Decisión nº 226-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Agosto de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-026652

ASUNTO : VP02-R-2011-000488

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL:

J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.G., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 69.833, actuando con el carácter de Defensor del imputado J.J.J., ejercido en contra de la decisión de fecha 13/06/2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la solicitud de desestimación tácita de la acusación particular propia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA SIERRA DE CARBONO, en la causa seguida en contra de los acusados J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SIACARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA.

Recibidas las actuaciones en fecha 12 de Julio de 2011, esta Sala de Alzada, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecinueve (19) de Julio del año dos mil once (2011), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Abogado F.G., actuando con el carácter de Defensor del acusado J.J.J., interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala el recurrente que, en fecha 13 de junio de 2011, el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, llegado el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, la Abogada M.D.M.V., solicitó se difiriera el acto, por cuanto una de sus representadas o poderdantes no podía llegar al tribunal, por padecer según la misma una decaída de salud, sin que fuera consignado ningún justificativo, y más aún cuando la referida Abogada, posee un poder de tres personas quienes fungen como representación de la víctima.

Así las cosas, argumenta quien recurre que, si una de las poderdantes se enfermó, las otras personas podían asistir al acto, sobretodo cuando hay tres personas privadas de libertad. En tal sentido, de conformidad con el numeral 3 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicitó se desestimara tácitamente la querella, como consecuencia de la inasistencia de las dos personas que representan la víctima, no obstante fue declarado Sin Lugar dicho pedimento, de conformidad con el artículo 327 ejusdem, que permite un diferimiento por causa de la víctima.

Respecto a lo anterior, señala el apelante que, dicha normativa no tiene nada que ver, con lo establecido en el numeral 3 del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las víctimas, como lo son los ciudadanos A.C., INIRIDA DECARBONO y P.C., presentaron querella acusatoria en contra de su defendido, y como consecuencia de ello tienen una obligación, obligación que es un mandato legal.

PETITORIO: Solicita sea revocada la decisión que se recurre y se declare la desestimación tácita de la querella.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., en el carácter de víctimas, con representación judicial en la Abogada M.D.M.V., estando dentro del lapso legal que le confiere el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da formal contestación al recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera:

Las víctimas en su escrito de contestación narran un breve recuento de lo que ha sido el proceso penal de los ciudadanos J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P., una vez consignada la acusación fiscal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SIACARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, en ese sentido, señalan:

En fecha 18/8/2010, el Tribunal Decimo (sic) Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fija por primera vez, la Audiencia Oral Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 16/09/2010 a las 11:00 de la mañana.

En fecha 15/09/2010, se recibe diligencia presentada por el Abog. J.A.F., mediante la cual solicita el diferimiento del acto, alegando tener fijado un acto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio con competencia en delitos de violencia contra la mujer.

En fecha 16/09/2010, el Tribunal dicta auto por medio del cual acuerda con lugar la solicitud de la defensa privada y difiere la audiencia para el día 4/10/10.

En fecha 01/10/10, es presentada Recusación en contra de la Juez que preside el Juzgado 13° del Control por parte de los abogados Defensores del hoy acusado J.M.C., por lo que el Tribunal se desprende del conocimiento de la causa previo cumplimiento de las formalidades de ley.

El día 13 /10/10, previa distribución efectuada por la URDD es recibido el Expediente por parte del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado ZuIia.

En fecha 19/ 10/10, se dicta auto mediante el cual se fija la Audiencia Oral Preliminar, para el día 10/11/10.

Declarada Sin Lugar la Recusación el día 05/11/2010 es remitido nuevamente el Expediente al Juzgado 13° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien lo recibe en fecha 09/11/10.

En fecha 23/11/10, se dicta auto en el cual fijan nuevamente al Audiencia Preliminar para el día 06/12/10.

Posteriormente en fecha 03/12/10, el Abog. J.F., presenta escrito alegando ser defensor privado de todos los imputados de autos, y requiriendo el diferimiento de la audiencia, toda vez que para la misma fecha tenia fijado un juicio oral y público ante el Juzgado 10 de Juicio.

En fecha 06/12/10, se levanta acta por medio de la cual se difiere la Audiencia Oral Preliminar, por la inasistencia injustificada del Abog. J.A.F., defensor del imputado K.P., para el día 09/12/10, por cuanto el Tribunal de la causa verificó ante el Juzgado 10 de Juicio que el acto por el cual el defensor había solicitado el diferimiento, no se había llevado a efecto y había sido diferido a tempranas horas de la mañana.

