Decisión nº 84 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 9 de Junio de 2010

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, nueve (09) de junio de 2010.

200° y 151°

RECURRENTE: F.L.D., titular de la cédula de identidad N° 13.304.045, asistido por la Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente Abogada Ayeza A.S.S..

MOTIVO: RECURSO DE HECHO.

En fecha 24 de mayo de 2010, se recibió previa distribución, copias certificadas del expediente N° 65.260, procedente de la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, con motivo del recurso de hecho interpuesto por el ciudadano F.D..

Este Tribunal en la misma fecha de recibo, acordó oficiar a la Sala N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de que remitiera el escrito contentivo de recurso de hecho interpuesto.

En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió oficio emanado de la Sala N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, y por cuanto no constaba el escrito contentivo del recurso de hecho, este Tribunal fijó un lapso de cinco (05) días de despacho para que el recurrente consignara el escrito.

En fecha 1° de junio de 2010, el ciudadano F.L.D., asistido por la abogada Ayeza A.S.S., Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, presentó ante ese Tribunal escrito en el que alega:

Que cursa ante la Sala de juicio N° 2 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente demanda de Medida de Protección “Colocación Familiar” interpuesta por los ciudadanos A.T.C. de Niño y O.N.F., Abuelos maternos de su hijo “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.”

Que la demanda fue admitida el día 06 de octubre de 2009, fundamentando su admisión en las facultades conferidas en el literal “e” del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 128 y 396 ejusdem, omitiendo que dicha “facultad, atribución” (sic) se encuentra en el artículo 177 Parágrafo Primero correspondiente a los asuntos de familia, cuyo procedimiento es contencioso desarrollado en el capítulo IV desde los artículos 450 y siguientes. Que el procedimiento contencioso en todas sus etapas fue omitido, violando un derecho constitucional desarrollado en el artículo 49 de la Carta Magna, generando un desorden e inseguridad procesal, dado que cuando se inició el p.d.n. “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.”, quien vivía en su núcleo familiar y luego por una audiencia celebrada el día 29 de abril de 2010 la juez entregó a sus dos hijos “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.” quien ni siquiera formaba parte en la pretensión, a los abuelos maternos, auto del cual apeló el día 30 de abril de 2010, la cual fue negada argumentando que es una actuación de mero trámite, que no ofrece elementos de convicción para inclinarse hacia una u otra posición definitiva.

Que considera que no fue una amenazada por parte de la juez el anunciar la medida cautelar, si no que en efecto fue decretada en ese acto, apoyándose en sus amplios poderes como juez, por ello anunció recurso de hecho el día 05 de mayo de 2010.

Que por cuanto con el auto de fecha 05 de mayo de 2010, a todo evento con la sucesiva decisión dictada en fecha 06 de mayo de 2010, vio vulnerado el derecho constitucional al debido proceso al no permitir la recurribilidad de la decisión apelada, lo que genera perjuicio grave e irreparable.

De conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece que “la resolución que decreta o niega una medida cautelar será apelable en un solo efecto”.

Solicitó que la apelación contra el auto que inadmite la apelación propuesta y que la misma sea oída un solo efecto a los fines de garantizar el debido proceso y formal y el derecho a la defensa.

De las actuaciones que conforman el presente expediente se relacionan las que atañen al presente recurso de hecho.

A los folios 1 al 3 corre inserta solicitud de Colocación Familiar presentada ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 05 de octubre de 2009, por los ciudadanos O.N.F. y A.T.C. de Niño, asistidos de la abogada S.A.D., Defensora Pública N° 3 de Protección del Niño y del Adolescente, en su carácter de abuelos maternos del niño “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.” de nueve (9) años de edad. Fundamento la solicitud en los artículos 396 y siguientes de la L.O.P.N.A.

Al folio 39 corre inserto auto de fecha 06 de octubre de 2009, por el que la Juez de la Sala N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente por el que admitió la solicitud de colocación familiar, acordando practicar informe social en la residencia de los solicitantes; oír la opinión del progenitor ciudadano F.L.D.; que el niño “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.” sostenga entrevista con la juez; notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público y practicar cualquier otra diligencia que el Tribunal considere conveniente.

Auto de fecha 26 de octubre de 2009, por el que la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, acordó fijar un Régimen de Convivencia Familiar en los siguientes términos: Los ciudadanos O.N.F. y A.T.C. de Niño, podrán retirar al niño “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.” de la Institución en donde estudia los días viernes de cada semana a las 12 del medio día, quien pernotará en el domicilio de los abuelos durante todo el fin de semana hasta el domingo a las 7 de la noche, hora en que será retirado por el progenitor F.L.D..

