Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2006

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO DMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Exp. No. 03186

Vistos, Sin informes

I

En fecha 19 de octubre de 2001, el ciudadano F.J.C.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.266.780, asistido por el abogado en ejercicio, de este domicilio O.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 45.361, interpuso recurso contencioso de nulidad contra la Resolución N° 182 de fecha 12 de febrero de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y contra el acto administrativo generado por el silencio del referido Alcalde al no dar contestación al recurso jerárquico que ejerciera en fecha 07 de marzo de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DAJ-00/Pres-0416, de fecha 20 de octubre de 2000.

En fecha 13 de noviembre de 2001, se admitió la querella y su reforma, se ordenó emplazar y requerir los respectivos antecedentes administrativos al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 04 de diciembre de 2001, se practicó la notificación ordenada, no compareciendo persona alguna a dar contestación a la querella.

En fecha 08 de enero de 2002, se abrió a pruebas la causa y las partes promovieron pruebas sobre lo cual el Tribunal proveyó tal como consta al folio 129 del expediente judicial.

En fecha 08 de marzo de 2002, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual tuvo lugar en fecha 13 de marzo de 2002, compareció únicamente la representante de organismo administrativo querellado representado por la abogada L.C.P. C. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 32.989, quien presentó escrito el cual quedó agregado al expediente.

Terminada la relación de la causa, se pasa a decidir, en los términos siguientes:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Expone el recurrente:

Que “(…) el día 25 de AGOSTO DE 2000, fui notificado mediante Resolución N-P-0370, de fecha 24 de Agosto de 2000, …, suscrita por el Presidente del INSETRA, que a partir de la presente fecha había sido REMOVIDO del cargo que venía desempeñando en esa Institución Policial, es decir, de Jefe de la División de Relaciones con la Comunidad, de conformidad con los artículos 4° y 5° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador (…)”.

Que “(…) en fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2000 a las 02:45 horas de la tarde, soy notificado mediante la Resolución N° P-0371, de fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2000, … que había sido RETIRADO del INSETRA a partir de esa misma fecha, Contra este nuevo acto Administrativo de carácter definitivo, interpuse el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACION, ante el ciudadano Presidente del INSETRA, lo cual hice el día 10 de OCTUBRE DE 2000, … de la interposición de este Recurso, recibí respuesta de parte del Presidente del INSETRA en fecha 13 de Febrero de 2001, mediante la Resolución que hoy impugno, es decir, la signada con el N° DAJ-00/Pres-0416, (…)”

Que “(…) en fecha 12 de febrero de 2001, mediante Resolución N° 182, de esa misma fecha, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador, se me da respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto por mi persona contra el Acto Administrativo por medio del cual se me REMOVIERA del INSERTA, (sic) declarándolo inadmisible por Extemporáneo, lo cual no se ajusta a la verdad, por cuanto la administración parte de un falso supuesto, en su oportunidad explicaré, lo que acarrea la nulidad de dicho acto (…)”.

Señala el querellante que el acto de remoción se encuentra viciado nulidad absoluta, por inconstitucionalidad, y al efecto señaló:

Que “(…) no existe en el ordenamiento Jurídico Municipal, ninguna disposición que faculte al Presidente del INSETRA a dictar Resoluciones, dichos actos administrativos están reservados a los Ministros, (…)” y que al dictar dicho acto,” (…) incurre en el vicio de Usurpación de Funciones, que es un vicio de orden Constitucional. (…)”.

Que al no ser competente para dictarlo incurrió “(…) en el vicio previsto en el artículo 14, ordinal 4°, de la referida Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador, al establecer que los actos administrativos estarán viciado de nulidad absoluta cuando, hubieren sido dictado por autoridades manifiestamente incompetente (…)”

Que “(…) cuando en el acto de remoción sólo se me indica que en base a los artículos 4° y 5° de la referida ordenanza, son los que sirven de fundamento para dictar tal medida administrativa en mi contra, no cabe la menor duda que al observar el contenido de los mismos, … me deja en un total estado de indefensión, por cuanto dichos artículos prevén varios supuestos, el 4° contiene veintiún (21) supuestos y el 5° al mismo tiempo establece varios supuestos y este obliga a la Administración a especificar cuales son esas potestades decisorias del cargo y al mismo tiempo a señalar cuales eran las actividades que podía realizar mediante las cuales estaba autorizado para comprometer a la Administración, (…)”.

Que “(…) cuando una norma prevé varios supuestos, la administración al momento de dictar un acto está obligada a individualizar cada caso en particular so pena de dejar indefenso al administrado. Por consiguiente el acto de remoción es nulo de nulidad absoluta en aplicación del artículo 14, ordinal 1° de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo viola mi derecho a la defensa previsto en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “(...) la Administración (INSETRA) incurrió en el vicio de Falso Supuesto, al considerar que a mi persona le era aplicable la Ordenanza de Carrera Administrativa, siendo que la ordenanza de creación del INSETRA lo prohíbe de manera expresa, por consiguiente el acto de remoción es nulo según lo previsto en el artículo 11 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, por cuanto se ha aplicado una normativa errada o que no se subsume dentro de la condición que mi persona ostentaba, es decir, mi condición de funcionario policial con la jerarquía de Comisario Jefe.”

Que “(…) el acto de remoción se fundamenta en el artículo 76 Parágrafo segundo Ibídem, dicha norma establece las causales o formas e retiro de la Administración Pública Municipal, su Parágrafo Segundo está referido a la reducción de Personal que consagra el numeral tercero (3°) de dicho artículo …en el cuerpo de la Ordenanza están consagrados los artículos aplicables a ese caso y ese artículo ciudadano Juez Superior es el artículo 6° y no el 76 como lo hizo el Presidente del INSETRA, por consiguiente estamos en presencia de un falso supuesto de derecho por aplicarse una norma que no se encuadra con los hechos, ya que mi separación de esa Institución Policial no fue por el hecho de una Reducción d Personal, sino por cuanto a criterio del Presidente ,mi persona ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción:”

Que el acto de retiro contenido en la Resolución N° P-0371, de fecha 25 de septiembre de 2000, lo dejó en un estado de indefensión “(…) por cuanto se calificó dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, de confianza y de alto nivel, no es lo mismo ser de confianza y de alto nivel, o se es uno u otro y ello va depender de varios factores que la misma norma lo especifica, a saber, por las actividades que realiza, por el grado de responsabilidad que podría llevar hasta comprometer a la institución, pero debe individualizar y explicar porque es considerado de alto nivel, lo cual no se hizo en el acto administrativo por el cual se me retiró, por consiguiente dicho acto esta inmotivado y viola lo previsto en el artículo 11 y 12 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos”.

