 25-01-05 expedida por la Comisión nacional para la Evaluación de la Discapacidad, el cual riela al folio 166 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento público con carácter administrativo, el cual quedo firme al no haber sido desconocido, tachado e impugnado por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

13. - Informe de fecha 01-04-04, expedido por el Dr. M.C.C., contentivo de las resultas de la resonancia magnética de hombro izquierdo, el cual riela al folio 167 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha. ASI SE ESTABLECE.

14. - Informe de fecha 29-03-04 expedida por el Dr. M.Á.M.A., expedido, el cual riela al folio 168 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha. ASI SE ESTABLECE.

15. - Informe de fecha 22-04-04, expedido por el Dr. C.S.C., el cual riela al folio 169 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha. ASI SE ESTABLECE.

16. - Informe de fecha 30-08-04, expedido por el Dr. A.P., el cual riela al folio 170 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha. ASI SE ESTABLECE.

17. - Constancia expedida por la Dra. GLERY GOATACHE RAMÍREZ, la cual riela al folio 171 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha. ASI SE ESTABLECE.

    Testimoniales: se promovieron como testigos a los fines de ratificar documentales, los ciudadanos M.Á.M., GLERY GOATACHE RAMÍREZ, A.P., C.S., M.C.C., M.F., R.C., T.E., CARLOS MILNE, E YNDRA CORDOLIANI, y a los fines de rendir declaración, los ciudadanos L.R.H., A.A.P.G. y T.A.F.H., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, razón por la cual esta alzada no tiene nada sobre lo cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

    Informes: se solicito se requiriera informes a: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Ministerio del Trabajo Dirección Nacional de Rehabilitación de Evaluación para la Discapacidad; y a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro División de Inspección y Condiciones de Trabajo Unidad de Supervisión, siendo librados a tales oficios N° 2J/496-2005, 2J/497-2005, y ratificados según oficios N° 2J/496-2006, 2J/376-2007; y nuevamente ratificados por oficios N° 2J/107-2008, 2J/145-2008, 2J/231-2008, cuyas resultas rielan a los folios 228 al 236, 248 al 258 de la segunda pieza del expediente, 12 al 22, 42 al 44, y 84 y 85 de la tercera pieza del expediente, cuyos contenidos quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

2. - Pruebas de la parte demandada:

   Documentales:

1. - Forma 14-02, la cual riela al folio 28 de la segunda pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual quedo firme al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose que la Empresa cumplió con su obligación de registrar al trabajador e inscribirlo en el sistema de seguridad social. ASI SE ESTABLECE.,

2. - Notificación de riesgo de fecha 06-11-03, la cual riela al folio 30 de la segunda pieza del expediente, constituyendo la misma un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual fue desconocido por la parte contraria, no insistiendo la promovente el ella, razón por la cual esta alzada la desecha. ASI SE ESTABLECE.

3. - Originales de vauchers emitidos a nombre del ciudadano F.G., los cuales rielan a los folios 31 al 36 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada los valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

4. - Recibos de pagos correspondientes al periodo comprendido entre el 16/05/2004 y 15/08/2004, los cuales rielan a los folios 37 al 42 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada los valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

5. - Comprobantes de egresos, N° 59845, 59655, 59543, 56307, 59315, 59398, 59286, 45378, 45440, 45521, 45625, 45563, 45886, 45951, 54024, 54230 y 54427, con sus respectivos vauchers de cheque, los cuales rielan a los folios 43 al 76, de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada los valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

6. - Recibos de Pago de Anticipo de Prestaciones Sociales, en fechas 18/12/2003 y 31/03/2004, los cuales rielan a los folios 77 y 78 de la segunda pieza del expediente, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

7. - Recibo de pago de Vacaciones correspondientes al periodo del 01/01/2003 al 31/12/2003, el cual riela al folio 79 de la segunda pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual fue desconocido por la parte contraria, no insistiendo la promovente el ella, razón por la cual esta alzada los desecha; ASI SE ESTABLECE.

