Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 27 de septiembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 02 de octubre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada contra la decisión publicada en fecha 06 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano F.J.G. contra las sociedades mercantiles COMERCIAL OMAYA C.A. y COMERCIAL RINAMOBI C.A. SEGUNDO: Se condena a las sociedades mercantiles COMERCIAL OMAYA C.A. y COMERCIAL RINAMOBI C.A., al pago de los siguientes conceptos, tomando en consideración la vigencia de la relación laboral comprendida entre el 16 de febrero de 2004 al 27 de agosto de 2010, es decir, 6 años, 6 meses y 11 días, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el lapso que duró la relación de trabajo, en los siguientes términos: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 405 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más 01 día por cada año de servicio, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la incidencia de 50% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria por concepto de 1 hora extra diaria, es decir, 6 horas extras semanales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y la incidencia de 50% de recargo, sobre el salario ordinario de acuerdo con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el trabajo que el actor prestó los días domingos durante el mes de diciembre, asimismo, este tribunal condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Vacaciones no pagadas ni disfrutadas: Período 2004/2005: 15 días, período 2005/2006: 16 días, período 2006/2007: 17 días, período 2007/2008: 18 días, período 2008/2009: 19 días, período 2009/2010: 20 días y la fracción correspondiente a 06 meses de servicio de 10,5 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado, al cual debe incluirse la incidencias por concepto de los recargos del 50% por 1 hora extra diaria y de 50% por días domingos laborados en los meses de diciembre. 3) Bono vacacional: Período 2004/2005: 07 días, período 2005/2006: 08 días, período 2006/2007: 09 días, período 2007/2008: 10 días, período 2008/2009: 11 días, período 2009/2010: 12 días y la fracción correspondiente a 06 meses de servicio de 6,5 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado, al cual debe incluirse la incidencias por concepto de los recargos del 50% por 1 hora extra diaria y de 50% por días domingos laborados en los meses de diciembre. 4) Utilidades: El pago equivalente a 12,5 días la fracción correspondiente al año 2004, el pago equivalente a 75 días correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y el pago equivalente 8,75 días la fracción correspondiente al año 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 ejusdem. 5) Beneficio de alimentación (cesta tickets): Sobre la base de los días efectivamente laborados por el actor, tomando en consideración la vigencia de la relación laboral comprendida entre el 16 de febrero de 2004 al 27 de agosto de 2010, debiendo la demandada facilitar el control de asistencia del personal al experto contable que resulte designado, en caso contrario el experto lo hará por días hábiles calendarios, quien luego de cuantificados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor no podrá ser inferior a 0,25 unidades tributarias ni superior a 0,50 unidades tributarias, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0629 de fecha 16 de junio de 2005, caso Consorcio Las Plumas y Asociados C.A. 6) Días domingos: Los días domingos laborados en los meses de diciembre durante la vigencia de la relación de trabajo, los cuales deberán ser calculados con el recargo del 50% sobre el salario ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7) Horas extras: El pago equivalente de una (1) hora extra diaria laborada, es decir, 6 horas extras semanales, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 6 del Convenio Nº 153 sobre duración del trabajo y períodos de descanso, de 1979 publicado en Gaceta Oficial Nº 32.738 del 1 de junio de 1983, para el transporte por carretera, las cuales deberán ser calculadas con el recargo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, este Tribunal condena las sociedades mercantiles demandadas al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la indexación o corrección monetaria, cuyas directrices serán establecidas en la sentencia en extenso. Se deja constancia que para la cuantificación de todos los conceptos mencionados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto contable designado por el tribunal en función de ejecución, el experto que resulte designado deberá deducir de lo que en definitiva le corresponda al actor, la cantidad de Bs. 4.743,51, pagados por la demandada según se evidencia de las documentales que cursan a los folios 89 al 85 del cuaderno de recaudo, siendo lo correcto las documentales que cursan a los folios 81 al 85 del cuaderno de recaudo, queda así corregido el error material numérico. TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día catorce (14) de noviembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veintiuno (24) de noviembre de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que no consideró procedente la indemnización establecido en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, con el procedimiento interpuesto por la inspectoría fue probado la falta de la empresa.