En fecha 09/12/10, día fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y con lo presencia de todas las partes intervinientes y en momentos en que se daba inicio a la audiencia el imputado K.P., manifestó su voluntad de revocar a su defensa y nombrar al Abog. N.F., quien presente en la sede del Juzgado, acepto el nombramiento y solicito el diferimiento de la audiencia a los fines de imponerse del contenido de las actas procesales, por lo que el Tribunal acordó la separación de la causa de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para darle continuidad al proceso seguido al acusado K.P.P., y celebrar la Audiencia Preliminar con respeto a los ciudadanos J.C. y J.J.R..

De esta decisión, ejercimos recurso de apelación de autos, las victimas (sic) y las defensas privadas, siendo resueltos dichos recursos en tiempo hábil por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo decisión N° 095 11, de fecha 23/03/2011, ANULANDO la decisión recurrida y ORDENANDO la celebración de una nueva. Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto al que emitió el auto anulado, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente decisión.

En fecha 07/01/11, se levanta acta de diferimiento de Audiencia Oral Preliminar con la presencia de la Representación de la Fiscalía 5° del Ministerio Público, las victimas de autos y su representante legal, por la inasistencia del imputado K.P. y de su Defensa, se fija nuevamente para el día 14 de enero.

En fecha 14/01/11, día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar el Abog. N.F., solicitó el diferimiento del acto, manifestando que por el volumen de causa que en la actualidad manejaba no había podido imponerse del Expediente; solicitud esta que fue acordada por el Tribunal, pese a la oposición efectuada tanto por el Ministerio Público como por las victimas (sic).

Se recibe nombramiento de defensor efectuado por el imputado K.P. en La persona del Abogado J.F., quien compareció previa a la audiencia aceptó el nombramiento y presento juramento de ley.

En fecha 01/02/2011, se difiere nuevamente la audiencia preliminar por inasistencia injustificada de los Abogados N.F., A.F., quienes se encontraban debidamente notificados y del imputado de autos K.P., quien se negó a ser trasladado al Tribunal, se fijo para el día 07/02/11.

Igualmente es presentada Recusación formal en contra de la Fisca (sic) Quinta del Ministerio Público, por parte de la defensa privada. Siendo distribuida la Causa a la Fiscalia (sic) Undécima del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 07 de febrero de 2011, se llevó a efecto la Audiencia Preliminar en la causa antes referida, en v.d.A.F. incoada, en contra del ciudadano K.J.P.P..

De la presente audiencia, ejercimos recurso de apelación únicamente las victimas (sic) de autos, el cual fue nuevamente resuelto oportunamente por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 25/03/2011, bajo decisión N° 063-11, declarando en virtud de la decisión emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de fecha 23 de los corrientes, que la audiencia preliminar de fecha 07 de enero debía de correr la misma suerte que la primera audiencia preliminar.

En atención a la decisiones N° 095-11, de fecha 23/03/11, dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y N° 063 11, de fecha 24/03/11 emanada de la Sala Segunda de la mencionada Corte, una vez recibido el Expediente por parte del Juzgado 13 de Control, se fija nuevamente la Audiencia Oral. Preliminar, para el día 5/05/11.

En fecha 05/05/2011, se difiere nuevamente la Audiencia estando presentes las victimas (sic) de autos ciudadanos A.C. e INIRIDA DE CARBONO, la Fiscal 5° Auxiliar del Ministerio Público, Abog. D.R., La Fiscal nacional del Ministerio Público Dense Rodríguez, los imputados J.m.C. y J.J.J., los Abogados J.F. y G.P., F.G. y J.G.M., por

la inasistencia del imputado K.P. y de los Abogados Privados Ánge1 González, G.S. y J.G., se fija nuevamente para el día 18/05/11.

En fecha 16/5/11, es presentada Recusación en contra de la Juez Temporal del Despacho, Dra, J.S. de Medina, por parte del Abog. J.L.G.. Defensor Privado del ciudadano J.M.C., en fecha 17 de mayo de 2011; es remitida la Causa al Juzgado en funciones de Control que por distribución le corresponda.

En fecha 20/05/11, el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial PenaI del Estado Zulia, fija la Audiencia Preliminar para el día 26/05/2011.