A los folios 9 al 13 corre inserta informe expedido por la Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Al folio 16 corre inserta acta de entrevista con los hermanos Duarte de fecha 29 de abril de 2010, en la que consta que la ciudadana juez consideró que debía decretarse una medida cautelar provisional de permanencia de los niños en la casa de sus abuelos maternos, ya que están alterados sentimentalmente. Y que el niño “se omite el nombre del niño de conformidad con el parágrafo primero del articulo 65 del Código de Procedimiento Civil.” no ha superado el duelo, ni lo ha canalizado, en consecuencia ordenó dictar sentencia interlocutoria a este fondo.

Al folio 15 corre inserto diligencia de fecha 30 de abril de 2010, por la que el ciudadano F.L.D., asistido por la Defensora Pública Novena para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente abogada Ayeza S.S., apeló de la medida cautelar dictada en acta de fecha 29/04/2010, así mismo solicitó copia de todo el expediente para que el Juzgado Superior conociera de la apelación.

Al folio 20 corre inserto auto de fecha 05 de mayo de 2010, por el que la a quo negó la apelación interpuesta contra una actuación de fecha 29 de abril de 2010, por ser de mero trámite, que no es un auto, ni una providencia, no siendo dable a las partes, recurrirlo por su propia naturaleza.

Al folios 21 corre inserto diligencia de fecha 05 de mayo de 2010, por el que el ciudadano F.D., asistido por la abogada Ayeza S.S., en la que solicitó copia certificada y recurrió de hecho, así mismo señaló los números de los folios que acompañará al recurso de hecho.

A los folios 22 al 24 corre inserta decisión dictada por la a quo en la que decretó medida cautelar provisional de permanencia del n.F.L.D.N. y la adolescente Frayya M.D.N. en la casa de sus abuelos maternos, pudiendo compartir tiempo de calidad con ellos, en un ambiente donde se propicie la calidez y el mutuo consentimiento, en horarios en los que el padre sí pueda estar con sus hijos.

En cuanto a que el demandado apeló de la recomendación de decreto de medida cautelar, el cual fue negado por ser un acta de entrevista el fondo sobre el cual se apelaba, acarreando la negativa. Que además la falsa aplicación de la posibilidad del recurso de hecho, le aclaró que lo debía ejercer ante un Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, acordando remitir copias certificadas de los folios que menciona a los fines de que puedan ilustrar criterios al Juzgado que conozca.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:

El Recurso de Hecho está consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C. en adelante), que establece:

Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco (5) días mas el termino de distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.

La doctrina nacional ha desarrollado su criterio acorde con las decisiones emitidas por el m.T. nacional. En ese sentido, el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche en comentario al Código de Procedimiento Civil (Tomo II, pág. 476 y ss) acerca del alcance del artículo 305, definió el recurso de hecho de la siguiente manera:

1. El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto evolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación

El efecto de tal recurso no es otro que el sostenimiento por vía alterna del equilibrio procesal y la igualdad de las partes con apego a la garantía del derecho a la defensa que consagra la Constitución vigente desde 1999. El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Sala de Casación Social lo interpretó mediante auto dictado el 25 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al analizar las dos categorías de recursos de hechos consagrados en los artículos 305 y 312 del Código de Procedimiento Civil, asentado lo siguiente:

El recurso de hecho constituye, como reiteradamente se ha establecido, el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene el interesado para impugnar el auto del tribunal que en el primero de los casos (Art. 305) es cuando se niega la apelación o se admite en un solo efecto...

(www.tsj.gov.ve/decisones/scs/Abril/RH267-250402-01817.htm)

Por otra parte, en cuanto a la admisibilidad de la apelación, el mismo Dr. H.L.R.e.c.a. artículo 293 del Código de Procedimiento Civil (Tomo II. Pág. 457) señaló los criterios para determinar tal admisibilidad así:

Los criterios principales para determinar si la apelación debe ser admisible son tres: 1) que el fallo cause agravio a la parte que apela, y en caso de ser interlocutoria, que cause agravio irreparable; 2) que haya sido interpuesta tempestivamente, dentro del término legal que señala el artículo 298; 3) que la parte legitimada la haya formulado conforme a los requisitos de actividad señalados en el artículo anterior

