Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 28 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: BP02-R-2014-000322

Se contrae el presente asunto los recursos de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de ambas partes, por el abogado en ejercicio DAIVY J.C., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 13.522.146, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 169.214, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano F.J.P., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 14.616.685; y por la abogada en ejercicio O.M.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 204.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., (antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de septiembre de 1996, bajo el N º 51, Tomo 462-A Sgdo, contra la decisión publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha dicieciséis (16) de junio de 2014, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por Cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional, intentó el ciudadano F.P. en contra de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha once (11) de julio de dos mil catorce (2014), en fecha 22 de septiembre de 2014, se produjo el abocamiento para el conocimiento de la causa, con motivo del nombramiento de nuevo juez, por parte de quien suscribe, siendo reanudada la causa el veintiséis (26) de septiembre de 2014, en la misma fecha se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, acto que se llevó a cabo el día trece (13) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, el abogado en ejercicio DAIVY CASTELLINI, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 169.214, apoderado judicial de la parte demandante recurrente; y por la demandada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, C.A., compareció la abogada en ejercicio MAIRYN G.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 87.443, siendo que en dicho acto, debido a la complejidad del caso, este Tribunal Superior acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo las tres (3:00 p.m.) de la tarde, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano DAIVY CASTELLINI, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 169.214, y de la no presencia de la parte demandada recurrente, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

Acto seguido procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:

I

DE LOS MOTIVOS Y FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÒN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE:

Alega la parte demandante procede a recurrir de la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por lo siguiente:

1) Denuncia vicios de la valoración de pruebas en la sentencia recurrida, al señalar que en la sentencia recurrida quedó demostrada la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el salario, el cargo devengaba el trabajador y la existencia de la enfermedad profesional, y al momento de evacuar la pruebas ofertadas por el actor, se promovieron el informe DE INCAPACIDAD de INPSASEL, el informe pericial, recibos médicos, placas lumbares, resonancia magnética, con la finalidad de demostrar la enfermedad y el gasto realizado por el trabajador al momento de tratar de certificar su enfermedad, que todas esas pruebas fueron reconocidas por la demandada. Que no obstante, existen vicios en cuanto a la valoración de las pruebas de la demandada: 1.1) Carta de notificación de riesgo, promovida por la demandada, se encuentra al folio 2 Pieza II, el recurrente denuncia que dicha documental fue reconocida por el trabajador, sin embargo allí se evidencia la notificación de riesgo para el cargo de obrero general, más no para el cargo de montacarguista; 1.2) Principio de condiciones inseguras con el cargo de montacarguista, identificada en el escrito de promoción como el N º 2, señala el recurrente que la referida documental es la notificación de riesgo para el cargo de montacarguista, el cual no está suscrito por su representado, se impugnó en la audiencia de juicio y fue desechado su valor probatorio, por lo que la demandada, no logró demostrar que lo notificara de los riesgos para ejercer el cargo de montacarguista.; 1.3) Programa de Seguridad y salud en el trabajo, denuncia el recurrente que fue impugnado por ser copias simples y que no está suscrito por su representado, sin embargo, en el punto N º 14 de la sentencia, la juez de la recurrida le otorgó pleno valor probatorio; 1.4) Libro de Actas, denuncia el recurrente que de los folios 181 al 226 II Pieza, valorada en el punto N º 15 de la sentencia, la demandada promovió un libro de actas, las cuales reconoció su representado por ser originales, pero sin embargo, señala que el libro de actas tiene fecha de 2007, siendo que la enfermedad fue adquirida en el 2005 y la relación de trabajo, comenzó en el 2002, por lo que a juicio del recurrente, no puede ser valorada como prueba de cumplimiento a los efectos de la enfermedad ocupacional que se reclama en la presente causa; 1.5) procedimiento de Trabajo seguro, Punto 16 de la sentencia, denuncia el recurrente que se procedió a desconocer por no estar suscrita por su representado, a pesar de ser original, el actor la desconoce, tal como se aprecia del acta de audiencia, que sin embargo, la juez le otorgó pleno valor probatorio.

2) Denuncia el recurrente que la recurrida consideró que no existió hecho ilícito, siendo que según el apelante, la demandada no demostró la notificación de riesgo para el cargo de montacarguista, ni que dotó al trabajador de los implementos de seguridad, que concatenado con el Informe de INPSASEL, se concluye que el trabajador fue expuesto a condiciones inseguras y disergonómicas en un montacargas, con asientos rígidos, que presentaba vibraciones a nivel del suelo, que presentaba movimientos repetitivos específicamente en la rodilla izquierda, y que el montacargas tenía los cauchos macizos, que ello se corrobora de la inspección realizada por la Juez, por lo que en criterio del recurrente, se demuestra el hecho ilícito de la demandada.