El día 26/05/2011, se difiere la Audiencia Preliminar, con la presencia de las victimas (sic) de autos ciudadanos A.C. e INIRIDA DE CARBONO, la Fiscal 5° Auxiliar del Ministerio Público Abog. D.R. los Abogados J.F. y G.P., F.G. y J.G.M., estando insistentes (sic) los imputados de autos, quienes no fueron trasladados desde su sitio de reclusión y los Abogados Privados Á.G., G.S. y J.G., toda vez que fe (sic) declarada Sin Lugar la Recusación propuesta y desestimada la inhibición planteada, ordenándose remitir el asunto nuevamente a su Tribunal de origen.

En fecha 06/06/11, se recibe el asunto en el Juzgado 13° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se fija la Audiencia para el día 13/06/2011.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que el día 13 de junio de 2011, momentos en los cuales los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., se dirigían a la sede del Palacio de Justicia, para asistir a la Audiencia Preliminar, la ciudadana Inirida de Carbono (madre de la occisa), sufre fuertes quebrantos de salud que ameritaron su traslado urgente a un Centro Hospitalario de esta ciudad, es así que el ciudadano A.C., una vez que su cónyuge

manifestó presentar fuertes dolores de cabeza, acompañados de náuseas, visión borrosa, zumbidos en los oídos y siendo que la misma visiblemente presentaba un sudor excesivo, mareos constantes y la respiración entrecortada, con el temor fundado de que la misma corriera un grave riesgo, decide trasladarse a la sede de la Emergencia del Hospital General del Sur “Dr. P.I.”, en donde son atendidos por la galeno de guardia Dra. M.S., M.S.D.S 69861, quien en constancia emitida a solicitud de esta parte, indica lo siguiente: “Por medio de la presente se hace constar que INIRIDA L.D.C., Cédula de Identidad N° 15.158.339, acudió a emergencia por presentar Crisis Hipertensiva, 2 cefalea emocional, depresión, se indico tratamiento y reposo por 72 horas.

Una vez que nuestra apoderada tiene conocimiento de dichos hechos, en virtud de llamada telefónica efectuada por el ciudadano A.C., participa de inmediato al Tribunal y solícita el diferimiento del acto, pues en todo momento nuestra voluntad ha sido la de asistir personalmente a las audiencias e intervenir en ellas en virtud de la acusación particular propia presentada por nuestra familia por los hechos que tan lamentables que hace ya un año enlutaron nuestras vidas, exigiendo personalmente la reparación de la lesión que se nos causó.

Subrayado propio

Hecha la narración anterior del decurso procesal de la causa, la apoderada judicial de las víctimas señala que, la acusación particular propia fue presentada por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., de nacionalidad venezolana, mayores de edad, cónyuges entre si, titulares de la cédulas de identidades Nos. 13.746.623 y 15.158.339, respectivamente, en su condición de progenitores de la hoy difunta ciudadana KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, a los fines de ejercer los derechos que le confiere la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, a las víctimas de hechos punibles, siendo su mayor interés el participar activamente en el presente proceso penal y emitir su opinión tanto en la audiencia preliminar como en los actos subsiguientes del proceso.

Conforme a lo anterior, reitera la profesional del derecho que ha sido manifiesta, pacífica y consecuente la voluntad de los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., en participar en los actos fijados por el Tribunal de Instancia, ello se demuestra fácilmente al consultarse en las actas que a todos los actos fijados (hasta en la etapa de juicio y aun cuando se esperada la nulidad de la primera audiencia preliminar) los mismos han asistido, y en ellos han solicitado el uso de la palabra, oponiéndose a las solicitudes de diferimiento; han exigido al tribunal que les sean reconocidos sus derechos constitucionales, hasta han presentado personalmente los Recurso de Apelaciones de las anteriores Audiencias Preliminares, ya que, su voluntad siempre fue la de hacerse escuchar por el órgano Subjetivo, y exigir la reparación del daño causado producto del delito, pues como parte con extremo interés en las resultas del mismo, tienen el derecho de ser oída, es decir, a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso en su concreción del derecho la defensa, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, señala la representante de las víctimas que resultaría extremadamente injusto para unas víctimas que han asistido a todos los actos fijados por el Tribunal, que han soportado un año de diferimientos atribuibles a inasistencia de los imputados de autos (que se niegan a ser traslados), a las Defensas Privadas, quienes no han justificado en ningún momento su incomparecencia, y que por motivos de salud inesperados y sobrevenidos el día de la audiencia, pretenda la defensa que sea desestimada la acusación particular, mas aun cuando quedo en esa misma fecha justificada la inasistencia tanto de la ciudadana INIRIDA L.C., quien presentó los quebrantos de salud, como del ciudadano A.C.E., quien fue la persona que la trasladó al centro asistencial y permaneció junto a ella mientras duraba el padecimiento.

En ese orden de ideas, argumenta la profesional del derecho que, si bien es cierto que en algunas oportunidades la hija mayor de la familia Carbono Sierra, la ciudadana P.C.S., ha asistido a ciertos actos fijados, la misma reside en la ciudad de Caracas y por motivos económicos y de trabajo no ha podido asistir en todo momento, igualmente la misma no se constituyó como querellante, pues fueron sus progenitores los que han asumido el papel de partes acusadoras, y son ellos los que han exigido el respeto y tutela de los derechos que le asisten como víctimas, de ser escuchados personalmente en la presente causa, por lo que no le asiste la razón a la defensa al alegar la no presencia de esta al acto.

Así las cosas, señala quien contesta que, se observa que la Audiencia Preliminar ha sido diferida en varias oportunidades por inasistencia de los imputados y de sus defensas, oportunidades que ha quedado el acto aplazado por motivo de las recusaciones interpuestas por los defensores del imputado J.M.C. y en una oportunidad por la inasistencia de las víctimas y del Ministerio Público, todo lo cual da un total de diez (10) diferimientos, de los cuales uno solo ha sido por inasistencia de las víctimas, inasistencia ésta que quedo en esa misma fecha justificada.

Respecto a lo anterior, agrega la Representante de las víctimas que, si en dicha oportunidad se hubiese celebrado la Audiencia Preliminar, se habrían cometido graves violaciones a los derechos de las víctimas, pues se les habría negado la posibilidad de dar su opinión antes de que el Tribunal resolviera alguna solicitud que pudiera poner fin al presente proceso penal, ya que consta en actas sendos escritos de oposición a la Acusación Fiscal presentados por las distintas Defensas Privadas, los cuales solicitan entre otras Nulidades Absolutas, la Desestimación de la acusación y hasta el sobreseimiento de la Causa, por lo tanto era de obligatorio cumplimiento de conformidad con lo previsto en el numeral 7° del articulo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchara a las víctimas de autos antes de decidir dichas peticiones, por lo que la actuación de la instancia estuvo ajustada a derecho. En relación al derecho de las víctimas, se cita extracto de la Sentencia No. 743, de fecha 11-08-08, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Por último, se señala que en fecha 20 de Junio de 2011, se llevo a efecto satisfactoriamente la Audiencia Preliminar, con la presencia de todas las parles, incluyendo a las víctimas de autos, y en la cual fueron escuchados por el Juzgado de instancia. En tal sentido, siendo que la inasistencia de las victimas de autos, ciudadanos A.C.E. e INIRIDA L.S.D.C., al acto de Audiencia Preliminar en fecha 13 de junio de 2011, se debió a un quebranto de salud sobrevenido el día en cuestión, momentos en que se trasladaban a la sede del Juzgado de Control; el cual fue debidamente justificado con la constancia medica consignada en esa misma fecha y emitida por la Dra. M.S., M.S,D.S 69861, Medica de guardia de la Emergencia del Hospital General del Sur “Dr. P.I.”, y que ha sido clara, pacífica y reiteradamente manifiesta la voluntad de las víctimas de participar activamente en los actos del presente proceso penal y de ser r oída en la audiencia Oral Preliminar para hacer valer sus derechos e intereses, es por lo que solicitamos sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.

PETITORIO: Se solicita que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 16 de junio de 2011, por el Abog. F.G., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.J.J., en contra del acto de diferimiento de la Audiencia Preliminar de techo 1 3/06/11, en la causa seguida en contra del mencionado imputado, y los ciudadanos J.M.C.B., y K.J.P.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de KEILLY YIMARA CARBONO SIERRA.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado luego del análisis del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.G., actuando con el carácter de Defensor del imputado J.J.J., ejercido en contra de la decisión de fecha 13/06/2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la solicitud de desestimación tácita de la acusación particular propia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA SIERRA DE CARBONO, en la causa seguida en contra de los acusados J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SIACARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, así como de los argumentos plasmados en la contestación presentada, hace los siguientes pronunciamientos:

El recurrente argumenta que la Jueza de instancia no atendió a lo previsto en el numeral 3 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que a su juicio se subsumía en las circunstancias de hecho que se plantearon en el diferimiento de la Audiencia Preliminar, de fecha 13 de Junio de 2011, es decir, la desestimación tácita de la acusación particular propia interpuesta por la inasistencia de las víctimas. En ese sentido se observa que la mencionada norma, establece que:

ART. 297.—Desistimiento. El o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el o la querellante ha desistido de la querella cuando:

1. Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.

2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la de el o la Fiscal.

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa.

4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia.

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso.

Conforme a lo anterior, se observa que el mencionado artículo en el numeral tercero, dispone que la acusación particular propia quedara desistida en el caso de que la parte acusadora no asista a la Audiencia Preliminar. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales traídas en apelación se evidencia que la decisión que declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa privada del acusado J.J.J., referida a que se declarara el desistimiento de la acusación particular propia, señaló lo siguiente:

Analizada cada una de las peticiones realizadas por las diferentes Defensas Privadas, este Juzgado de Control considera que la inasistencia de las victimas (sic) indirectas se encuentra parcialmente justificadas (sic) al verificarse de la exposición de la apoderada judicial de los mismos se presentó por circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, al momento que se dirigía a este sede Judicial; el consignara la debida constancia de haber asistido el día de hoy a un Centro Asistencial o a su Medico tratante, circunstancia esta que ocurre en esta oportunidad únicamente por el lapso de casi un año de transcurso de la presente causa.

…omissis…

….por lo que considera esta Juzgadora que mal pudieran ambas Defensas Privadas oponerse al diferimiento del presente acto, mas aun cuando alega la defensa del acusado J.M.C.B., el artículo 297 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el presente caso fue justificado por la apoderada judicial, aunado a la inasistencia del Representante de la Vindicta Pública el cual si bien es cierto es única e indivisible, no es menos cierto que la Fiscal Auxiliar se encuentra encargada de la Fiscalia (sic) Quinta del Ministerio Público, anunciando que tenia juicio para esta fecha u la misma consignaría oportunamente constancia de tal situación, además de ser la titular de la acción penal….

Transcrito lo anterior, verifica esta Sala de la Corte de Apelaciones que, en el caso de autos la Jueza A quo, decidió diferir la Audiencia Preliminar en virtud del alegato de la Representante Judicial de las víctimas INIRIDA L.S.D.C. y A.C.E., por presentar la primera de las nombradas un inconveniente de salud que le impedía su asistencia a la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, de la causa también se observa que en esa misma fecha de diferimiento del acto, fue consignada constancia médica por la Apoderada Judicial M.d.M.V., a través de la cual justifica la inasistencia de las víctimas, pues en la misma se hace constar que la ciudadana INIRIDA L.S.D.C., en fecha 13 de junio de 2011, presentó: “1. Crisis hipertensiva 2. Cefalea Tensional se indicó tratamiento y reposo por 72 horas”, la cual fue suscrita por la galena M.S., en la Emergencia del Hospital General P.I..

Hechas las consideraciones anteriores, estas jurisdicentes consideran oportuno traer a colación, lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la responsabilidad del acusador particular propio como de su representante de asistir a la Audiencia Preliminar, que a la letra dice:

“En este orden, el artículo 297 de la ley adjetiva penal, establece:

“Artículo 297. Desistimiento.

…omississ…

La referida norma, considera la incomparecencia del querellante a la Audiencia Preliminar como una causal de desistimiento, cuando ésta ocurra sin justa causa, lo que a criterio de la Sala no ocurrió en el presente caso, en virtud, que tal como se señaló anteriormente, la víctima querellante no fue citada, por lo que, su inasistencia a la Audiencia Preliminar se encuentra debidamente justificada y no puede ser considerada como una causal de desistimiento.

Ahora bien, en cuanto a la apoderada judicial de la víctima querellante, observa la Sala que la misma fue citada, no obstante a ello, no compareció a la celebración de la Audiencia Preliminar, circunstancia que evidencia una falta de probidad de dicha apoderada judicial, al no demostrar ante el Tribunal de Control, justificación por su incomparecencia.