La representación judicial de la parte demandada, apelante señaló que recurre de la misma dado que la violación de la sana critica en la valoración de las pruebas, dado que existe una falsa aplicación del principio pro perario ya que no probo la fecha de inicio de la relación de trabajo el actor, ellos promovieron la síntesis curricular del actor lo que determina a su juicio la fecha de ingreso invocada por la demandada, también fueron promovida las liquidaciones desde el año 2006, lo que demuestra los pagos de todos los conceptos causados, el actor señala que no cobró vacaciones sin embargo se demostró su pago y disfrute en los meses de enero y febrero, señala que hay prohibición de circulación de transporte pesado los días feriados, por lo que considera que no debió condenar su pago, los testigos fueron contradictorios en cuanto a las vacaciones.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 17-05-2011, distribuida al Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 23-05-2011 (folio 50), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 25-11-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 16-12-2011 al Juzgado 6° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 11-04-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 17-04-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar servicios en fecha 16-02-2004 la cual cumlinó 27-08-2010, dado que fue despedido, desempeño el cargo de chofer de un vehículo de carga perteneciente al dueño de Comercial Rinabomi, C.A. y solidariamente Comercial Omaya, C.A., y un grupo de empresas o unidad económica, que debía viajar entregando mercancías a la cadena de zapaterías pertenecientes al dueño Sarkis Y.M. y otras zapaterías que negociaban con las zapaterías del dueño, que el transporte lo realizaba en Caracas, Maturín, Puerto La Cruz, Cumaná Maracay, Valencia y Puerto Cabello, que los viajes algunas veces los realizaba de día y otras veces de noche, que no recibía ningún tipo de bono nocturno ni horas extras, que la forma de trabajo era los lunes de 8:00am a 6:00pm algunas veces hasta más tarde, a partir del mes de noviembre de 8:00am a 8:00pm, en el Área Metropolitana de Caracas, los martes de 8:00am, tenía que viajar al oriente del país por las ciudades de Maturín, Puerto La Cruz y Cumaná, que llegaba a Caracas los viernes y salía de viaje para Maracay, Valencia y Puerto Cabello, llegando a Caracas el mismo día a las 6:00pm ó 8:30pm, que los sábados laboraba de 8:00am a 2:00pm, que a partir del 15 de noviembre y en el mes de diciembre, no había ningún tipo de descanso y se laboraban los domingos de 8:00am a 8:00pm, que para los viajes hacia el oriente del país le daban viáticos por la cantidad de Bs. 600, y para Maracay, Valencia y Puerto Cabello, le daban viáticos de Bs. 50, que devengaba Bs. 1.223,89 mensuales, los cuales recibía en efectivo y no se le entregaba ningún comprobante de pago, que reclama los siguientes conceptos: prestación de antigüedad Bs. 50.654,43, intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 34.383,92; indemnización artículo 125 Bs. 20.878,50; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 8.351,40; vacaciones Bs. 28.301,97; utilidades Bs. 13.640,62; cesta ticket Bs. 37.563,00; feriados laborados Bs. 833,42; horas extraordinarias diurnas Bs. 17.135,73. Estima la presente demanda en Bs. 211.742,99.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En su litis contestación las codemandadas admiten la relación de trabajo, el cargo desempeñado, que la actividad del actor se realizaba en la ciudad de Caracas, el salario mensual devengado.