8. - Recibo de pago de Útiles escolares, el cual riela al folio 80 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye un documento privado de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firme al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual esta alzada lo valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

9. - Certificados de incapacidad desde el 13 de Marzo de 2.004 hasta el 29 de Marzo de 2.004; del 28 de Mayo de 2.004 al 10 de Abril de 2.005, los cuales rielan a los folios 81 al 92 de la segunda pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos públicos con carácter administrativos, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual esta alzada los valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Exhibición: se solicito la exhibición de Forma 14-02, Constancias Médica N° 6344 y 6193 expedidas por el Dr. J.P.; s/n expedida por el Dr. N.G.; e Informes médicos expedidos por el Dr. M.Á.M.A., no exhibiendo la parte demandada por cuanto alega que de lo ordenado a exhibir consta en el expediente alguno de ellos siendo expresamente admitidos y las otras no son objetadas, constatando el tribunal tal situación, en tal sentido en cuanto a las documentales que constan en el expediente y que fueron a.y.v.p. este tribunal se da por reproducido en este acto dicho análisis, en consecuencia se ratifica el valor probatorio de la forma 14-02, así como se ratifica el no otorgamiento de valor probatorio del informe médico de fecha 29-03-04 expedido por el Dr. M.Á.M.; y con relación a las demás documentales aún cuando no son objetadas por la aparte contraria, este tribunal las desecha del acervo probatorio por cuanto al tratarse de documentos privados emanados de terceros debieron ser ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Informes: se solicito se requiriera informes a: Oficina Regional de IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero; al Instituto de Cirugía Ambulatoria Guayana, C.A. (I.C.E.A, GUAYANA, C.A.); a la Clínica Puerto Ordaz; a HELITAC GUAYANA; al Hospital R.L.d.I.; y al Hospital Uyapar, siendo librados a tales efectos oficios N° 2J/498-2.005, 2J/499-2.005, 2J/500-2.005, 2J/501-2.005, 2J/502-2.005, 2J/503-2.005, y ratificados los oficios dirigidos a HELITAC GUAYANA y al Hospital R.L. según oficios N° 2J/501-2.006, y 2J/502-2.006, y nuevamente ratificados por oficios N° 2J/264-2.008 y 2J/265-2.008, constatando el tribunal que consta en autos las resultas de los informes solicitados a: Oficina Regional de IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero; a la Clínica Puerto Ordaz; al Instituto de Cirugía Ambulatoria Guayana, C.A. (I.C.E.A, GUAYANA, C.A.) y al Hospital Uyapar, las cuales rielan a los folios 165 al 167, 169, 170, 173 al 192, y 203 al 205 de la segunda pieza del expediente, constituyendo los informes rendidos por la Clínica Puerto Ordaz y el Instituto de Cirugía Ambulatoria Guayana, C.A. (I.C.E.A, GUAYANA, C.A.); documentos privados emanados de terceros los cuales al no haber sido ratificados en juicio no merecen valor probatorio; y con relación a los informes rendidos por Oficina Regional de IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero y el Hospital Uyapar, los mismos constituyen documental públicos con carácter administrativos los cuales merecen pleno valor probatorio, otorgándoselos así este tribunal, y evidenciándose de los mismos con relación al de la Caja Regional que la Empresa Dell Acqua cumplió con la obligación de inscribir al trabajador al Sistema de Seguridad Social, y con relación al del Hospital Uyapar se evidencia que el actor acudió desde aproximadamente 6 meses antes a la fecha de la consulta (07-08-01), padecía de dolor cervical, recidiva con la actividad físico y molestias constantes en el hombro izquierdo.

   Es de destacar que la demandada de autos en la Audiencia de Juicio desistió de la evacuación del informe solicitado a la Empresa HELITAC GUAYANA, en tal sentido este tribunal señala que vista la falta de interés no tiene nada sobre lo cual pronunciarse.