Al respecto, considera la Sala, que al no haber sido citada la víctima querellante, la inasistencia de su apoderada judicial (abogada Crucelys C.F.L.) a la Audiencia Preliminar de la presente causa, fue irrelevante procesalmente con respecto al ejercicio del derecho consagrado en el numeral 7, del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, y los efectos del mismo, el cual le correspondía ejercerlo directa y exclusivamente a la víctima querellante en el acto, lo que no ocurrió en el presente caso ante su incomparecencia por los vicios en su citación.

…omissis…

Del contenido del referido Poder, se evidencia que dentro de las atribuciones dadas a la apoderada, no se otorgó la facultad de darse por citada o notificada a nombre de la víctima querellante, ni la facultad de desistir de la querella.

Para la Sala, las facultades a ser conferidas a la representación judicial en el caso de la querella, no pueden ser otorgadas en forma general, por el contrario debe hacerse una enunciación detallada y taxativa de las mismas, ello en virtud que el legislador en el artículo 299 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció la responsabilidad del querellante cuando funde su querella en hechos falsos, o cuando litigue con temeridad.

Establecido lo anterior, necesario es señalar el criterio de la Sala de Casación Penal relacionado con los derechos de la víctima en el proceso penal, en tal sentido ha expresado:

…la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

. (Sentencia N° 90 del 19 de marzo de 2007). (Sentencia No. 449, de fecha 11-08-08) Subrayado de esta Sala

Conforme a lo anterior, es suficientemente claro que, la inasistencia de la víctima que presenta acusación particular propia en el proceso penal, debe ser injustificada para que proceda el desistimiento de la acción. Situación ésta que no se evidencia en el caso de marras, pues como se advirtió anteriormente, la audiencia de fecha 13 de junio de 2011, en la que se difirió el acto preliminar, la Apoderada Judicial de las víctimas narró las razones por las cuales los ciudadanos INIRIDA L.S.D.C. y ALSONSO CARBONO ESCORCIA, no podían asistir al acto, lo cual fue “justificado parcialmente” según señaló la Jueza A quo, en la mencionada audiencia de diferimiento.

Asimismo, como ya se indicó, la Representante Judicial de las mencionadas víctimas, consignó luego de culminado el acto, pero en la misma fecha, la correspondiente justificación de la inasistencia de sus mandantes, a lo cual se comprometió, a los fines de que fuera avalado “totalmente” lo argumentado por ella en el acto en que se difirió la Audiencia Preliminar. Siendo ello así, es obvio para esta Sala que la actuación de la Jueza A quo, se encontró ajustada a derecho, pues si bien es cierto las víctimas justificaron su inasistencia momentos posteriores al acto, las circunstancias que condujeron a su inasistencia se presentaron en esa misma fecha y a la misma hora en que se encontraba fijado el acto, lo que produjo que los mismos no pudieren justificar su incomparecencia antes del inicio del acto, por tratarse de un hecho sobrevenido.

Aunado a lo anterior, debe advertir esta Sala que, en el caso de la celebración de la Audiencia Preliminar es imperativo que la víctima que presente acusación particular propia asista al acto, pues en caso de haber sido debidamente citado, y no comparecer deberá justificar la inasistencia, so pena de declararse el desistimiento, ya que el derecho de ser oído al que se refiere el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser ejercido directamente por la víctima.

Por tanto, en base a las consideraciones anteriores, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Abogado F.G., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 69.833, actuando con el carácter de Defensor del imputado J.J.J., ejercido en contra de la decisión de fecha 13/06/2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la solicitud de desestimación tácita de la acusación particular propia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA SIERRA DE CARBONO, en la causa seguida en contra de los acusados J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SIACARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA, en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Abogado F.G., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 69.833, actuando con el carácter de Defensor del imputado J.J.J..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión de fecha 13/06/2011, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la solicitud de desestimación tácita de la acusación particular propia interpuesta por los ciudadanos A.C.E. e INIRIDA SIERRA DE CARBONO, en la causa seguida en contra de los acusados J.M.C.B., J.J.J. y K.J.P.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO BAJO LA FIGURA DE SIACARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de KEILY YIMARA CARBONO SIERRA.

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ

LA SECRETARIA

N.B.M.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 226-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA.

N.B.M.

VP02-R-2010-000488

JFG/cf