Que la Resolución N DAJ-00/Pres-0416, adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto “(…) se fundamenta en que mi persona es funcionario de Libre Nombramiento y remoción por ocupar el cargo de Jefe de División de Relaciones con la Comunidad, ahora bien, no discuto este hecho, es decir, el ocupar dicho cargo, pero a mi persona no le es aplicable la Ordenanza de Carrera Administrativa ya que ingresé a esa Institución con una jerarquía Policial, la de Comisario y por lo tanto, según lo previsto en el Parágrafo único del artículo 17 de la Ordenanza del INSETRA, expresamente establece que los funcionarios policiales están excluido de la aplicación de la referida Ordenanza de Carrerea Administrativa , solo le es aplicable el Reglamento de la Ordenanza de creación de INSETRA (…)”

En relación a la Resolución N° 182 de fecha 12 de febrero de 2001, señala que el organismo al momento de dictarla partió de un falso supuesto y en este sentido señaló: “(…) al considerar que mi recurso fue interpuesto extemporáneamente por anticipado, declarándolo inadmisible, por que parte de un falso supuesto, por cuanto dice, que mi persona no esperó el lapso que establece la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, en su artículo 87, el cual establece 15 días hábiles para decidir el recurso de Reconsideración…ya que al realizarse los cómputos de los días hábiles transcurridos desde la fecha de recepción del recurso de reconsideración, lo cual ocurrió el día 10-10-2000, notificándole la decisión del mismo el 20-10-2000, y prematuramente el recurrente acude en fecha 19-10-2000 a la vía jerárquica. Ciudadano Juez como pudo observar al principio de mi querella subrayé y coloqué con mayúsculas y negritas los recursos y fechas (…)”.

En razón de lo argumentos anteriormente señalados solicita se declare la nulidad de los actos impugnados.

III

ALEGATOS DE LA MUNICIPALIDAD

La representación de la municipalidad no compareció en lapso establecido para dar contestación a la querella, sin embargo en la oportunidad fijada para la realización del acto de informes compareció y presentó escrito mediante el cual, entre otras cosas, solicitó al Tribunal declare inadmisible la presente querella, por considerar que el querellante no dejó transcurrir el lapso establecido para la interposición de la misma.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los fundamentos de la querella, indicando que el acto administrativo al cual se refiere el querellante, cumplió con el deber de motivar el acto, y que éste hace mención de los hechos y el derecho en los que se fundamentó.

Que no es cierto que el acto esté viciado de falso supuesto por cuanto, en todo momento se respectó “ el Debido Proceso, al basar su Remoción en su condición de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, tal cual se desprende del Artículo 4, Numeral 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (…)”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Inicialmente entra el Tribunal a analizar el alegato efectuado por la representación del ente querellado en la oportunidad del acto de informes, en el sentido de que se declare inadmisible la querella por considerar que ésta fue interpuesta extemporáneamente, se observa:

En primer lugar, se advierte que el accionante interpuso los recursos, atendiendo lo señalado en los actos administrativos de remoción y retiro, y en segundo lugar dicha solicitud de inadmisibilidad no contiene ninguna referencia ni distinción entre el acto de remoción y el de retiro, ni precisión en cuanto a fechas y su correspondiente cómputo, que permita a este Juzgado analizar la solicitud efectuada. Por tanto, se rechaza el alegato en referencia.

Resuelto el punto anterior, pasa el Tribunal a conocer sobre el fondo del asunto planteado en relación a la denuncia de que la Administración a la hora de dictar la Resolución N° 182, partió de un falso supuesto, al declarar inadmisible por extemporaneidad del recurso interpuesto por el querellante contra el acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo, y a tal efecto, el citado acto comienza señalando:

(…) En fecha 19 de Octubre de 2000; el ciudadano F.J.C.R., (…) interpuso Recurso Jerárquico, en contra del acto Administrativo N° P-370, de fecha 24-08-2000, a través de la cual el ciudadano J.M.O.C.P.d.I.A.d.S.C. y Transporte del Municipio Libertador procedió a removerlo del referido instituto mediante un acto Administrativo, interposición que hace de conformidad con lo previsto en el Artículo 88 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador.

Seguidamente realiza un recuento de todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el querellante en su escrito al ejercer el citado Recurso Jerárquico; y continua la Resolución con los considerandos previos a la decisión, los cuales se pasan de seguida a analizar:

Se transcribe parte del texto del referido recurso jerárquico, en el cual el querellante señaló: “(…) Contra el Acto Administrativo denominado por el Presidente de la I.N.S.E.T.R.A., Como Resolución N° 370, de fecha 24 de Agosto del año 2000 y que mediante el presente Recurso impugno, ejercí dentro de lapso legal el correspondiente Recurso de Reconsideración, transcurrido el lapso legal previsto para que se me diera respuesta al respecto, la administración como es de costumbre no me la dio, por lo que he de considerar que mi petición formulada ha sido resuelta negativamente y ratificado el acto impugnado por el cual se procedió a remover del cargo a partir del 24-08-2000, (…)”. “(…) el Recurso de Reconsideración fue interpuesto el 10 de Octubre del año 2000 y la administración en tiempo hábil mediante Resolución DAJ-00//Pres 0416 de fecha 20 de Octubre del mismo, declara sin lugar dicho recurso, (…) por lo que considera este despacho que a partir del 21 de Octubre del año 2000 es cuando comienza a correr el lapso de quince días hábiles para que el interesado interponga el Recurso Jerárquico, hecho este que no sucedió en el caso que nos ocupa puesto que el recurrente en forma intempestiva interpone el referido recurso el día 19 de Octubre del año 2000 (…)” Resaltado del Tribunal .

Posteriormente indica “(…) es necesario aclarar que previo al Recurso Jerárquico debe agotarse el Recurso de Reconsideración y solo cuando éste se decida o cuando transcurrido el lapso para su decisión opere el silencio administrativo, es cuando el recurrente tiene la oportunidad legal para interponer el Recurso Jerárquico.” “(…) el recurrente no esperó el lapso que establece la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos en su Artículo 87 (…) ya que al realizarse los cómputos de los días hábiles transcurridos, desde la fecha de recepción del recurso de reconsideración, lo cual ocurrió el 10-10-2000, notificándole la decisión de mismo el 20-10-2000, y prematuramente el recurrente acude en fecha 19-10-200 a la vía jerárquica, de lo cual se evidencia que este no dio cumplimiento al requisito de admisibilidad, establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos (…)”. “(…) el Recurso Jerárquico fue interpuesto por el recurrente en fecha 19-10-2000 sin haberse vencido el lapso para decidir el Recurso de Reconsideración, el cual le fuere notificado al mismo en fecha 20-10-2000. (…)”.