   Por otra parte vista la insistencia de la demandada en la evacuación del informe solicitado al Hospital R.L., esta Juzgadora en uso de las facultades conferidas por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en sus artículos 5 y 6, en la realización de la Audiencia de Juicio, ordeno por considerarlo necesario la realización de una Inspección Judicial en la sede del referido Hospital a los fines de obtener el informe solicitado, la cual fue realizada el día 07 de Mayo de 2.008, y cuya acta consta en el expediente a los folios 97 al 99 de la tercera pieza del expediente, y de la cual se constato que al momento de la realización de la referida Inspección la historia médica del ciudadano F.G. no se encuentra resguardada en los archivos del hospital, en tal sentido este tribunal no tiene nada sobre lo cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Alega el apelante que la sentencia recurrida es inmotivada debido a que la Jueza ad quo comienza a decidir lo planteado por la demanda, luego establece el daño moral y finalmente el lucro cesante, existiendo contradicción en el calculo numérico de la diferencia de Prestaciones Sociales, y que sin embargo al final del dispositivo ordena pagar, una cantidad distinta al resultado cierto de la suma, por lo que – a su juicio- la sentencia estaría afectada de nulidad. Sobre lo anterior considera esta alzada, que el recurrente no indica cuáles hechos fueron silenciados u omitidos por la ad quo, los cuales producirían la inmotivación del fallo, formulando entonces una denuncia carente de argumentos, debido a lo cual esta alzada no puede examinarla y necesariamente desecha, en todo caso, la misma, constató que la recurrida decisión está ajustada a derecho, al estar las razones de hecho ajustadas a las pruebas que lo demuestran, y resultando las de derecho, conforme a los preceptos legales atinentes.

   Cabe destacar que el vicio de inmotivación por contradicción, se produce cuando se aprecia y existe en los razonamientos del Juez una falta de concordancia lógica, es decir, una contradicción flagrante en los motivos relacionados con un punto determinado que sustentan la decisión. En cuanto a la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, como vicio contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social en Sentencia N° 1565 de fecha 9 de diciembre de 2004, estableció que la misma ocurre cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión.

   Debido a lo cual y dado el hecho de que el vicio de inmotivación, existe cuando la sentencia carece absolutamente de fundamentos de hecho y de derecho. Los motivos exiguos o escasos no conllevan a declarar con lugar tal denuncia, por lo que para que resulte nula la sentencia por inmotivación y así lo ha sostenido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario que los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos, no le proporcionen apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, lo cual no sucede en el caso, debido a que en el mismo, el Tribunal ad quo apreció las pruebas conforme a la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica el examen y la valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos. En consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia. ASI SE DECIDE.

   La segunda delación efectuada por el apelante corresponde al falso supuesto circunscrito a las prestaciones sociales y al hecho de resultar las misma improcedentes debido a que el trabajador desde el día en que se accidentó hasta la fecha en la cual fue declarada la incapacidad, no laboró por estar de reposo. Por su parte la Juez ad quo valoró las pruebas aportadas por las partes y desecho aquellas presentadas, que fueron emanadas de terceros, quienes no ratificaron las documentales, haciendo de una forma idónea y ajustada a derecho sus conclusiones con respecto a este punto en específico, por lo que se desestima la denuncia. ASI SE DECIDE.

   El tercer punto denunciado por el recurrente es referido al error de interpretación, alegando que se condena a la empresa el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, señalando la recurrida que la empresa había incurrido en el hecho ilícito, cuando para tal declaratoria se requería dos supuestos, según su decir, como lo son la intencionalidad del patrono y el conocimiento del riesgo, por lo que aduce que la parte actora no demostró el hecho ilícito. Alega que la Jueza lo que valora es lo establecido en el informe del INPSASEL, en el cual no constató la conformación cierta del Comité de Seguridad Industrial, debido a que estaba en proceso de formación.

   Por lo que antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales la juez ad quo fundamento su decisión:

   (Omissis…) “En el caso concreto, se demostró culpa del empleador por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar e instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, así como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y protección (artículos 1°, 6°, 19, numerales 1° y 3°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada).