Con respecto al primer requisito, de la revisión del expediente esta Alzada, constata que el auto dictado en fecha cinco (05) de mayo de 2010 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, señala:

Revisado como ha sido el presente expediente, y visto que por cuanto la parte demandada aporta su pretensión de plantear apelación de las actuaciones de fecha 29 de abril de 2010, se NIEGA LA MISMA, por cuanto versa sobre un Acta de Entrevista, y, al ser que constituye una actuación de Mero Trámite, que no ofrecerá elementos de convicción para inclinarse hacia una u otra posición en la definitiva, y en consecuencia, no siendo el mismo susceptible de apelación…

El mismo, como se puede ver, es una actuación de mero trámite, que no es un auto ni una providencia, no siendo dable a las partes, recurrirlo por su propia naturaleza, y por ello, al respecto del mismo, SE NIEGA la Apelación interpuesta contra el mismo por ser improcedente

(sic)

Así mismo, el Acta de entrevista de fecha 29/05/2010, indica:

En horas de despacho del día de hoy, Jueves 20 de abril de 2010, siendo las 12:00 del medio día,…En este estado. La Jueza observa que existe un problema de integración, ya que el desconocimiento del núcleo familiar es grave, y, por ello, los niños deben quedarse temporalmente con sus abuelos, los niños se ven mal, por estar en medio de esta situación, y, por ello, se debe decretar una MEDIDA CAUTELAR PROVISIONAL DE PERMANENCIA de los niños en la casa de los abuelos maternos, ya que están alterados sentimentalmente. …En consecuencia de ello, se ordena dictar sentencia interlocutoria a este fondo.

Sobre qué debe entenderse como autos de mero trámite, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 2268 de fecha doce (12) de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., indicó:

Al respecto, esta Sala en diversas sentencias, ha señalado que los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, por lo que al no producir gravamen alguno son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio. De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo. Sin embargo, y a pesar que un auto de mera sustanciación no causa gravamen procesal, podría ser inconstitucional debido a una actuación del Juez fuera de su competencia, en la ejecución de esas facultades de dirección y control del proceso. En estos casos, los autos de mero trámite podrían ser objeto de amparo, debiendo el Juez Constitucional ser cauteloso en la apreciación cierta de la infracción.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/2268-121206-06-1132.htm)

Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en cuanto a la naturaleza de los autos de sustanciación o de mero trámite, lo que se transcribe a continuación:

...

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:

‘...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se esta en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas.

...OMISSIS…

Así las cosas, y en apoyo de lo anterior, concluye la Sala diciendo que, si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación...’. (Sent. de fecha 3 de noviembre de 1994).

Con base en este criterio, que una vez más se reitera, la Sala reafirma que los llamados autos del proceso, cuyas características generales están recogidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y vienen a configurar situaciones ordenadoras del proceso, que tienen que ser necesariamente consideradas por el juez dentro del ejercicio de su facultad rectora, pero que no envuelven controversia ni resuelven puntos en discusión por las partes y que por ende en contra de los mismos no se admite el recurso de apelación, pudiendo ser revisados solamente, por vía de la figura jurídica del contrario imperio, y son los llamados, autos de mero trámite o substanciación.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/Recl-00415-050504-03759.htm)

Por lo visto en las actas que conforman el presente recurso, se concluye que el acta de fecha 29/04/2010, es efectivamente un auto de mera sustanciación o de mero trámite, donde lo providenciado por el a quo en el auto recurrido persigue dar continuidad al juicio y por ello no causa por si solo lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos en controversia, por lo tanto es un auto contra el cual no cabe recurso de apelación, ya que el acta de entrevista solo señala que se debe decretar una medida cautelar provisional de permanencia, ordenándose dictar sentencia interlocutoria al respecto, siendo evidente la no procedencia del recurso de apelación tal como lo señaló el a quo en el auto de fecha 05/05/2010, debiendo declarar esta Alzada sin lugar el recurso de hecho propuesto. Así se decide.

Por las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por el ciudadano F.L.D., asistido por la Defensora Pública, abogada Ayeza A.S.S., contra el auto de fecha cinco (05) de mayo de 2010 dictado por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que negó oír la apelación ejercida en fecha treinta (30) de abril de 2010 contra el Acta de Entrevista de fecha veintinueve (29) de abril de 2010.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto de fecha cinco (05) de mayo de 2010 dictado por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de la causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y archívese el expediente.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. No. 10-3495.