En virtud de tal razonamiento concluye declarando inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico, interpuesto por el querellante contra el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución N° P-370 de fecha 24 de agosto de 2000, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).

Como puede observarse la Administración al dictar la Resolución bajo análisis, comienza examinando el Recurso Jerárquico interpuesto por el querellante, en fecha 19 de Octubre de 2000, en virtud del silencio administrativo generado por el Presidente del INSETRA, al no dar respuesta al Recurso de Reconsideración que intentara en fecha 31 de agosto de 2000, contra el acto de remoción mediante el cual se le removió del cargo que ocupada en el INSETRA. No obstante, mas adelante indica que el Recurso de Reconsideración fue interpuesto el 10 de Octubre del año 2000 y la administración mediante Resolución DAJ-00/Pres 0416 de fecha 20 de Octubre de 2000, declaró sin lugar, dicho recurso, por lo cual consideró que a partir del día 21 de Octubre del año 2000, fue cuando comenzó a correr el lapso establecido para que el interesado intentara el Recurso Jerárquico, e indicó que el querellante no esperó dicho lapso, sino que de manera intempestiva interpuso el referido recurso el día 19 de Octubre del año 2000.

Y, finaliza la Administración declarando inadmisible el Recurso Jerárquico por considerarlo extemporáneo, e indica que el recurso intentado por el querellante se refería al acto de remoción contenido en la Resolución P-370, de fecha 24 de agosto de 2000, acto éste que declaró firme.

En virtud de la gran confusión y contradicciones en que incurrió la Administración, y previo el análisis de todas las actuaciones contenidas en el expediente, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones:

En lo que se refiere al acto a la Resolución N° P-370, mediante la cual fue removido el accionante, tenemos:

- Fue dictado en fecha 24 de agosto de 2000, quedando debidamente notificado el querellante en fecha 25 de agosto de 2000.

- Contra dicho acto de remoción el querellante interpuso Recurso de Reconsideración en fecha 31 de agosto de 2000, de este recurso el recurrente no obtuvo respuesta; por lo cual;

- Procedió en fecha 19 de octubre de 2000, a interponer ante el Alcalde Recurso Jerárquico, en virtud del silencio administrativo generado por el Presidente del Insetra al no contestar el Recurso de Reconsideración que intentara contra el acto de remoción.

En lo que respecta a la Resolución N° P.0371, mediante la cual fue retirado el accionante, tenemos que:

- Fue dictado en 25 de septiembre de 2000, por el Presidente del Insetra, acto del cual quedó notificado el querellante en la misma fecha.

- En fecha 10 de octubre de 2000, el querellante presentó ante el Presidente del Insetra, Recurso de Reconsideración contra el citado acto de retiro, del cual obtuvo respuesta, mediante la Resolución N° DAJ-00/PRES 0416, de fecha 20 de Octubre de 2000.

- Contra la Resolución N° DAJ-00/PRES 0416, de fecha 20 de Octubre de 2000, el querellante intentó ante el Alcalde del Municipio Libertador Recurso Jerárquico, de éste recurso no obtuvo respuesta, motivo por el cual acudió ante este jurisdicción administrativa a demandar la nulidad de los actos bajo análisis.

De todo lo anterior, queda evidenciada la confusión y contradicción, antes puesta de manifiesto, pues obsérvese que la Resolución N° 182, en lugar de resolver el recurso jerárquico interpuesto contra el silencio administrativo generado por el Presidente del INSETRA, como inicialmente lo expone dicha Resolución, concluye declarando extemporáneo el recurso, con un análisis referente al acto de retiro, lo cual demuestra que la argumentación de la Administración así como la fecha de interposición de los recursos que se trata, resulta notablemente incongruente, toda vez que al dictarse la Resolución N° 182, se mezclaron dos procedimientos de dos actos administrativos totalmente distintos -como son el acto de remoción y el de retiro, los cuales fueron dictados en distintas fechas y sobre los cuales se pueden intentar los mismos recursos, recursos éstos que, debido a la poca diferencia de tiempo en que son dictados los actos , esto es, 30 días hábiles, las fechas para intentar los recursos que contra ellos establece la Ley, pueden presentar pocos días de diferencia.

Siendo ello, así debe este Juzgado anular la referida Resolución toda vez que, queda suficientemente demostrado que la misma parte de un falso supuesto al considerar que el Recurso Jerárquico era extemporáneo por anticipado, toda vez que tal como quedó expuesto, producto del análisis minucioso efectuado por el Tribunal, se desprende que tal apreciación es falsa, y así se declara.

Habiendo sido anulada la Resolución N° 182 de fecha 12 de febrero de 2001, y en vista de que en el presente caso, el querellante intentó el Recurso Jerárquico, que dio origen a dicha Resolución, por cuanto el Presidente del Insetra no dio respuesta al Recurso de Reconsideración que intentara contra la Resolución N° 370, de fecha 24 de agosto de 2000, mediante la cual fue removido del cargo que ocupara en dicho organismo, pasa este Tribunal a analizar la referida Resolución N° 370 y a tal efecto observa:

Señala el recurrente que el acto administrativo de remoción es inconstitucional por adolecer del vicio de usurpación de funciones, por considerar que el Presidente del Instituto es incompetente para dictar el acto bajo la forma de “Resolución”, que es potestativa de los Ministros.

El Artículo 1º de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que las administraciones estadales y municipales, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República, ajustarán sus actividades a dicha ley en cuanto sea aplicable.

El Artículo 45 de la ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para la época) señala que en su condición de personas jurídicas de carácter público, los Institutos Autónomos Municipales quedan sujetos a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto sea aplicable.

La Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, de fecha 28 de agosto de 1990, publicada en la Gaceta del mismo Distrito No. Extra 970-A de fecha 29 del mismo mes y año, señala que la Administración Pública del Municipio Libertador ajustará su actividad administrativa a las prescripciones de dicha Ordenanza.