   De manera que el patrono es responsable en los casos que el accidente de trabajo ocurra por la materialización de una condición riesgosa que el mismo conocía, como ocurrió en el caso de autos, y en consecuencia, se declara procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 1 y Parágrafo 3, cuyas cantidades serán especificadas en el dispositivo de la presente decisión…”

   En consecuencia de lo anteriormente expresado, se concluye que para que sean procedentes las indemnizaciones previstas en el referido artículo se requiere que el patrono a sabiendas de que el trabajador corre un peligro no corrige el mismo (hecho ilicito), situación que en el caso de marras esta presente en el hecho del incumplimiento por parte del patrono de uno de las obligaciones contenidas en la ley como es la constitución de un comité de higiene y seguridad industrial el cual al momento de la Inspección realizada no estaba conformado, así mismo por la falta de notificación de los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador, hechos estos que obran en contra de la demandada, y que hacen procedente las indemnizaciones reclamadas al a.d.L.L.O.d.P.C. y Medio Ambiente de Trabajo, debiendo en consecuencia la empresa cancelar al actor por Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 2, ordinal 3, artículo 33 de LOPCYMAT, Bs. 43.800,00. (1.095 x 40,00= 43.800,00).

   (Omisis)

   Por otra parte observa el tribunal que la parte actora reclama, la cantidad de Bs. 233.065,75, por concepto de lucro cesante, a este respecto considera oportuno este tribunal señalar lo que ha sostenido la Sala de Casación Social con relación a este concepto, en sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004 (caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A.), la cual ha establecido que para que el mismo sea procedente, la parte actora debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. De manera que no puede el juez de manera objetiva, como si lo puede efectuar de manera equitativa en cuanto al daño moral, estimar la indemnización por lucro cesante.

   En consecuencia y habiendo el tribunal declarado la existencia del hecho ilícito, resulta forzoso para este tribunal declarar PROCEDENTE, dicho concepto, considerando el tribunal que en aplicación a lo contenido en sentencia N° 1.724 de fecha 2/08/07, emanada de la Sala de Casación Social, se establecido que la vida útil del venezolano es de 64 años.

   …Al respecto, la Sala encuentra que hubo por parte de los pilotos de la empresa demandada, negligencia, impericia e imprudencia, pues consta de las pruebas analizadas que en el momento del accidente, el piloto entrenador al realizar la emergencia simulada, no maniobró adecuadamente la aeronave, razón que trajo como consecuencia el desafortunado accidente, porque quedó demostrado que la aeronave estaba en excelentes condiciones técnicas, por lo que tomando el tiempo de vida útil del venezolano la edad de 64 años..

   En consecuencia y visto que en el caso de marras el actor para el momento del accidente contaba con la edad de 48 años, le quedaba un tiempo útil de 16 años, el cual al multiplicarlo por el salario que devengaba Bs. 1.200,00, resulta un total de Bs. 233.600,00; ahora bien visto también que en el certificado de incapacidad se establece que del porcentaje de incapacidad deviene un 33% de enfermedad común, este porcentaje debe excluirse del monto a percibir, en tal sentido resulta un total de Bs. 156.512 (233.600 X 50% = 77.088; 233.600 – 77.088 = 156.512). Y ASI SE DECIDE.-

   Así mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia, procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución, hasta la materialización de está. Igualmente se ordena la indexacción o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, resulta un monto total de Bs. 75.582,40, monto al cual visto el tribunal que la empresa hizo erogaciones por gastos médicos así como cancelo el 100% del sueldo debiendo cancelar únicamente el 33% tal como lo hizo a partir de la segunda quincena del mes de Agosto de 2.004, es por lo que estos montos cancelados en exceso deben ser descontado del total a cancelar, representados dichos montos en las siguientes cantidades gastos médicos Bs. 1.201,44, y el 66,67% cancelado por sueldos Bs. 2.588,13, ya que estos montos debieron ser cubiertos por El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como ente garante de la Seguridad Social de los Trabajadores al cual perfectamente podía acudir el actor ya que como se evidencio fue debidamente inscrito por la Empresa a dicha Institución; en tal sentido al descontar dichas cantidades queda un saldo a favor del actor de Bs. 71.795,83, monto que deberá cancelar la demanda de autos al actor. (Omissis…).