3) Que el folio 116, Pieza III, la juez concluye que la empresa cumplió con todas las normativas de Higiene y Seguridad, lo cual no es cierto según el recurrente, pues de las actas se desprende que sólo cumplió con la notificación de riesgo para el cargo de obrero general, más no para el cargo de montacarguista.

4) Que para proceder a condenar las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la Juez recurrida señaló que no se demostró el nexo causal ni la culpa de la empresa, siendo que a decir del recurrente, el nexo causal viene de la exposición a condiciones disergonómicas a un montacarguista con cauchos macizos, que de allí proviene en nexo causal, entre la enfermedad que padece el trabajador y las condiciones de trabajo.

5) En cuanto al daño moral, el recurrente objeta la condenatoria de Bs. 30.000,00, al considerarla insuficiente, pues en su criterio, según el test aplicado por el tribunal de instancia, en cuanto a la entidad del daño sufrido, considera que es bien importante, por que su representado no podrá levantar más de 5 Kg de peso y es un daño irreversible; en cuanto al grado de culpa, considera que sí quedo demostrado la culpabilidad de la demandada al no cumplir con la normativa; no tiene objeción en cuanto al hecho de la víctima, comparte la apreciación de la juzgadora; en cuanto a la posición social, el recurrente considera que no puede establecerse como lo hizo la Juez de primera instancia, que el estrato social es medio, cuando de las pruebas se evidencia que el salario para el 2012 era de 10.650,00 mensual, lo cual resulta un nivel bajo; en cuanto a la capacidad económica de la demandada, el recurrente señala que la juez estableció que no consta la capacidad económica, cuando de la revisión de las actas procesales, - folio 30 Pieza I -, aparece el registro de comercio de la demandada con un capital bastante elevado; en lo atinente a los gastos cubiertos, el recurrente señala que la demandada no pagó los gastos del trabajador para la certificación, y por último, señala que el recurrente que con una terapia su representado no puede revertir una incapacidad total y permanente.

Conforme a los puntos denunciados por el actor recurrente, solicita que se declare CON LUGAR la apelación, se revoque la sentencia apelada y se declaren con lugar todos los conceptos demandados.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, quien señaló lo siguiente:

1) Que existe contradicción en la sentencia apelada, pues a pesar de establecerse en la sentencia que la demandada cumplió con las normas de higiene y seguridad, y que del propio informe y certificación de INPSASEL acompañado por el actor, se evidencia que todo lo solicitado por el órgano administrativo fue consignado, de manera que si se cumplieron con las normas de higiene y seguridad laboral, que contrariamente, el actor no logró demostrar que la demandada haya incurrido en hecho ilícito y que éste sea el causante de la patología que padece el trabajador, que el actor señala haber realizado esfuerzo físico al levantar la carga con el montacargas, y de la inspección realizada se demostró que el actor no realiza ningún esfuerzo físico, como lo afirma, pues es el montacargas que lo hace, y es por ello, que visto que no se demostró la relación de causalidad, la contradicción es que no tiene el carácter de ocupacional la patología presentada y por lo tanto, no puede condenarse el daño moral como lo hizo la recurrida ni ninguna otra indemnización.

2) Que la demandada hizo un pago al demandante denominado liberalidad patronal, por la cantidad de Bs. 453.555,16, por lo que, de la condena debió descontarse o compensase el daño moral, por lo que solicita se aplique la cláusula liberatoria en virtud del pago efectuado.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los argumentos de cada una de las partes recurrentes, este Tribunal Superior del Trabajo, para decidir las apelaciones, observa:

Se trata de una demanda por Indemnización por enfermedad ocupacional, daño moral y lucro cesante.

Relata el actor en su libelo que en fecha 10 de julio de 2002 comenzó a trabajar para la empresa COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, C.A., hasta el 26 de septiembre de 2012, cuando renunció por razones de salud, ocupando últimamente el cargo de OPERADOR DE MONTACARGAS (MONTACARGUITA).

Que tuvo que renunciar al cargo desempeñado, debido a problemas de enfermedad ocupacional que comenzó a sufrir a raíz de lesiones graves en la columna y rodilla, derivadas del tipo de trabajo realizado, que trajo como consecuencia unas hernias discales L5-S1, con compresión radicular a ese nivel (extruida) y meniscopatía del cuerno posterior de menisco medial rodilla izquierda, cuya enfermedad fue certificada en fecha 19 de octubre de 2012.

Que desde hace unos años venía sufriendo de muchos dolores en la espalda y piernas que se acentuaban cuando permanecía de pie o agachado durante un tiempo prolongado, y en fecha 5 de agosto de 2010, fue a consulta con el traumatólogo, quien le mandó a realizar resonancia magnética, la cual arrojó que tenía una lesión en la columna. Que a partir del 2005 sentía los dolores pero no le prestó atención y siguió con su trabajo habitual.

Aduce que en fecha 30 de noviembre de 2010, acudió a INPSASEL quien abre el procedimiento administrativo, realizan la supervisión en su sitio de trabajo, con inspecciones e informe técnico, el cual arrojó como resultado que las condiciones y medio ambiente de trabajo no eran las más adecuadas ni las aptas para desempeñar el trabajo, pues se verificó que la empresa estaba violando la normativa legal en cuanto a las condiciones y medio ambiente de trabajo, que el informe determinó que el origen y la causa de las lesiones desembocaron en una enfermedad ocupacional.

Señala en el libelo, que consta en la certificación, que las tareas predominantes en el trabajo que realizaba “implicaban sedentación prolongada movimientos repetitivos flexión lateral sostenido de cuello y tronco, flexión/extensión de miembros superiores y miembros inferiores, exigencias postural con esfuerzo físico, subir y bajar montacargas; elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastorno músculo-esquelético.”

Conforme a los hechos señalados, el demandante F.J.P., reclama los siguientes conceptos: 1) Indemnización por discapacidad total y permanente, art. 130 numeral 3) LOPCYMAT: 355,01 x 2.008 = Bs. 713.860,01, según cálculo de conformidad con el numeral 3) del artículo 9 del reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 2) Daño Moral: Bs. 300.000,00; 3) LUCRO CESANTE: Bs. 5.016.267,95, total reclamado Bs. 6.029.028,03.

Por su parte la demandada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., contesta la demanda – folios 2 al 18 II Pieza-, admite la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación, niega que el cargo desempeñado por el actor durante la mayor parte de la relación de trabajo como montacarguista (los primeros meses se desempeñó como obrero), haya podido ser la causa o motivo de agravación de las patologías de rodilla (meniscopatía) y columna (hernias discales); niega, rechaza y contradice, que en el ejercicio de funciones de montacarguista, el actor haya podido provocar las lesiones que se describen en el libelo; niega y rechaza que el demandante se encuentre afectado por una discapacidad total y permanente; niega la responsabilidad objetiva atribuible por las enfermedades del demandante, que haya sufrido daño alguno y que deba ser indemnizado por daño moral; niega rechaza y contradice que exista responsabilidad subjetiva, y que se haya incurrido en algún incumplimiento culposo capaz de producirle la enfermedad que padece el demandante, niega que jamás incurrió en imprudencia, negligencia o impericia, niega rechaza y contradice que deba cancelar las indemnizaciones reclamadas por el actor; alega que las enfermedades del actor no son ocupacionales porque no fueron contraídas en el medio ambiente de trabajo ni como consecuencia de la prestación del servicio, que no existe nexo de causalidad entre la labor ejecutada y la lesión que padece el actor; que es una enfermedad de origen degenerativo, en cuya aparición pudieron haber incidido otros factores o concausas; señala la demandada que el actor tiene 35 años de edad y que antes de comenzar en la empresa, laboró con otros patronos desde el año 1996 al año 2000.

El tribunal resuelve la apelación formulada por las partes, de la siguiente manera:

APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

1) Denuncia el vicio de valoración de la prueba de la demandada, en las siguientes instrumentales promovidas por la demandada:

1.1) Carta de notificación de riesgo, promovida por la demandada, el recurrente denuncia que dicha documental fue reconocida por el trabajador, sin embargo allí se evidencia la notificación de riesgo para el cargo de obrero general, más no para el cargo de montacarguista. De la revisión de las actas procesales, se evidencia que de los folios (19 al 22 de la segunda pieza), reposan notificaciones de riego, la cuales fueron reconocidas por el actor y valoradas por el tribunal A quo, lo cual le sirvió de sustento para concluir como en efecto lo hizo, que la demandada de autos, cumplió con la normativa de higiene y seguridad. En tal sentido, revisando las referidas instrumentales, se evidencias que constituyen formato carta de riesgo, de fecha 30 de enero de 2002, se encuentran suscritas por el actor, no fue desconocido en la audiencia de juicio, sin embargo, tal como lo señala el recurrente, la referida notificación de riesgo, se hizo cuando el actor se desempeñaba al inicio de la relación como obrero general, tal como lo señaló la demandada en su contestación, más se evidencia la notificación de riesgos inherentes al cargo de montacarguista, siendo éste el último cargo desempeñado, y cuyo desempeño de actividades en condiciones supuestamente disergonómicas, denuncia el actor como causante de la patología. En tal sentido, si bien es cierto que es válida la notificación de riesgo para la fecha de inicio de la relación de trabajo, lo cual se evidencia el cumplimiento de la obligación de la demandada para las funciones de obrero general, también lo es que, con las referidas documentales la demandada no puede pretender demostrar el cumplimiento de la obligación de notificar riesgos para el cargo de montacarguista, de manera que, le asiste la razón al recurrente, en el sentido que no puede considerar el tribunal A quo que esas documentales implican un cumplimiento efectivo de la notificación de riesgos para el cargo de montacarguista, por lo que, se evidencia un error en la valoración de la prueba, en este aspecto, prospera en derecho la apelación formulada. Así se decide

1.2) Principio de condiciones inseguras con el cargo de montacarguista, identificada en el escrito de promoción de la demandada como el N º 2, señala el recurrente que la referida documental es la notificación de riesgo para el cargo de montacarguista, la cual no está suscrita por su representado, se impugnó en la audiencia de juicio y fue desechado su valor probatorio, por lo que la demandada, no logró demostrar que notificó de los riesgos para ejercer el cargo de montacarguista. Con respecto a esta denuncia, las documentales se encuentran de los folios 23 al 40 de la segunda pieza, se observa que el tribunal A quo, desechó correctamente el valor probatorio de las documentales por no estar suscritas por el demandante, de manera que, en modo alguno puede ser considerado para la resolución de la controversia, no se evidencia para esta alzada, que haya incurrido el Tribunal Aquo en la valoración de la referida prueba, por lo que en este aspecto, no puede prosperar la apelación formulada. Así se decide

1.3) Programa de Seguridad y salud en el trabajo, denuncia el recurrente que fue impugnado por ser copias simples y que no está suscrito por su representado, sin embargo, en el punto N º 14 de la sentencia, la juez de la recurrida le otorgó pleno valor probatorio, en este aspecto, se observa que las documentales se encuentran de los folios 138 al 180 de la Segunda Pieza del expediente, a tal efecto, este tribunal de alzada considera que no hubo error en la valoración de la prueba, por cuanto el programa de seguridad y salud en el trabajo es un documento que por su naturaleza no está suscrito por los trabajadores, sino por el Comité de Seguridad y S.L., previsto en el numeral 1) del artículo 47 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo así avalado y aprobado por el Comité – folio 138 segunda pieza anexo-, razón por la cual, se evidencia el cumplimiento de la demandada en cuanto al deber formal de contar en el programa de seguridad y salud en el trabajo, por lo que, no puede prosperar en derecho la apelación formulada en cuanto a este aspecto. Así se decide

1.4) Libro de Actas, denuncia el recurrente que de los folios 181 al 226 II Pieza, valorada en el punto N º 15 de la sentencia, la demandada promovió un libro de actas, las cuales reconoció su representado por ser originales, pero sin embargo, señala que el libro de actas tiene fecha de 2007, siendo que la enfermedad fue adquirida en el 2005 y la relación de trabajo, comenzó en el 2002, por lo que a juicio del recurrente, no puede ser valorada como prueba de cumplimiento a los efectos de la enfermedad ocupacional que se reclama en la presente causa. En tal sentido, se observa que no es cierta la afirmación del recurrente, en el sentido de afirmar que la enfermedad fue adquirida en el año 2005, por cuanto según el relato libelar el actor acudió al traumatólogo en fecha 5 de agosto de 2010, quien le mandó a realizar resonancia magnética, de allí se tiene una fecha cierta de la constatación de la enfermedad, siendo que para esa fecha, el libro de actas para esa fecha ya estaba suscrito, por lo que debe tener pleno valor probatorio, tal como lo estableció el tribunal Aquo, razón por la cual, no existió error en la valoración de la prueba, en consecuencia, no puede prosperar en derecho la apelación formulada por el actor recurrente en este aspecto. Así se decide

1.5) Procedimiento de Trabajo Seguro, Punto 16 de la sentencia, denuncia el recurrente que se procedió a desconocer por no estar suscrita por su representado, a pesar de ser original, el actor la desconoce, tal como se aprecia del acta de audiencia, que sin embargo, la juez le otorgó pleno valor probatorio. En este sentido, se observa que, la referida documental, corre de los folios 337 al 351 de la segunda pieza del expediente, allí se expresa en forma detallada, el procedimiento de trabajo seguro para el cargo de operador de montacargas, tiene sello de la demandada, no se encuentra suscrito por persona alguna, se observa en la parte superior del formato, la fecha de elaboración (01/2012). En este sentido, le asiste la razón al recurrente, por cuanto el referido instrumento, a pesar de tener en la parte inferior el espacio para ser firmado por el trabajador, se observa que no se encuentra suscrito por el actor, y siendo que fue desconocido en la audiencia de juicio, dicha instrumental debió ser desechada su valoración por el tribunal A quo, razón por la cual, prospera la apelación del recurrente en lo que respecta a este aspecto. Así se decide

2) Denuncia el recurrente que la recurrida consideró que no existió hecho ilícito, siendo que según el apelante, la demandada no demostró la notificación de riesgo para el cargo de montacarguista, ni que dotó al trabajador de los implementos de seguridad. Por razones metodológicas, el tribunal pasará a conocer el siguiente punto de apelación, para luego abordar el aspecto del hecho ilícito.

3) Denuncia, que al folio 116, Pieza III, la juez concluye que la empresa cumplió con todas las normativas de Higiene y Seguridad, lo cual no es cierto según el recurrente, pues de las actas se desprende que sólo cumplió con la notificación de riesgo para el cargo de obrero general, más no para el cargo de montacarguista. Por razones metodológicas, el tribunal pasará a conocer el siguiente punto de apelación, para luego abordar el aspecto del cumplimiento de la normativa de Higiene y seguridad.

4) Denuncia al recurrente que, para proceder a condenar las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la Juez recurrida señaló que no se demostró el nexo causal ni la culpa de la empresa, siendo que a decir del recurrente, el nexo causal viene de la exposición a condiciones disergonómicas a un montacarguista con cauchos macizos, que de allí proviene en nexo causal, entre la enfermedad que padece el trabajador y las condiciones de trabajo. En tal sentido, es preciso señalar que la recurrida, con respecto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica

“Con relación a la enfermedad ocupacional, la parte actora en su escrito libelar solicitó la Indemnización por enfermedad laboral contenida en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo así, la norma in commento establece como supuesto de procedencia de indemnización que el patrono viole la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, de tal manera que el actor debe demostrar que la enfermedad ocupacional fue causada por el mencionado incumplimiento patronal, y siendo que de la revisión de las actas procesales se concluye que la parte demandada demostró haber cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad laboral, asimismo, se destaca que la empresa inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; es decir que, la demandada cumplió con las condiciones de prevención, higiene y seguridad, no demostrándose violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues si bien es cierto que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales determinó tal enfermedad, documento que tiene plena validez, del informe de investigación no se evidencia el nexo causal con respecto al incumplimiento de la normativa de salud y seguridad laboral, que haya generado la enfermedad que padece el ciudadano F.P. supuesto de hecho exigido por el comentado artículo 130, lo cual hace improcedente su indemnización. Y así se declara.- (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

En este sentido, es preciso señalar que el demandante recurrente, promovió marcado “E-1” folios 247 al 251 de la Primera Pieza, informe de investigación ocupacional firmado por la Inspectora de salud y Seguridad de los Trabajadores de fecha 21 de noviembre de 2011, la cual fue valorada por el sentenciador de primera instancia, es la referida documental, se observa que con motivo de la inspección realizada a la Planta de Barcelona con motivo de la investigación de la enfermedad ocupacional señalada y que es motivo del presente juicio, la Inspectora de Seguridad en los recaudos solicitados, en cuanto a la notificación de riesgos, se dejó constancia de la consignación de notificación de riesgo para el cargo de obrero en vaciado de azúcar y preparación de jarabe, relacionando que se describen tareas más no sub-tareas, lo cual implicó la declaratoria de incumplimiento de los numerales 1 y 2, artículo 53; y numerales 3 y 4 del artículo 56 de la LOPCYMAT, 237 de la LOT y artículo 2 del Reglamento.

En cuanto a la descripción de cargos, la misma fue solicitada y se dejó constancia que no se consignó ninguna con la firma del sr. Pérez, pero si se entregó una general pare el puesto del montacarguista (vuelto del folio 248 I Pieza).

Marcado “E2”, folios 252 al 256 de la Primera Pieza del expediente, el actor promovió original de certificación de riesgo de origen ocupacional, de fecha 19 de octubre de 2012, firmada y sellada por el Director de la Diresat Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, donde certifica que el actor cumplía labores de montacarguista, y que las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral, implicaban sedentación prolongada movimientos repetitivos flexión lateral sostenido de cuello y tronco, flexión/extensión de miembros superiores y miembros inferiores, exigencias postural con esfuerzo físico, subir y bajar montacargas; elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastorno músculo-esquelético, y que una vez evaluado se pudo determinar que el trabajador presentó 1) hernias discales L5-S1 con compresión radicular a ese nivel (extruida); 2) Meniscopatía del cuerno posterior de Menisco medial Rodilla Izquierda.” Luego reseña la certificación que la patología descrita constituye un estado patológico contraída con ocasión al trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas.

En la referida documental, certifica que la patología es una enfermedad contraída por el trabajo, que le ocasiona la trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO, con limitación para actividades que ameriten: cargas físicas más del 5% de su peso corporal, bipedestación y sedestación prolongada, flexión, extensión, lateralización del tronco y cuello de forma repetitiva, evitar viajes largos, esfuerzo postural, subir y bajas escaleras de forme repetitiva, evitar caminar superficies irregulares o que vibren, así como condiciones ambientales y de estrés no acorde a su puesto de trabajo.

Por último, de los folios 257 al 261, se cuantifica la indemnización, de conformidad con el artículo 130, numeral 3) de la LOPCYMAT, en la cantidad de Bs. 712.860,08.

En este sentido, cabe destacar que las referidas documentales fueron apreciadas por el sentenciador Aquo, al no ser tachadas de falsas en la audiencia de juicio, se les dio valor probatorio de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo, el tribunal A quo, no aplicó los efectos que de las referidas documentales se verifican y no es otro que, al no ser demandada la nulidad de los referidos actos administrativos, como ocurrió en el caso de autos, las declaraciones en él contenidas, deben considerarse como ciertas, y de allí se establece el incumplimiento de la demandada, en cuanto a la normativa de higiene y seguridad, entre otras cosas, lo relativo a la falta de notificación de riesgo para el cargo de montacarguista, las condiciones disergonómicas en las que prestaba el servicio (se dejó constancia que el montacargas tenía cauchos macizos, que tenía asiento acolchado pero sin suspensión, y que se percibe vibración a nivel de palanca y cambio de pedales), - vuelto del folio 249 I Pieza-, son éstos elementos objetivos plenamente demostrados, que hacen concluir a esta alzada, contrariamente a lo concluido por el Tribunal Aquo, que la empresa demandada no cumplió las normativas de higiene y seguridad (deber de prevención artículo 53.1 LOPCYMAT), ya que la demandada sólo demostró haberlo notificado de los riesgos para el cargo de obrero general más no para el cargo de montacarguista, que éstas situaciones fueron certificadas legalmente por el órgano administrativo competente para ello, de manera que, a juicio de quien decide, si prospera en derecho la apelación formulada por el actor recurrente en cuanto a este punto, y por vía de consecuencia, prospera en derecho el reclamo de la indemnización por discapacidad total y permanente, artículo 130.3 de la LOPCYMAT, debidamente cuantificada por el DIRESAT, por la cantidad de Bs. 712.680,08. Así se decide

Con vista a la conclusión a la que arriba esta alzada, se consideran resueltos los puntos 2 y 3 de la apelación formulada, por el actor recurrente. Así se decide

5) En cuanto al daño moral, el recurrente objeta la condenatoria de Bs. 30.000,00, al considerarla insuficiente. En tal sentido, esta alzada considera ajustada la condenatoria del tribunal de primera instancia, ya que al ser establecido en los autos que la enfermedad es de carácter ocupacional, por vía de la aplicación de la Responsabilidad Objetiva y aplicando la sentencia número 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), esta alzada cuantifica el daño moral, de la siguiente manera: a) la entidad o importancia del daño físico como psíquico: que produjo una “discapacidad total y permanente para el trabajo habitual” proveniente de una hernia discal L5-S1 con comprensión radicular (extruida), meniscopatia del cuerno posterior del menisco medial rodilla izquierda, en este sentido, se observa que el actor puede desempeñar otra actividad para ganar el sustento de su familia, es decir, su incapacidad física no le impide laborar en otras condiciones que no agraven la ya existente; b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: A pesar que se demostró la incumplimiento de normas de higiene y seguridad por parte de la demandada, en cuanto a la falta de notificación de riesgo, no quedó demostrado la actitud dolosa o con intencionalidad de ocasionar el daño originado por parte de la demandada, quien cubrió todos los gastos médicos y operatorios a través de la p.d.s. c) La conducta de la víctima: Se evidenció que el trabajador manifestó que a pesar que sentía los dolores en el año 2005, no le prestó importancia y no fue al médico sino hasta el año 2010, este es un hecho que a juicio de esta alzada, implica que si la víctima hubiese acudido antes al médico, quizá el daño no hubiese tenido la entidad que presenta en la actualidad, se reporta entonces, un grado de negligencia de la misma víctima; d) Posición social y económica del reclamante: tal como lo señaló la recurrida, esta alzada coincide que se presume de mediana condición económica por su desempeño como obrero- montacarguista, pues laboraba en una empresa que una serie de beneficios económicos establecidos en la convención colectiva; e) Capacidad económica de la parte accionada: El actor señala que la recurrida no evidenció la capacidad económica, sin embargo, se evidencia que la alzada concluyó que al tratarse de una empresa de bebidas gaseosas, se intuye que posee recursos para cumplir, lo cual es cierto: f) Los posibles atenuantes a favor del responsable: La demandada cubrió los gastos operatorios y tratamientos médicos través del seguro privado contratado por la demandada: g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad profesional: Se constata que el ciudadano F.P., tal como lo señaló la recurrida, podrá someterse a las terapias correspondientes para reinsertarse al campo laboral. Así las cosas, este tribunal de alzada, ratifica la estimación del Tribunal Aquo, como indemnización justa y equitativa por daño moral, en la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00). Así se decide

6) Por último, conforme a los puntos denunciados por el actor recurrente, solicita que se declare CON LUGAR la apelación, se revoque la sentencia apelada y se declaren con lugar todos los conceptos demandados. En este sentido, cabe destacar que esta alzada procedió a condenar las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, ART. 130.3, por la cantidad de Bs. 712.860,08, y el daño moral en Bs. 30.000,00. Tocaría revisar esta alzada el concepto reclamado de LUCRO CESANTE, demandado por el actor y que el tribunal A quo declaró improcedente.

En tal sentido, con respecto al lucro cesante, el tribunal Aquo, señaló:

En lo que respecta al lucro cesante, este deviene del hecho ilícito en el cual pudiere incurrir el patrono, y siendo que debe ser entendido el mismo como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, imprudencia, negligencia, impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado) por una conducta contraria a derecho, siendo lo antijurídico todo acto, hecho o conducta contraria o violatoria del ordenamiento legal y que el daño moral es el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra, para que exista hecho ilícito en estos casos debe mediar el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño y, siendo que el trabajador no logró demostrar que el acto antijurídico producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono, se declara sin lugar dicha pretensión. Y así se establece.

Al respecto, es preciso señalar que esta alzada comparte el criterio del Tribunal A quo, en declarar improcedente la indemnización por lucro cesante, pero con motivación distinta, ya que si bien es cierto, que se evidenció el incumplimiento por parte de la demandada de normas de higiene y seguridad en el trabajo, específicamente el deber de prevención, artículo 53.1 de la LOPCYMAT, se determinó el nexo causal entre ese incumplimiento y el daño sufrido, lo que implica la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 130.3 establecida en la LOPCYMAT, lo cual efectivamente fue condenado, lo que en principio se evidencia una actitud negligente de la demandada al no cumplir con la obligación legal, también lo es que, para que el actor sea acreedor del lucro cesante, debe circunscribir su reclamo al derecho común, con base al Código Civil.

En tal sentido, debe existir proporcionalidad entre la culpa incurrida y la indemnización de lucro cesante reclamada, en primer término, por la omisión de normas de higiene y seguridad la demandada, falta de notificación de riego y condiciones disergonómicas, ya fue condenada la demandada, y fuera de estas situaciones, el actor no logró demostrar otras conductas imprudentes, negligentes, inobservantes o imperitas del patrono, distintas a la señalada en la normativa de higiene y seguridad, y en segundo término, el actor pretende el pago de Bs. 5.016.267,95, calculando todos los salarios que pudiese generar por 25 años, incluyendo los beneficios económicos contractuales, lo cual resulta a todas luces exorbitante, por cuanto el actor se encuentra inscrito en el Seguro Social, es decir, que puede tramitar su incapacidad y recibir una indemnización justa y equitativa, de acuerdo al grado de incapacidad, y por otro lado, el actor muy bien puede realizar otras actividades para el sustento familiar, en razón de ello, resulta improcedente el reclamo del lucro cesante. Así se decide

ALEGATOS DE LA DEMANDADA RECURRENTE EN LA AUDIENCIA DE APELACIÒN

Señala que existe contradicción en la sentencia apelada, pues a pesar de establecerse en la sentencia que la demandada cumplió con las normas de higiene y seguridad, y que del propio informe y certificación de INPSASEL acompañado por el actor, se evidencia que todo lo solicitado por el órgano administrativo fue consignado, de manera que si se cumplieron con las normas de higiene y seguridad laboral, que contrariamente, el actor no logró demostrar que la demandada haya incurrido en hecho ilícito y que éste sea el causante de la patología que padece el trabajador, que el actor señala haber realizado esfuerzo físico al levantar la carga con el montacargas, y de la inspección realizada se demostró que el actor no realiza ningún esfuerzo físico, como lo afirma, pues es el montacargas que lo hace, y es por ello, que visto que no se demostró la relación de causalidad, la contradicción es que no tiene el carácter de ocupacional la patología presentada y por lo tanto, no puede condenarse el daño moral como lo hizo la recurrida ni ninguna otra indemnización.

Al respecto es preciso señalar que, al quedar evidenciada la condición patológica del demandante, la cual fue válidamente cerificada por el DIRESAT, quien además cuantificó la indemnización, al evidenciarse además que la demandada no cumplió con su deber prevención, artículo 53.1 de la LOPCYMAT, al no demostrar que notificó de los riesgos para el cargo de MONTACARGUISTA, siendo además constatado las condiciones disergonómicas en la que prestaba el servicio (se dejó constancia que el montacargas tenía cauchos macizos, que tenía asiento acolchado pero sin suspensión, y que se percibe vibración a nivel de palanca y cambio de pedales), acarreando la condena de las indemnizaciones previstas en el artículo 130.3 de la LOPCYMAT, por la cantidad de Bs. 712.860,08, no queda a esta alzada que desestimar la apelación de la demandada en cuanto a este punto, pues se determinó en el informe de la DIRESAT que el esfuerzo físico (levantar peso) del actor, no fue determinante para la enfermedad, sino las condiciones disergonómicas en la que prestaba el servicio en el montacargas, y al estar en presencia de una enfermedad cerificada como ocupacional que ocasiona una discapacidad, en virtud de la responsabilidad objetiva, procede el daño moral, el cual como se dijo anteriormente, fue condenado en la cantidad de Bs. 30.000,00. Así se decide

Por último, denuncia la demandada recurrente que existe un pago al demandante denominado liberalidad patronal, por la cantidad de Bs. 453.555,16, por lo que, en su criterio se debe considerar. En este sentido, este tribunal de alzada observa que al folio 112 y 113 pieza II, reconocido por el demandante tanto en la audiencia de juicio como de apelación, en el contenido del instrumento se verifica que el actor recibe a cuenta de liberalidad patronal, por concepto de bonificación por liberalidad, distinto al pago de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 453.585,16, siendo que en la cláusula quinta del contrato se establece que la referida cantidad será imputable a cualquier pago que resultare condenada la empresa demandada mediante sentencia judicial definitivamente firme. En tal sentido, ciertamente como lo denuncia la demandada, esa cantidad la recibió el actor y debe descontarse de la cantidad condenada en la presente causa, lo cual no implica una renuncia a los derechos que tiene el trabajador, sino el descuento de una cantidad que ya recibió y enteró en su patrimonio, razón por la cual, esta alzada considera que le asiste la razón a la demandada en cuanto a este punto, por lo que prospera en derecho la apelación formulada. Así se decide

Decididas como fueron las apelaciones ejercidas por cada una de las partes, se declaran parcialmente con lugar las apelaciones, se modifica el fallo apelado, quedando condenada la demandada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A, al pago de los siguientes conceptos:

- Indemnización por discapacidad total y permanente, artículo 130.3 LOPCYMAT: 355,01 X 2.008 = Bs. 712.860,08, menos la cantidad de Bs. 453.555,16 recibidos como liberalidad patronal, arroja la cantidad de Bs. 259.304,92

- Daño Moral, Bs. 30.000,00

Total condenado:…………………………….Bs. 289.304,92

Adicionalmente, conforme al criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, y se condena a la demandada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., al pago de los siguientes conceptos:

1) La corrección monetaria causada por la falta de pago de la indemnización por discapacidad total y permanente, artículo 130.3 LOPCYMAT, Bs. 259.304,92, desde la fecha en que fue notificada la demandada hasta su definitivo pago.

2) Por último, si la demandada no cumpliere con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de todos los conceptos condenados, incluyendo el daño moral, para la cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas, desde la fecha del decreto de la ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales estuviese paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN de la parte demandada; 3) SE MODIFICA la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 16 de junio de 2014; en consecuencia, se declara; 4) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, y se condena a la demandada COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., al pago de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS CUATRO BOLÌVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 289.304,92), al actor F.P., ya identificado, por los conceptos señalados, más la corrección monetaria que se ordena practicar en la etapa de ejecución.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total en la demanda ni en los recursos anunciados.

Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.

Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil catorce. Años 204 º y 155º

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. M.Y.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria,

UJAR/ua/MY