Dicha Ordenanza no establece la forma que adoptarán las decisiones de los órganos de la Administración Pública Municipal y descentralizada como son los Institutos Autónomos Municipales, por lo que conforme al Artículo 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Artículo 45 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, resulta aplicable lo dispuesto en el Artículo 14 y siguientes de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si bien la forma de actuación de la más alta autoridad administrativa del Municipio, como es el Alcalde, puede ser adoptada bajo la forma de “Resolución”, pudiendo adoptar la forma de Orden o Providencia en los demás casos, como sería en el caso del INSETRA, no considera el Tribunal que el hecho que el Instituto haya emitido su decisión bajo la forma de Resolución, pueda ello configurar el vicio de incompetencia o usurpación de funciones señalado, capaz de viciar de nulidad el acto, ya que resulta aplicable en tal caso las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por remisión expresa del Artículo 45 de la ley Orgánica de Régimen Municipal.

Por todo ello considera el Tribunal que el INSETRA pudo adoptar su decisión bajo la forma de “Resolución”, sin que ello implique usurpación de funciones o incompetencia del órgano. Así se declara.

En cuanto a que el acto de remoción está viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa, ya que al fundamentar la decisión en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, le deja en estado de indefensión por cuanto dichos artículos prevén varios supuestos y esto obliga a especificar cuáles son esas potestades decisorias del cargo y al mismo tiempo a señalar cuales eran las actividades que podía realizar, el Tribunal observa:

Consta en autos que el recurrente ejerció el cargo de Jefe de División de Relaciones con la Comunidad del INSETRA, cargo del cual fue removido conforme a los Artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

El Artículo 4 de la referida Ordenanza señala que se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquéllos de alto nivel o de confianza, y que se consideran dentro de esta categoría, entre otros, el Jefe de División.

No considera el Tribunal que se le haya violado el derecho a la defensa del recurrente al señalarse como fundamentos de la remoción los artículos 4 y 5 de la referida Ordenanza, ya que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el de Jefe de División, podía el Instituto proceder a su remoción.

En cuanto a la mención del Artículo 5 de la misma Ordenanza, tal artículo lo que hace es complementar lo que se consideran como otros cargos de libre nombramiento y remoción, siendo ellos los funcionarios de alto nivel que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración. Adicionalmente, serán considerados funcionarios de confianza.

Por todo ello considera el Tribunal que no se le violó al recurrente el derecho a la defensa, al fundamentarse el acto de remoción en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

En cuanto al falso supuesto por considerar que no le es aplicable la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios al servicio del Municipio Libertador, por cuanto el Artículo 17 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Policía Administrativa Municipal señala que los funcionarios policiales no se regirán por la Ordenanza de Carrera Administrativa, ya que a estos se le aplica el Reglamento Interno respectivo, el Tribunal observa:

El Artículo 17, Parágrafo Único, de la Ordenanza sobre Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de fecha 29 de marzo de 1996, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal No. Extra 1578-4, señala que queda entendido que los funcionarios policiales no se regirán por la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que a éstos le será aplicable el Reglamento Interno respectivo.

En el presente caso, si bien el recurrente tiene el rango de Comisario, tal como se evidencia del expediente administrativo, sin embargo no es funcionario policial sino que tiene la cualidad de funcionario de carrera, ya que por nombramiento ingresó en dicho Instituto conforme se determina en dicha Ordenanza, tal como lo señalan los actos recurridos, razón por la cual le son aplicables las disposiciones de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por lo que considera el Tribunal que no se incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.

Señala también el recurrente que se materializa la violación del derecho a la defensa por cuanto el acto de remoción se fundamenta en el artículo 76 Parágrafo Único que establece las causales de retiro de la Administración Pública Municipal, que cuando un funcionario ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede fundamentarse en esta norma por cuanto es el artículo 6º y no el 76 como lo hizo el Instituto, por lo que alega el vicio de falso supuesto de derecho.

El Artículo 76, Parágrafo Tercero, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, dispone que si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Por otra parte el Artículo 6 ejusdem señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción están amparados por esta Ordenanza, pero quedan a salvo los derechos sobre prestaciones sociales, bonificaciones de fin de año, vacaciones, jubilaciones, sindicalización, remuneración y permisos. Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del Artículo 76 de esta Ordenanza.

Sobre el particular y por lo que se relaciona con el caso de autos, la remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción, el período de disponibilidad y el posterior retiro del recurrente por ser las gestiones reubicatorias infructuosas, no encuentra el Tribunal el vicio de falso supuesto de derecho, o la falsa aplicación de una norma jurídica para el caso concreto, vicio en la causa del acto, ya que el mismo artículo 6 de la referida Ordenanza señalado por el recurrente, remite al Parágrafo Tercero del Artículo 76, cuando un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, caso en el cual tiene derecho a ser considerado en período de disponibilidad y que si vencida ésta, no es posible su reubicación, Artículo 76, será retirado del organismo, que fue lo que precisamente hizo el organismo querellado, razón por la cual no considera el Tribunal la existencia del referido vicio. Así se declara.

En cuanto a que el Instituto no entra dentro de las prescripciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por ser el mismo un Instituto Autónomo, considera el Tribunal improcedente este argumento ya que la misma ley trae en su Título V toda una regulación sobre los Entes Descentralizados del Municipio, como lo es el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, por lo que sus disposiciones sí son aplicables a dicho ente descentralizado del Municipio.

En lo que se refiere a la desviación de poder alegada por considerar el querellante que el primer acto después de nombrado el Presidente del Instituto, fue su remoción y que no existe otra remoción de otro funcionario, signos característicos de la desviación de poder, considera el Tribunal irrelevante el hecho que la primera actuación del Presidente del INSETRA haya sido su remoción del cargo, ya que lo fundamental para la legalidad del acto es que el mismo haya sido dictado con apego a las disposiciones legales comentadas, como ha ocurrido en el presente caso. Así se declara.

V

D E C I S I O N

Por todas las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara la nulidad de la Resolución N° 182 de fecha doce (12) de febrero de dos mil uno (2001), emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, por las razones que quedaron expuestas en la parte motiva de la presente decisión, y firmes las Resoluciones N° P-370 de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil (2000) y la N° DAS-00/Pres-0416 de fecha veinte (20) de octubre de dos mil (2000), dictadas por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil seis (2006 ) Años 196° y 147°.

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

C.A.G.

A.G.S.

En el mismo, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley,.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

A.G.S.

EXP. No. 3352

CAG/mvf

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO DMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Exp. No. 03186

Vistos, Sin informes

I

En fecha 19 de octubre de 2001, el ciudadano F.J.C.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.266.780, asistido por el abogado en ejercicio, de este domicilio O.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 45.361, interpuso recurso contencioso de nulidad contra la Resolución N° 182 de fecha 12 de febrero de 2001, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y contra el acto administrativo generado por el silencio del referido Alcalde al no dar contestación al recurso jerárquico que ejerciera en fecha 07 de marzo de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DAJ-00/Pres-0416, de fecha 20 de octubre de 2000.

En fecha 13 de noviembre de 2001, se admitió la querella y su reforma, se ordenó emplazar y requerir los respectivos antecedentes administrativos al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 04 de diciembre de 2001, se practicó la notificación ordenada, no compareciendo persona alguna a dar contestación a la querella.

En fecha 08 de enero de 2002, se abrió a pruebas la causa y las partes promovieron pruebas sobre lo cual el Tribunal proveyó tal como consta al folio 129 del expediente judicial.

En fecha 08 de marzo de 2002, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para el acto de informes, el cual tuvo lugar en fecha 13 de marzo de 2002, compareció únicamente la representante de organismo administrativo querellado representado por la abogada L.C.P. C. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 32.989, quien presentó escrito el cual quedó agregado al expediente.

Terminada la relación de la causa, se pasa a decidir, en los términos siguientes:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Expone el recurrente:

Que “(…) el día 25 de AGOSTO DE 2000, fui notificado mediante Resolución N-P-0370, de fecha 24 de Agosto de 2000, …, suscrita por el Presidente del INSETRA, que a partir de la presente fecha había sido REMOVIDO del cargo que venía desempeñando en esa Institución Policial, es decir, de Jefe de la División de Relaciones con la Comunidad, de conformidad con los artículos 4° y 5° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador (…)”.

Que “(…) en fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2000 a las 02:45 horas de la tarde, soy notificado mediante la Resolución N° P-0371, de fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2000, … que había sido RETIRADO del INSETRA a partir de esa misma fecha, Contra este nuevo acto Administrativo de carácter definitivo, interpuse el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACION, ante el ciudadano Presidente del INSETRA, lo cual hice el día 10 de OCTUBRE DE 2000, … de la interposición de este Recurso, recibí respuesta de parte del Presidente del INSETRA en fecha 13 de Febrero de 2001, mediante la Resolución que hoy impugno, es decir, la signada con el N° DAJ-00/Pres-0416, (…)”

Que “(…) en fecha 12 de febrero de 2001, mediante Resolución N° 182, de esa misma fecha, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador, se me da respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto por mi persona contra el Acto Administrativo por medio del cual se me REMOVIERA del INSERTA, (sic) declarándolo inadmisible por Extemporáneo, lo cual no se ajusta a la verdad, por cuanto la administración parte de un falso supuesto, en su oportunidad explicaré, lo que acarrea la nulidad de dicho acto (…)”.

Señala el querellante que el acto de remoción se encuentra viciado nulidad absoluta, por inconstitucionalidad, y al efecto señaló:

Que “(…) no existe en el ordenamiento Jurídico Municipal, ninguna disposición que faculte al Presidente del INSETRA a dictar Resoluciones, dichos actos administrativos están reservados a los Ministros, (…)” y que al dictar dicho acto,” (…) incurre en el vicio de Usurpación de Funciones, que es un vicio de orden Constitucional. (…)”.

Que al no ser competente para dictarlo incurrió “(…) en el vicio previsto en el artículo 14, ordinal 4°, de la referida Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador, al establecer que los actos administrativos estarán viciado de nulidad absoluta cuando, hubieren sido dictado por autoridades manifiestamente incompetente (…)”

Que “(…) cuando en el acto de remoción sólo se me indica que en base a los artículos 4° y 5° de la referida ordenanza, son los que sirven de fundamento para dictar tal medida administrativa en mi contra, no cabe la menor duda que al observar el contenido de los mismos, … me deja en un total estado de indefensión, por cuanto dichos artículos prevén varios supuestos, el 4° contiene veintiún (21) supuestos y el 5° al mismo tiempo establece varios supuestos y este obliga a la Administración a especificar cuales son esas potestades decisorias del cargo y al mismo tiempo a señalar cuales eran las actividades que podía realizar mediante las cuales estaba autorizado para comprometer a la Administración, (…)”.

Que “(…) cuando una norma prevé varios supuestos, la administración al momento de dictar un acto está obligada a individualizar cada caso en particular so pena de dejar indefenso al administrado. Por consiguiente el acto de remoción es nulo de nulidad absoluta en aplicación del artículo 14, ordinal 1° de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo viola mi derecho a la defensa previsto en el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “(...) la Administración (INSETRA) incurrió en el vicio de Falso Supuesto, al considerar que a mi persona le era aplicable la Ordenanza de Carrera Administrativa, siendo que la ordenanza de creación del INSETRA lo prohíbe de manera expresa, por consiguiente el acto de remoción es nulo según lo previsto en el artículo 11 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, por cuanto se ha aplicado una normativa errada o que no se subsume dentro de la condición que mi persona ostentaba, es decir, mi condición de funcionario policial con la jerarquía de Comisario Jefe.”

Que “(…) el acto de remoción se fundamenta en el artículo 76 Parágrafo segundo Ibídem, dicha norma establece las causales o formas e retiro de la Administración Pública Municipal, su Parágrafo Segundo está referido a la reducción de Personal que consagra el numeral tercero (3°) de dicho artículo …en el cuerpo de la Ordenanza están consagrados los artículos aplicables a ese caso y ese artículo ciudadano Juez Superior es el artículo 6° y no el 76 como lo hizo el Presidente del INSETRA, por consiguiente estamos en presencia de un falso supuesto de derecho por aplicarse una norma que no se encuadra con los hechos, ya que mi separación de esa Institución Policial no fue por el hecho de una Reducción d Personal, sino por cuanto a criterio del Presidente ,mi persona ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción:”

Que el acto de retiro contenido en la Resolución N° P-0371, de fecha 25 de septiembre de 2000, lo dejó en un estado de indefensión “(…) por cuanto se calificó dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, de confianza y de alto nivel, no es lo mismo ser de confianza y de alto nivel, o se es uno u otro y ello va depender de varios factores que la misma norma lo especifica, a saber, por las actividades que realiza, por el grado de responsabilidad que podría llevar hasta comprometer a la institución, pero debe individualizar y explicar porque es considerado de alto nivel, lo cual no se hizo en el acto administrativo por el cual se me retiró, por consiguiente dicho acto esta inmotivado y viola lo previsto en el artículo 11 y 12 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos”.

Que la Resolución N DAJ-00/Pres-0416, adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto “(…) se fundamenta en que mi persona es funcionario de Libre Nombramiento y remoción por ocupar el cargo de Jefe de División de Relaciones con la Comunidad, ahora bien, no discuto este hecho, es decir, el ocupar dicho cargo, pero a mi persona no le es aplicable la Ordenanza de Carrera Administrativa ya que ingresé a esa Institución con una jerarquía Policial, la de Comisario y por lo tanto, según lo previsto en el Parágrafo único del artículo 17 de la Ordenanza del INSETRA, expresamente establece que los funcionarios policiales están excluido de la aplicación de la referida Ordenanza de Carrerea Administrativa , solo le es aplicable el Reglamento de la Ordenanza de creación de INSETRA (…)”

En relación a la Resolución N° 182 de fecha 12 de febrero de 2001, señala que el organismo al momento de dictarla partió de un falso supuesto y en este sentido señaló: “(…) al considerar que mi recurso fue interpuesto extemporáneamente por anticipado, declarándolo inadmisible, por que parte de un falso supuesto, por cuanto dice, que mi persona no esperó el lapso que establece la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, en su artículo 87, el cual establece 15 días hábiles para decidir el recurso de Reconsideración…ya que al realizarse los cómputos de los días hábiles transcurridos desde la fecha de recepción del recurso de reconsideración, lo cual ocurrió el día 10-10-2000, notificándole la decisión del mismo el 20-10-2000, y prematuramente el recurrente acude en fecha 19-10-2000 a la vía jerárquica. Ciudadano Juez como pudo observar al principio de mi querella subrayé y coloqué con mayúsculas y negritas los recursos y fechas (…)”.

En razón de lo argumentos anteriormente señalados solicita se declare la nulidad de los actos impugnados.

III

ALEGATOS DE LA MUNICIPALIDAD

La representación de la municipalidad no compareció en lapso establecido para dar contestación a la querella, sin embargo en la oportunidad fijada para la realización del acto de informes compareció y presentó escrito mediante el cual, entre otras cosas, solicitó al Tribunal declare inadmisible la presente querella, por considerar que el querellante no dejó transcurrir el lapso establecido para la interposición de la misma.

Por otra parte, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los fundamentos de la querella, indicando que el acto administrativo al cual se refiere el querellante, cumplió con el deber de motivar el acto, y que éste hace mención de los hechos y el derecho en los que se fundamentó.

Que no es cierto que el acto esté viciado de falso supuesto por cuanto, en todo momento se respectó “ el Debido Proceso, al basar su Remoción en su condición de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, tal cual se desprende del Artículo 4, Numeral 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (…)”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Inicialmente entra el Tribunal a analizar el alegato efectuado por la representación del ente querellado en la oportunidad del acto de informes, en el sentido de que se declare inadmisible la querella por considerar que ésta fue interpuesta extemporáneamente, se observa:

En primer lugar, se advierte que el accionante interpuso los recursos, atendiendo lo señalado en los actos administrativos de remoción y retiro, y en segundo lugar dicha solicitud de inadmisibilidad no contiene ninguna referencia ni distinción entre el acto de remoción y el de retiro, ni precisión en cuanto a fechas y su correspondiente cómputo, que permita a este Juzgado analizar la solicitud efectuada. Por tanto, se rechaza el alegato en referencia.

Resuelto el punto anterior, pasa el Tribunal a conocer sobre el fondo del asunto planteado en relación a la denuncia de que la Administración a la hora de dictar la Resolución N° 182, partió de un falso supuesto, al declarar inadmisible por extemporaneidad del recurso interpuesto por el querellante contra el acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo, y a tal efecto, el citado acto comienza señalando:

(…) En fecha 19 de Octubre de 2000; el ciudadano F.J.C.R., (…) interpuso Recurso Jerárquico, en contra del acto Administrativo N° P-370, de fecha 24-08-2000, a través de la cual el ciudadano J.M.O.C.P.d.I.A.d.S.C. y Transporte del Municipio Libertador procedió a removerlo del referido instituto mediante un acto Administrativo, interposición que hace de conformidad con lo previsto en el Artículo 88 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador.

Seguidamente realiza un recuento de todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el querellante en su escrito al ejercer el citado Recurso Jerárquico; y continua la Resolución con los considerandos previos a la decisión, los cuales se pasan de seguida a analizar:

Se transcribe parte del texto del referido recurso jerárquico, en el cual el querellante señaló: “(…) Contra el Acto Administrativo denominado por el Presidente de la I.N.S.E.T.R.A., Como Resolución N° 370, de fecha 24 de Agosto del año 2000 y que mediante el presente Recurso impugno, ejercí dentro de lapso legal el correspondiente Recurso de Reconsideración, transcurrido el lapso legal previsto para que se me diera respuesta al respecto, la administración como es de costumbre no me la dio, por lo que he de considerar que mi petición formulada ha sido resuelta negativamente y ratificado el acto impugnado por el cual se procedió a remover del cargo a partir del 24-08-2000, (…)”. “(…) el Recurso de Reconsideración fue interpuesto el 10 de Octubre del año 2000 y la administración en tiempo hábil mediante Resolución DAJ-00//Pres 0416 de fecha 20 de Octubre del mismo, declara sin lugar dicho recurso, (…) por lo que considera este despacho que a partir del 21 de Octubre del año 2000 es cuando comienza a correr el lapso de quince días hábiles para que el interesado interponga el Recurso Jerárquico, hecho este que no sucedió en el caso que nos ocupa puesto que el recurrente en forma intempestiva interpone el referido recurso el día 19 de Octubre del año 2000 (…)” Resaltado del Tribunal .

Posteriormente indica “(…) es necesario aclarar que previo al Recurso Jerárquico debe agotarse el Recurso de Reconsideración y solo cuando éste se decida o cuando transcurrido el lapso para su decisión opere el silencio administrativo, es cuando el recurrente tiene la oportunidad legal para interponer el Recurso Jerárquico.” “(…) el recurrente no esperó el lapso que establece la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos en su Artículo 87 (…) ya que al realizarse los cómputos de los días hábiles transcurridos, desde la fecha de recepción del recurso de reconsideración, lo cual ocurrió el 10-10-2000, notificándole la decisión de mismo el 20-10-2000, y prematuramente el recurrente acude en fecha 19-10-200 a la vía jerárquica, de lo cual se evidencia que este no dio cumplimiento al requisito de admisibilidad, establecido en el Artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos (…)”. “(…) el Recurso Jerárquico fue interpuesto por el recurrente en fecha 19-10-2000 sin haberse vencido el lapso para decidir el Recurso de Reconsideración, el cual le fuere notificado al mismo en fecha 20-10-2000. (…)”.

En virtud de tal razonamiento concluye declarando inadmisible por extemporáneo el Recurso Jerárquico, interpuesto por el querellante contra el Acto Administrativo de remoción contenido en la Resolución N° P-370 de fecha 24 de agosto de 2000, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).

Como puede observarse la Administración al dictar la Resolución bajo análisis, comienza examinando el Recurso Jerárquico interpuesto por el querellante, en fecha 19 de Octubre de 2000, en virtud del silencio administrativo generado por el Presidente del INSETRA, al no dar respuesta al Recurso de Reconsideración que intentara en fecha 31 de agosto de 2000, contra el acto de remoción mediante el cual se le removió del cargo que ocupada en el INSETRA. No obstante, mas adelante indica que el Recurso de Reconsideración fue interpuesto el 10 de Octubre del año 2000 y la administración mediante Resolución DAJ-00/Pres 0416 de fecha 20 de Octubre de 2000, declaró sin lugar, dicho recurso, por lo cual consideró que a partir del día 21 de Octubre del año 2000, fue cuando comenzó a correr el lapso establecido para que el interesado intentara el Recurso Jerárquico, e indicó que el querellante no esperó dicho lapso, sino que de manera intempestiva interpuso el referido recurso el día 19 de Octubre del año 2000.

Y, finaliza la Administración declarando inadmisible el Recurso Jerárquico por considerarlo extemporáneo, e indica que el recurso intentado por el querellante se refería al acto de remoción contenido en la Resolución P-370, de fecha 24 de agosto de 2000, acto éste que declaró firme.

En virtud de la gran confusión y contradicciones en que incurrió la Administración, y previo el análisis de todas las actuaciones contenidas en el expediente, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones:

En lo que se refiere al acto a la Resolución N° P-370, mediante la cual fue removido el accionante, tenemos:

- Fue dictado en fecha 24 de agosto de 2000, quedando debidamente notificado el querellante en fecha 25 de agosto de 2000.

- Contra dicho acto de remoción el querellante interpuso Recurso de Reconsideración en fecha 31 de agosto de 2000, de este recurso el recurrente no obtuvo respuesta; por lo cual;

- Procedió en fecha 19 de octubre de 2000, a interponer ante el Alcalde Recurso Jerárquico, en virtud del silencio administrativo generado por el Presidente del Insetra al no contestar el Recurso de Reconsideración que intentara contra el acto de remoción.

En lo que respecta a la Resolución N° P.0371, mediante la cual fue retirado el accionante, tenemos que:

- Fue dictado en 25 de septiembre de 2000, por el Presidente del Insetra, acto del cual quedó notificado el querellante en la misma fecha.

- En fecha 10 de octubre de 2000, el querellante presentó ante el Presidente del Insetra, Recurso de Reconsideración contra el citado acto de retiro, del cual obtuvo respuesta, mediante la Resolución N° DAJ-00/PRES 0416, de fecha 20 de Octubre de 2000.

- Contra la Resolución N° DAJ-00/PRES 0416, de fecha 20 de Octubre de 2000, el querellante intentó ante el Alcalde del Municipio Libertador Recurso Jerárquico, de éste recurso no obtuvo respuesta, motivo por el cual acudió ante este jurisdicción administrativa a demandar la nulidad de los actos bajo análisis.

De todo lo anterior, queda evidenciada la confusión y contradicción, antes puesta de manifiesto, pues obsérvese que la Resolución N° 182, en lugar de resolver el recurso jerárquico interpuesto contra el silencio administrativo generado por el Presidente del INSETRA, como inicialmente lo expone dicha Resolución, concluye declarando extemporáneo el recurso, con un análisis referente al acto de retiro, lo cual demuestra que la argumentación de la Administración así como la fecha de interposición de los recursos que se trata, resulta notablemente incongruente, toda vez que al dictarse la Resolución N° 182, se mezclaron dos procedimientos de dos actos administrativos totalmente distintos -como son el acto de remoción y el de retiro, los cuales fueron dictados en distintas fechas y sobre los cuales se pueden intentar los mismos recursos, recursos éstos que, debido a la poca diferencia de tiempo en que son dictados los actos , esto es, 30 días hábiles, las fechas para intentar los recursos que contra ellos establece la Ley, pueden presentar pocos días de diferencia.

Siendo ello, así debe este Juzgado anular la referida Resolución toda vez que, queda suficientemente demostrado que la misma parte de un falso supuesto al considerar que el Recurso Jerárquico era extemporáneo por anticipado, toda vez que tal como quedó expuesto, producto del análisis minucioso efectuado por el Tribunal, se desprende que tal apreciación es falsa, y así se declara.

Habiendo sido anulada la Resolución N° 182 de fecha 12 de febrero de 2001, y en vista de que en el presente caso, el querellante intentó el Recurso Jerárquico, que dio origen a dicha Resolución, por cuanto el Presidente del Insetra no dio respuesta al Recurso de Reconsideración que intentara contra la Resolución N° 370, de fecha 24 de agosto de 2000, mediante la cual fue removido del cargo que ocupara en dicho organismo, pasa este Tribunal a analizar la referida Resolución N° 370 y a tal efecto observa:

Señala el recurrente que el acto administrativo de remoción es inconstitucional por adolecer del vicio de usurpación de funciones, por considerar que el Presidente del Instituto es incompetente para dictar el acto bajo la forma de “Resolución”, que es potestativa de los Ministros.

El Artículo 1º de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala que las administraciones estadales y municipales, la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República, ajustarán sus actividades a dicha ley en cuanto sea aplicable.

El Artículo 45 de la ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para la época) señala que en su condición de personas jurídicas de carácter público, los Institutos Autónomos Municipales quedan sujetos a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto sea aplicable.

La Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, de fecha 28 de agosto de 1990, publicada en la Gaceta del mismo Distrito No. Extra 970-A de fecha 29 del mismo mes y año, señala que la Administración Pública del Municipio Libertador ajustará su actividad administrativa a las prescripciones de dicha Ordenanza.

Dicha Ordenanza no establece la forma que adoptarán las decisiones de los órganos de la Administración Pública Municipal y descentralizada como son los Institutos Autónomos Municipales, por lo que conforme al Artículo 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Artículo 45 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, resulta aplicable lo dispuesto en el Artículo 14 y siguientes de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si bien la forma de actuación de la más alta autoridad administrativa del Municipio, como es el Alcalde, puede ser adoptada bajo la forma de “Resolución”, pudiendo adoptar la forma de Orden o Providencia en los demás casos, como sería en el caso del INSETRA, no considera el Tribunal que el hecho que el Instituto haya emitido su decisión bajo la forma de Resolución, pueda ello configurar el vicio de incompetencia o usurpación de funciones señalado, capaz de viciar de nulidad el acto, ya que resulta aplicable en tal caso las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por remisión expresa del Artículo 45 de la ley Orgánica de Régimen Municipal.

Por todo ello considera el Tribunal que el INSETRA pudo adoptar su decisión bajo la forma de “Resolución”, sin que ello implique usurpación de funciones o incompetencia del órgano. Así se declara.

En cuanto a que el acto de remoción está viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa, ya que al fundamentar la decisión en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, le deja en estado de indefensión por cuanto dichos artículos prevén varios supuestos y esto obliga a especificar cuáles son esas potestades decisorias del cargo y al mismo tiempo a señalar cuales eran las actividades que podía realizar, el Tribunal observa:

Consta en autos que el recurrente ejerció el cargo de Jefe de División de Relaciones con la Comunidad del INSETRA, cargo del cual fue removido conforme a los Artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

El Artículo 4 de la referida Ordenanza señala que se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquéllos de alto nivel o de confianza, y que se consideran dentro de esta categoría, entre otros, el Jefe de División.

No considera el Tribunal que se le haya violado el derecho a la defensa del recurrente al señalarse como fundamentos de la remoción los artículos 4 y 5 de la referida Ordenanza, ya que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el de Jefe de División, podía el Instituto proceder a su remoción.

En cuanto a la mención del Artículo 5 de la misma Ordenanza, tal artículo lo que hace es complementar lo que se consideran como otros cargos de libre nombramiento y remoción, siendo ellos los funcionarios de alto nivel que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración. Adicionalmente, serán considerados funcionarios de confianza.

Por todo ello considera el Tribunal que no se le violó al recurrente el derecho a la defensa, al fundamentarse el acto de remoción en los artículos 4 y 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa.

En cuanto al falso supuesto por considerar que no le es aplicable la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios al servicio del Municipio Libertador, por cuanto el Artículo 17 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Policía Administrativa Municipal señala que los funcionarios policiales no se regirán por la Ordenanza de Carrera Administrativa, ya que a estos se le aplica el Reglamento Interno respectivo, el Tribunal observa:

El Artículo 17, Parágrafo Único, de la Ordenanza sobre Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de fecha 29 de marzo de 1996, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal No. Extra 1578-4, señala que queda entendido que los funcionarios policiales no se regirán por la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que a éstos le será aplicable el Reglamento Interno respectivo.

En el presente caso, si bien el recurrente tiene el rango de Comisario, tal como se evidencia del expediente administrativo, sin embargo no es funcionario policial sino que tiene la cualidad de funcionario de carrera, ya que por nombramiento ingresó en dicho Instituto conforme se determina en dicha Ordenanza, tal como lo señalan los actos recurridos, razón por la cual le son aplicables las disposiciones de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por lo que considera el Tribunal que no se incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.

Señala también el recurrente que se materializa la violación del derecho a la defensa por cuanto el acto de remoción se fundamenta en el artículo 76 Parágrafo Único que establece las causales de retiro de la Administración Pública Municipal, que cuando un funcionario ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede fundamentarse en esta norma por cuanto es el artículo 6º y no el 76 como lo hizo el Instituto, por lo que alega el vicio de falso supuesto de derecho.

El Artículo 76, Parágrafo Tercero, de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, dispone que si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Por otra parte el Artículo 6 ejusdem señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción están amparados por esta Ordenanza, pero quedan a salvo los derechos sobre prestaciones sociales, bonificaciones de fin de año, vacaciones, jubilaciones, sindicalización, remuneración y permisos. Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del Artículo 76 de esta Ordenanza.

Sobre el particular y por lo que se relaciona con el caso de autos, la remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción, el período de disponibilidad y el posterior retiro del recurrente por ser las gestiones reubicatorias infructuosas, no encuentra el Tribunal el vicio de falso supuesto de derecho, o la falsa aplicación de una norma jurídica para el caso concreto, vicio en la causa del acto, ya que el mismo artículo 6 de la referida Ordenanza señalado por el recurrente, remite al Parágrafo Tercero del Artículo 76, cuando un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, caso en el cual tiene derecho a ser considerado en período de disponibilidad y que si vencida ésta, no es posible su reubicación, Artículo 76, será retirado del organismo, que fue lo que precisamente hizo el organismo querellado, razón por la cual no considera el Tribunal la existencia del referido vicio. Así se declara.

En cuanto a que el Instituto no entra dentro de las prescripciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por ser el mismo un Instituto Autónomo, considera el Tribunal improcedente este argumento ya que la misma ley trae en su Título V toda una regulación sobre los Entes Descentralizados del Municipio, como lo es el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, por lo que sus disposiciones sí son aplicables a dicho ente descentralizado del Municipio.

En lo que se refiere a la desviación de poder alegada por considerar el querellante que el primer acto después de nombrado el Presidente del Instituto, fue su remoción y que no existe otra remoción de otro funcionario, signos característicos de la desviación de poder, considera el Tribunal irrelevante el hecho que la primera actuación del Presidente del INSETRA haya sido su remoción del cargo, ya que lo fundamental para la legalidad del acto es que el mismo haya sido dictado con apego a las disposiciones legales comentadas, como ha ocurrido en el presente caso. Así se declara.

V

D E C I S I O N

Por todas las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara la nulidad de la Resolución N° 182 de fecha doce (12) de febrero de dos mil uno (2001), emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, por las razones que quedaron expuestas en la parte motiva de la presente decisión, y firmes las Resoluciones N° P-370 de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil (2000) y la N° DAS-00/Pres-0416 de fecha veinte (20) de octubre de dos mil (2000), dictadas por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil seis (2006 ) Años 196° y 147°.

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA TEMPORAL,

C.A.G.

A.G.S.

En el mismo, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley,.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

A.G.S.

EXP. No. 3352

CAG/mvf