   Una vez observado lo anterior es necesarios señalara que el error en la interpretación de la Ley ocurre cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido, es decir al estar en presencia de la determinación del hecho ilícito del patrono, objeta el recurrente que la recurrida vaga en tal declaratoria.

   Constata esta superioridad que la Jueza de Primera Instancia concluye que se esta en presencia del hecho ilícito por incumplimiento por parte del patrono de uno de las obligaciones contenidas en la Ley como es la constitución de un comité de higiene y seguridad industrial, el cual al momento de la Inspección realizada no estaba conformado, declarando por ello procedente las indemnizaciones reclamadas al a.d.L.L.O.d.P.C. y Medio Ambiente de Trabajo, así como el lucro cesante demandado por el actor.

   El artículo 49 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece la responsabilidad en la constitución del Comité de Seguridad y S.S., el cual señala: la constitución del Comité será responsabilidad de: “1.-Los delegados o delegadas de prevención, las organizaciones sindicales de trabajadores y los trabajadores y trabajadoras en general”. 2.- Los empleadores o empleadoras, quienes deben participar activamente en su constitución y funcionamiento. 3.- El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales por medio de sus funcionarios o funcionarias, y los inspectores y supervisores o supervisoras del Trabajo quienes podrá convocar a las partes a realizar las actuaciones necesarias para su constitución”.

   Por su parte el artículo 1.185 del Código Civil, establece: “El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le haya sido conferido ese derecho”

   Las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, tanto de los daños materiales como morales, establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común, debiendo establecerse la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono. Lo anterior no fue demostrado por el actor, quien a tenor de los artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tenía la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda, aunado a ello, mal puede establecerse que las faltas en la conformación del Comité de Seguridad Industrial en una empresa, sea suficiente para establecer el hecho ilícito del patrono, cuando de conformidad al artículo 49 de la Ley Orgánica de Prevención Condición y Medio Ambiente del Trabajo, se preceptúa que la responsabilidad de la conformación de tal comité no es únicamente responsabilidad del patrono sino además de las organizaciones sindicales y de la propia administración pública. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; debido a que del análisis de las actas procesales, se observa que el actor no demostró el incumplimiento por parte del patrono de las normas de prevención, higiene y seguridad, requisito indispensable para su procedencia; por tanto, resulta forzoso para este Tribunal, declarar procedente la denuncia de error de interpretación del artículo 1.185 del Código Civil y en consecuencia al no demostrarse el hecho ilícito del patrono, por tanto se declaran improcedentes las indemnizaciones a que se refiere la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el lucro cesante demandado por el actor. ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente el recurrente expone no estar de acuerdo con la cantidad condenada por parte de la ad quo en cuanto al daño moral por responsabilidad objetiva, ya que según - a su decir- no se valoro un informe del Instituto ISEA, en el cual se verifica que la empresa pago todos los gastos médicos. Considera necesario esta superioridad citar el extracto de la sentencia de Primera Instancia relacionada con este punto, de la siguiente forma:

   (Omissis…)

   En cuanto a reclamación por concepto de daño moral, observa esta Juzgadora que de acuerdo al criterio pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 1246 del 29/09/2005, el cual esta sentenciadora también hace suyo a los fines de decidir el presente asunto, el daño moral tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe ser condenado, no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del empleador de reparar el daño causado por la enfermedad o accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa, es decir la indemnización del daño moral en materia de infortunio laboral, procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Pero para ello, el Juez debe justificarlo a través de un proceso lógico que permita estimarlo en una cantidad determinada. Quiere decir que, si bien el sentenciador debe plasmar en sentencia el proceso lógico que lo lleva a concluir la procedencia del daño moral y los elementos objetivos para cuantificarlo, no obstante de ello el quantum de tal concepto es de su soberana apreciación, es decir lo calcula a su libre arbitrio, razón por la cual éste tiene amplias facultades para establecerlo de modo equitativo y además racional (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1230, 0511 y 893 del 08/08/2006, 24/05/2005 y 05/08/2004 respectivamente).