Niegan que el actor comenzara a laborar para las demandadas o ninguna empresa afiliada el 16 de febrero de 2004, ya que el 23 de marzo de 2006, comenzó a prestar servicios para Calzados Bali, S.R.L., que durante la relación de trabajo del 16.03.2006 al 31.12.2007, Calzados Bali, S.R.L., le liquida anualmente los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, que durante el período del 01.01.2008 al 31.12.2009, Comercial Omaya. C.A., le canceló anualmente los conceptos de antigüedad anual, vacaciones, bono vacacional y utilidades, niega que el vehículo sea propiedad del dueño de las empresas, niega que la actividad del actor sea en todo el territorio nacional, es decir, Maturín, Puerto La Cruz, Cumaná, Maracay, Valencia y Puerto Cabello, ya que la empresa despacha directamente en Caracas, Los Teques y Guarenas, que cuando requiere el envío de mercancía a clientes fuera del Área Metropolitana de Caracas, utiliza empresas de transporte de cargas y encomiendas tales como: MRW, TEALCA, Transporte La Fraternidad, etc.; niega que el actor haya realizado los viajes a veces de día y otras veces de noche, ya que tenía como zona de despacho la gran Caracas y zonas aledañas, y las tiendas reciben la mercancía en su horario de trabajo, y los centros comerciales solo está permitido la entrega en horario de la mañana, que el horario de carga es a partir de las 8:00am a 12:00m y de 1:00pm a 5:00pm y los sábados de 8:00am a 12:00m, ya que fuera de esas horas la empresa está cerrada y no se puede realizar actividad alguna, niega de manera pormenorizada los horarios alegados por el actor, niega que se le dieran viáticos de Bs. 600,00 para viajes al oriente del país, y que se le dieran viáticos de Bs. 50,00 para los viajes a Maracay, Valencia y Puerto Cabello. Niega que no se le diera recibo alguno por el pago que realizaba al actor, niega que se le haya despedido injustificadamente, niega de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Riela al folio 3 del cuaderno de recaudos No. 1, al cual este tribunal le atribuye valor probatorio por cuanto fue reconocido por las codemandadas, del cual se evidencia que fue expedido por el COMERCIAL RINABOMI, C.A., el RIF, la identificación del actor, el cargo que ocupaba y la fecha de vencimiento.

Riela al folio 4, cuaderno de recaudos No. 1, constancia de trabajo a la cual este tribunal le atribuye valor probatorio por cuanto fue reconocido por las codemandadas en la audiencia de juicio, de la cual se observa que el ciudadana F.G., trabajaba para la empresa COMERCIAL OMAYA, C.A., desempeñando el cargo de chofer, y para la fecha de la expedición tenía un año aproximadamente en la empresa.

Riela a los folios 05 al 07, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, copias simples del acta emanada de la Inspectoría del Trabajo, este Tribunal le atribuye valor probatorio por tratarse de copias fotostática de instrumentos públicos administrativos no impugnados, del mismo se desprende que el 28 de octubre de 2010, el actor compareció por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo y el representante del Comercial Omaya, C.A., asimismo se dejó constancia que no fue posible un acuerdo y el actor insistió en la reclamación por la vía jurisdiccional.

Riela a los folios 09 al 17, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, registro mercantil de la compañía anónima M.S. y Bakous de Petare, C.A., de la cual se evidencia que el objeto social es la compra y venta al mayor y detal, elaboración, e importación, exportación y distribución de carteras, maletas, calzados y ropa; y, que la administración y dirección están a cargo de un presidente y un vicepresidente, los ciudadanos Sarkis Y.M. y E.G.d.M., respectivamente.

Riela a los folios 18 al 24 del cuaderno de recaudos No. 1, registro mercantil de la empresa Inversiones Tarek, C.A., del cual se evidencia que la administración y dirección están a cargo de un presidente y un vicepresidente, los ciudadanos Sarkis Y.M. y E.B.O.d.M., respectivamente.

Riela a los folios 25 al 32, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, registro mercantil de la empresa Calzado Beli, S.R.L., de la cual se evidencia que el ciudadano Sarkis Y.M., funge de presidente.

Riela a los folios 33 al 76, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, registros mercantiles de las empresas Comercial Rinabomi, C.A., y Comercial Omaya, C.A., del cual se evidencia venta de acciones de Comercial Rinamobi C.A., el objeto social de la compañía de compra y venta, importación, exportación y distribución al mayor y detal, de carteras, calzados y ropa; y, que la administración está a cargo de una junta directiva, el primer presidente Sarkis Y.M. y vicepresidente E.G.B.O..

Testimoniales.-

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.H.G. e I.D.P., los cuales comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio, los cuales señalaron:

J.H.G., a las preguntas efectuadas contestó que está residenciado en Caricuao, que actualmente labora en Manaplas, que laboró para Comercial Omaya, C.A., en el Centro Industrial Palo Grande, entre marzo de 2005 hasta la mitad de 2010, que se presentó un percance con el dueño y se retiró para evitar, que Comercial Omaya C.A., tiene aproximadamente en el Centro Industrial Palo Grande, como 22 trabajadores entre la zona de venta, ayudantes, chóferes, vendedores, que era la distribuidora a gran escala, que distribuía a 13 zapaterías aproximadamente, que en ventas 04 personas aproximadamente, que en secretaría como 03 más, que en depósito como 13 personas, que en diciembre contrataban más personal y laboraban de lunes a lunes de 8:00am a 6:00pm, que salían no solo aquí sino que viajaban en un camión con el logotipo de Omaya, que salían los lunes y llegaban los viernes, que le daban Bs. 650,00 que no alcanzaban, que recorrían la vía de oriente desde Barlovento, Maturín, Ciudad Bolívar, en toda la semana, que hacían ese tours, que recorrían toda la vía de oriente en una semana, que tenían desgaste físico, que por eso tuvo un percance con el dueño, y decidió retirarse, que no recibían cesta ticket, que a veces dormían en el camión en una estación de bomba de gasolina, o en un puesto policial, que el señor es muy agresivo, que quedó inconforme con lo que le dio como Bs. 1.700,00, que los viáticos no los pagaban bien, que ellos tenían que llevar la comida, que con el hijo del dueño Sarkis nunca tuvo problemas, sino con el dueño que es agresivo, que le pagaban las vacaciones pero no las disfrutaba, que salían el 31 de diciembre y regresaban el 03 de enero, y si no lo hacían los sancionaban con una suspensión de labores y sueldo, que no estaban inscritos en el seguro social, que nada certificaba el beneficio del seguro social, cesta ticket, que si no asistían les descontaban el día, que la empresa no expedía ningún recibo de pago, que la empresa no les abría una planilla de ingreso.

En las repreguntas contestó que vivía en Catia y ahora se mudo para Caricuao, que tenía un cargo de utiliti en el Comercial Omaya, que la empresa tenía dos (2) depósitos, que él laboraba en los dos, que su jefe inmediato era el señor J.M., que éste se retiró y pasó a ser el señor Elías, que el señor Games laboraba en el depósito de abajo, pero estaba arriba, es decir laboraba en los dos, que él era ayudante del chofer y depositario, que salía los lunes y llegaba los viernes con el actor, y a veces con otros chóferes, pero más con el señor Games, que a veces laboraban en los viajes hasta los sábados, que los viáticos se los entregaban al actor por ser chofer, que le consta porque contaban el dinero y el actor discutía porque era muy poco, que el señor Games tenía tiempo en la empresa cuando él entro, que los viajes que hacían en Caracas por el tráfico a veces eran rápidos y otras lentos, que los realizaban en el Boulevard de Catia que hay tres zapaterías del mismo dueño, que al lado de ellas otras zapaterías también les compraban, que por El Silencio también entregaban mercancías, que a veces hasta Guarenas y les entregaba al dueño las encomiendas.

I.D.P., a las preguntas efectuadas contestó que laboró para el Comercial Omaya, que no estaba asegurado en la empresa, que no les daban recibos de pago, que no les hacían contrato cuando ingresaban, que no les pagaban cesta ticket, que tenían entre 25 a 30 personas en la empresa, que laboraba en el depósito seis (6), que poca veces le tocó viajar con el señor Games, en la ruta Barquisimeto-Oriente, que si le daban viáticos entre Bs. 600,00 a 650,00, que el señor Sarkis tiene la cadena de tiendas, que existían trece (13) tiendas más los depósitos, que vacaciones como tal no existen, que se les liquidaba en diciembre y comenzaban en enero como nuevo, que les daban a algunos semanas libres sin pagarles.

En las repreguntas contestó que comenzó el 01 de octubre de 2006, que laboraba como almacenista pero cuando no estaba el ayudante de camión le correspondía salir, que salía en ocasiones con Franklin, que en otras con Walter, Reinaldo, Jonathan, otros chóferes, pero con el actor cuatro (4) veces aproximadamente, que normalmente los viajes salían los lunes o martes por la mañana, que duraban 4 días y llegaban los viernes, que los viernes si llegaban al medio día terminaban su horario laboral hasta las 6:00pm, que muchas veces laboraban en la entrega en Caracas, que al interior viajó bastante en 4 años, que viajó con el señor Games en 4 ó 5 ocasiones para oriente, que en diciembre pagaban, que firmaban un recibo del cual recibía copia y la empresa se quedaba con el original, que le daban semanas libres entre enero a febrero, que el 31 de diciembre lo liquidaban, les daban semanas libres más no las pagaban.

De un análisis tanto a las respuestas a la preguntas como a las repreguntas, este tribunal evidencia que los testigos no incurrieron en contradicción, que fueron contestes y dieron razón de sus dichos, en tal sentido, le merecen credibilidad a esta juzgadora, de los cuales se desprende que las empresas tenían más de 20 trabajadores, las rutas que cubrieron oriente y Barquisimeto, que el horario fue hasta las 6:00 PM y que no recibían cesta tickets.

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Riela a los folios 78 al 80, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, síntesis curricular del actor, copia de la cédula de identidad, copias simples de carnet, licencia y certificado médico del actor, a las cuales este tribunal no les confiere valor probatorio porque no forman parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desechan.

Riela a los folios 81 al 85, ambos inlcusive del cuaderno de recaudos No. 1, comprobante de finiquito de prestaciones sociales y otros conceptos laborales al los cuales este tribunal les atribuye valor probatorio, por cuanto están suscritos por el actor correspondientes a los pagos efectuados al 31 de Diciembre de 2006, por el período 29 de marzo de 2006 al 31 de Diciembre de 2006 por un monto de Bs. 1.880,32, período del 1 de enero de 2007 al 31 de Diciembre de 2007 por un monto de Bs. 2.855,87, así como los períodos 2008 y 2009, por la cantidad de Bs. 2.976,41, la cantidad de Bs. 397, 60 (utilidades) y la cantidad de Bs. 3.945,34, todo lo cual arroja la cifra de Bs. 4.743,51,

Riela a los 86 al 133 del cuaderno de recaudos No. 1, recibos de pago por concepto de salario, a los cuales este tribunal no les atribuye valor probatorio, en virtud que no están suscritos por el actor, salvo los cursantes a los folios 89, 91, 93, 94, 95, 98, 100, 102, 103, 104, 105, 109, 110 y118 los cuales sí están suscritos por el actor y no fue desconocida su firma, de dichas instrumentales se evidencia el salario semanal percibido por el accionante.

Riela a los folios 134 al 146, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, recibos expedidos por la empresa MRW, de los cuales se evidencia como remitente al Comercial Omaya, C.A., y como destinatario a Variedades Olbert, C.A., a los folios 147 al 154, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, recibos expedidos por la empresa TEALCA, de los cuales se evidencia como remitente al Comercial Omaya, C.A., y como destinatario a otras empresas, a los folios 155 al 181, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, recibos expedidos por la Asociación Cooperativa Mixta de Fraternidad del Transporte (R. L.), de los cuales se evidencia como remitente al Comercial Omaya, C.A., y como destinatario a otras empresas, promovió a los folios 182 al 183, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, recibos expedidos por la empresa Jacqueline 12, C.A., de los cuales se evidencia como remitente al Comercial Omaya, C.A., y como destinatario a otras empresas, no se les confiere valor probatorio, en virtud que no fueron ratificados mediante prueba testimonial.

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.J., E.T. y J.R., a la audiencia compareció el testigo E.T., quien fue juramentado de acuerdo con las formalidades de ley:

E.T., a las preguntas efectuadas contestó que dentro del Comercial Omaya C.A., es jefe de almacén, del almacén número dos (2), que no existe otro, que existió el almacén número 6, pero que éste tiene otro personal, que el señor Gámez estaba asignado al almacén número 2, que era chofer, que la ruta geográfica del señor Gámez más que todo era Caracas, Valencia, Puerto Cabello, que alguna vez fue a Maturín, que la actividad del chofer era permanente u ocasional, que cuando faltaba el otro chofer, el señor Gámez dependía de él, que él le entregaba la carga, que esas cargas generalmente eran para el Área Metropolitana de Caracas, y lo más lejos era Cagua, La Victoria, que el vehículo que manejaba el señor Gámez se lo entregaba él, que el vehículo se guardaba en la sede de la empresa, que las llaves estaban en la oficina y él se las entregaba, que él recibía las llaves de manos del señor Gámez, que el vehículo por lo general estaba en Caracas, que cuando estaba afuera era de un día a otro, que presenció un problema entre el señor Gámez y un empleado de la empresa, ya que le lanzó una cartera a uno de los jefes y le dio un golpe, que él separó a los involucrados.

En las repreguntas contestó que comenzó a laboral en el Comercial Omaya C.A. hace 16 años, en el depósito tiene menos de 3 años, que antes estaba como gerente en una tienda del señor Sarkis, Distribuidora Valeprint en La Victoria, que en la tienda hacían recibos de pago, que aquí firmaban la nómina, que él está asegurado, que no conoce si el señor Gámez lo estaba porque no tiene acceso a eso, que a él le hicieron hoja de ingreso, que en año y algo el señor Gámez fue a Maturín, que le pagaban viáticos, que no sabe si tenía que rendir cuentas de los viáticos, que se los daban en efectivo, que el surgimiento del problema no tiene conocimiento si lo informaron a la Inspectoría, que en el Comercial Omaya hay un aproximado de siete (7) personas en el almacén pero desconoce el resto.

De las respuestas a las preguntas y repreguntas las cuales son a.e.c.p. este tribunal, al no ser contradictorias y al dar razón de sus dichos, le merecen credibilidad desprendiéndose de esta declaración que la ruta geográfica del actor más que todo era Caracas, Valencia, Puerto Cabello, que alguna vez fue a Maturín, Cagua y La Victoria, y que “presenció un problema entre el señor Gámez y un empleado de la empresa, ya que le lanzó una cartera a uno de los jefes y le dio un golpe, que él separó a los involucrados”.

Informes.-

Promovió informes a la Asociación Cooperativa Mixta de Fraternidad del Transporte (R. L.), cursante a los folios 212 al 215 de la pieza principal, a los cuales este tribunal le atribuye valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de esta prueba se evidencia que la Cooperativa le ha prestado servicio de encomienda al Comercial Omaya, C.A., siendo el último despacho el 23 de febrero del presente año, y consignó relación de las encomiendas transportadas por ella. Así se establece.-

Promovió informes a MRW, de la misma no constan las resultas, y el promovente desistió de la misma, por lo cual no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Promovió informes a TEALCA, cursante a los folios 225 al 229 de la pieza principal, el cual el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de esta prueba se evidencia que la empresa ha realizado una serie de envíos de mercancía de Comercial Omaya, C.A., y consignó relación de las encomiendas transportadas por ella. Así se establece.-

Promovió informes a Heter G.A.G., de la misma no constan las resultas, por lo cual no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

En primer término, debe esta juzgadora determinar que en efecto tan y como fue determinado por la a quo, como quiera que la demandada no demostró a los autos con prueba suficiente la fecha de ingreso del accionante, observándose de las documentales traídas no se establece con claridad la fecha exacta de su ingreso, debe entonces aplicarse el principio pro perario, carga que debe soportar la accionada, igual suerte sigue el horario de trabajo pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Entonces, al no probar el horario aducido por la demandada al señalar que era de lunes a viernes de 08:00 am a 12:00m. y de 01:00 pm a 05:00 pm y los sábados de 8:00 am a 12:00 m. diferente a la señalada por el actor de lunes a viernes de 8:00 a 6:00 pm., sábados de 8:00 am a 2:00 pm y durante los meses de noviembre y diciembre de 8:00 am. a 6:00 pm., observa este tribunal que de las testimoniales quedó demostrado que el actor laboró hasta las 6:00 pm y que en los meses de diciembre hasta los días domingos, aunado a ello, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 6 del Convenio Nº 153 sobre duración del trabajo y períodos de descanso, de 1979 publicado en Gaceta Oficial Nº 32.738 del 1 de junio de 1983, para el transporte por carretera, la duración total máxima de conducción, comprendidas las horas extraordinarias, no deberá exceder de nueve horas por día ni de cuarenta y ocho horas por semana y como quiera que el actor laboró en una jornada comprendida entre las 08:00 AM a 06:00 PM, le corresponde el pago equivalente a una (1) hora extraordinaria, así como el equivalente al pago de los días domingos laborados en los meses de diciembre de la relación laboral. Así se establece.-

Fue objeto de apelación, la improcedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable, dado que señala el recurrente que no fue calificada la falta del despido, sin embargo, se observa del decurso de la audiencia oral de juicio que ambas partes reconocen la ocurrencia de un percance entre el hijo del dueño, que se desempeña como gerente de una de las empresas y el actor, motivo por el cual el actor se retiró del trabajo, ante tal confesión no prosperan estas indemnizaciones por despido reclamadas por lo que queda confirmada la decisión en este sentido, declarándose sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

En cuanto a la apelación ejercida en cuanto a la condenatoria de las vacaciones no pagadas ni disfrutadas de los período 2004/2005: 15 días, período 2005/2006: 16 días, período 2006/2007: 17 días, período 2007/2008: 18 días, período 2008/2009: 19 días, período 2009/2010: 20 días y la fracción correspondiente a 06 meses de servicio de 10,5 días, señala el recurrente que fueron pagadas y disfrutadas sin que conste en autos prueba fehaciente del pago señalado, entonces en apego al criterio explanado anteriormente, se debe declarar sin lugar la apelación a este respecto, por lo que se ordena el pago de las Vacaciones no pagadas ni disfrutadas: Período 2004/2005: 15 días, período 2005/2006: 16 días, período 2006/2007: 17 días, período 2007/2008: 18 días, período 2008/2009: 19 días, período 2009/2010: 20 días y la fracción correspondiente a 06 meses de servicio de 10,5 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado, al cual debe incluirse la incidencias por concepto de los recargos del 50% por 1 hora extra diaria y de 50% por días domingos laborados en los meses de diciembre. Así se establece.-

Decididos los puntos elevados a este superior y confirmada como fue la decisión, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos, tomando en cuenta que la relación laboral que unió a las partes comenzó dieciséis (16) de febrero de 2004 al veintisiete (27) de agosto de 2010, es decir, 6 años, 6 meses y 11 días, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el lapso que duró la relación de trabajo, en los siguientes términos:

1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 405 días a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más 01 día por cada año de servicio, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la incidencia de 50% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria por concepto de 1 hora extra diaria, es decir, 6 horas extras semanales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y la incidencia de 50% de recargo, sobre el salario ordinario de acuerdo con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el trabajo que el actor prestó los días domingos durante el mes de diciembre, asimismo, este tribunal condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3) Bono vacacional: Período 2004/2005: 07 días, período 2005/2006: 08 días, período 2006/2007: 09 días, período 2007/2008: 10 días, período 2008/2009: 11 días, período 2009/2010: 12 días y la fracción correspondiente a 06 meses de servicio de 6,5 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario normal devengado, al cual debe incluirse la incidencias por concepto de los recargos del 50% por 1 hora extra diaria y de 50% por días domingos laborados en los meses de diciembre.

4) Utilidades: El pago equivalente a 12,5 días la fracción correspondiente al año 2004, el pago equivalente a 75 días correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y el pago equivalente 8,75 días la fracción correspondiente al año 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y con base al salario normal diario percibido para el momento en que nació el derecho al cobro de las utilidades, es decir, el percibido dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada ejercicio fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 ejusdem.

5) Beneficio de alimentación (cesta tickets): Sobre la base de los días efectivamente laborados por el actor, tomando en consideración la vigencia de la relación laboral comprendida entre el 16 de febrero de 2004 al 27 de agosto de 2010, debiendo la demandada facilitar el control de asistencia del personal al experto contable que resulte designado, en caso contrario el experto lo hará por días hábiles calendarios, quien luego de cuantificados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor no podrá ser inferior a 0,25 unidades tributarias ni superior a 0,50 unidades tributarias, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, en consonancia con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0629 de fecha 16 de junio de 2005, caso Consorcio Las Plumas y Asociados C.A.

6) Días domingos: Los días domingos laborados en los meses de diciembre durante la vigencia de la relación de trabajo, los cuales deberán ser calculados con el recargo del 50% sobre el salario ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

7) Horas extras: El pago equivalente de una (1) hora extra diaria laborada, es decir, 6 horas extras semanales, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 6 del Convenio Nº 153 sobre duración del trabajo y períodos de descanso, de 1979 publicado en Gaceta Oficial Nº 32.738 del 1 de junio de 1983, para el transporte por carretera, las cuales deberán ser calculadas con el recargo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se ordena deducir de lo que en definitiva le corresponda al actor la cantidad de Bs. 4.743,51, pagados por la demandada según se evidencia de las documentales que cursan a los folios 81 al 85 del cuaderno de recaudo, queda así corregido el error material numérico en que se incurrió, al señalar “89 al 85” en la parte dispositiva. Así se establece.-

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACION formulada por la parte actora. SEGUNDO SIN LUGAR LA APELACION formulada por la parte demandada. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de agosto de 2012.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

I.O.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

I.O.

SECRETARIO