   (Omissis)

   Ahora, en cuanto a su calculo, este Tribunal, tomando en consideración los parámetros indicados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, hace las siguientes consideraciones: En cuanto a la entidad del daño, tanto físico como psíquico, tales lesiones aunada a su edad (52 años), al verse menoscabado en su salud y en su capacidad física, le ha producido ansiedad, en el sentido de no ser igual ahora a lo que era por lo menos Cuatro (4) años atrás, cuando realizaba a plenitud su faena junto a sus compañeros de trabajo, lo que le afecta su vida emocional, pero que puede superar psicológicamente, su padecimiento, trabajando en otra actividad, que le haga la vida más llevadera, por que lo que si bien es cierto que hay que darle gracias a Dios, que tiene vida y puede valerse por si mismo y tener una vida normal como cualquier ser humano, resaltando que si bien es cierto su hombro izquierdo, no lo tiene como originalmente vino a este Mundo, en cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, observó el tribunal que quedo demostrado el hecho ilícito de la empresa no obstante la conducta de la demandada al prestar de manera inmediata el auxilio requerido por el actor, así como cubrir los gastos médicos originados ello obraría a favor de la empresa demandada; la conducta de la víctima, está se encontraba realizando labores encomendadas por la empresa; grado de educación y cultura del reclamante observa el tribunal que en la caso de marras no quedo demostrado el grado de educación del actor, sin embargo por el cargo que desempeñaba el actor el cual era de operador de equipos pesados hace inferir a este tribunal que su nivel académico es bajo, y por ende su grado de cultura debe estar sujeto a su posición social; En cuanto a la capacidad económica del reclamante, no consta en autos que el actor sea acreedor de la pensión de incapacidad por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, pero puede solicitarla y, finalmente, en cuanto a la capacidad económica de la accionada, consta de autos que dicha empresa goza de prestigio y éxito en la zona del hierro, al ser preferida por las empresas básicas, lo que presupone ingresos suficientes, que hace presumir de que estamos ante una empresa solvente y con capacidad o capital suficiente, para responder por la Indemnización de Daño Moral a estimarse por el Tribunal. Además. El Tribunal para estimar la cuantía del daño moral lo debe realizar a su libre arbitrio, en tal sentido esta Juzgadora procurando impartir una correcta y sana administración de justicia declara procedente el daño Moral del Trabajador, por cuanto se evidencia en autos que efectivamente sufrió un accidente en su sitio de trabajo, además este Tribunal debe apreciar su capacidad económica , su nivel de vida, su grado de instrucción, a los fines de determinar el cuantun a cancelar por el daño Moral. Por lo tanto este Juzgado esta consiente de su dolor sufrido y por ende considera estimar una cantidad en dinero, para indemnizar el daño sufrido y la incapacidad generada, la cual vuelvo hacer hincapié no le impide realizar cualquier actividad licita y consona a la dignidad humana como condición intrínseca que tiene todo ente humano por el hecho de haber nacido.

   En consecuencia de lo anterior, este Tribunal considerando el padecimiento y los elementos de juicio anteriormente analizados, considera justo y equitativo fijar en la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) el monto por Daño Moral que debe pagar la empresa demandada, lo que le permitirá a él hacer más llevadera la carga moral que padece, como consecuencia del accidente sufrido. Así se decide”. (Omissis).

   El patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador; por lo que debe acotar esta alzada que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional o padece secuelas de un accidente ocupacional, puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe esta, ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura.

   4) Grado de participación de la víctima.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada.

   6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada.

   Observa esta alzada que la ad quo, al momento de la estimación del daño moral, lo hace en total apego del criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y tomando en consideración las mencionadas circunstancia, motivando por tanto su decisión ajustada a derecho. ASI SE ESTABLECE.

   En virtud de la anterior declaratoria se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, los recursos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada, en consecuencia de MODIFICA la referida sentencia. ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: