Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 2 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 2 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

203º y 155°

PARTE QUERELLANTE: F.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.666.148

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: J.R.Q., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 151.405

PARTE QUERELLADA: COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA en consideración del acto administrativo N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: No tiene acreditado en autos.-

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Expediente Nº: DP02-G-2013-000017

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 17 de Abril de 2013, por el ciudadano F.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.214.144, a través de su apoderado judicial ciudadano J.R.Q., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 151.405, contra el acto administrativo de efectos particulares N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.

En fecha 23 de Abril de 2013, este Juzgado Superior admitió el presente recurso ordenando las notificaciones de Ley.

En fecha 07 de Agosto de 2013, se agregaron al expediente los antecedentes administrativos enviados por el ente querellado.

En fecha 28 de Noviembre de 2013, luego de haberse practicado todas las diligencias tendientes a materializar la notificación de las partes, este Juzgado superior fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar en el presente procedimiento.

En fecha 04 de Diciembre de 2013, este Juzgado Superior dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia preliminar.

En fecha 13 de Diciembre de 2013, fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

En fecha 10 de Enero de 2014, esta Instancia se pronunció sobre los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

En fecha 29 de Enero de 2014, este Juzgado Superior dictó auto por el cual fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva.

En fecha 11 de Febrero de 2014, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia definitiva.

En fecha 20 de Febrero de 2014, este Juzgado dejó constancia mediante acta de todo lo acaecido en la audiencia definitiva.

En fecha 06 de Marzo de 2014, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo en el cual declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Ahora, estando en la oportunidad procesal correspondiente para dictar el extenso del fallo, esta jurisdicente señala lo siguiente:

-II-

DEL RECURSO INTERPUESTO

Alega la parte querellante en su escrito que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado, toda vez que el mismo fue dictado en contravención a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Alega respecto a estos vicios lo siguiente:

“Son causas de nulidad absoluta de los Actos Administrativos cuando hay violación de una conducta impuesta, o basta con que el acto viole una EXIGENCIA LEGAL O CONSTITUCIONAL PARA QUE QUEDE AFECTADO ES UN VICIO QUE ACARREA LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACUERDO A LO PRECEPTUADO EN LOS SUPUESTOS EN EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, la “unidad del expediente”, tiene una enorme importancia, pues la Administración NO PODRÁ LLEVAR COMO SUCEDE CON FRECUENCIA DOS O MAS EXPEDIENTES SOBRE UN ASUNTO, ubicando en uno de ellos los recaudos que considere que puedan ser vistos por el particular, y ocultando otros que puedan favorecer la petición del interesado. Para que tenga sentido y efectividad el derecho de los administrados de tener acceso al expediente y que regula la Ley Orgánica expresamente en su artículo 59, ya que la UNIDAD DEL EXPEDIENTE ES LA GARANTÍA DE ESE DERECHO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA, DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER se evidencia lo no adecuación a los fines previstos en la norma, es necesario que ese supuesto de hecho haya sido comprobado, estando en la Administración, obligada a probarlo. El acto no puede estar basado simplemente en la apreciación arbitraria de un funcionario. Artículo 12 eiusdem en armonía con el 259 constitucional, hubo violación del carácter sublegal de la actividad y acción administrativa ya que estos funcionarios invadieron competencias reservadas Constitucionalmente al legislador artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como consecuencia de todas estas atrocidades jurídicas vulneraron la jerarquía de los actos administrativos artículo 13 ejusdem creando dos informes administrativos por la misma causa lo cual es una violación del principio de legalidad, actuación que solo es controlable en vía jurisdiccional ya que fue manifiesta el acto de fuerza utilizado para que prevaleciera el segundo informe administrativo con la misma ACTA POLICIAL cuando mediaba un cierre de investigación administrativa por violación al debido proceso tal como se evidencia en la documental “A2”, se violentó el artículo 19 ordinal 19 ejusdem ya que existe a favor de mis representados un acto administrativo que resolvió el caso precedente entonces decidieron su expulsión por otro acto administrativo, existiendo uno con carácter definitivo y que ya había creado derechos particulares (fue violentada la sujeción a la cosa juzgada administrativa), la proporcionalidad, la adecuación con el supuesto de hecho, los fines de la norma, los trámites, requisitos, formalidades necesarias para su validez y eficacia se demuestra en el libelo mencionado que el artículo 12 ejusdem le otorga ciudadano juez la posibilidad de controlar el principio de legalidad violentando por la arbitrariedad procedimental de la administración, consecuentemente quiero enfocar el principio de igualdad sancionando dos veces por el mismo hecho a mis poderdantes perdiendo su carácter imparcial en contravención al artículo 21 constitucional, 30 de la Ley de Procedimientos Administrativos encontrándose una distorsión del procedimiento para perjudicar a los particulares previsto en el artículo 3 de la Ley en conexión con el artículo 100 mas el artículo 34 ejusdem a la hora de decidir el asunto, de los requisitos de fondo, la incompetencia por parte de los instructores del expediente con el cual fueron separados de la fuerza mis clientes en contravención con el artículo 19 ordinal 4to entre otros, de las obligaciones de los funcionarios omitieron la obligación genérica de cumplir con las formas y procedimientos legales, obligaciones de trámitar y decidir según lo preceptuado en los artículos 100, 3 1er párrafo, 2, ejusdem, la administración no logra demostrar los elementos de juicio necesario de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 69 ejusdem, debieron tener sumisión a la legalidad artículo 1, para la culminación de este capitulo señalo los artículos constitucionales, 7, 19, 21, 25, 26, 51, 89 ordinal 4to, 31, 138, 139, 140, 259, 285 ordinal 5to, 333, que configuran los vicios de orden público señalados en la presente demanda..

En concordancia con lo antes expuesto insiste la parte querellante en señalar que se configuró el vició de usurpación de funciones y abuso de autoridad, ello así ya que -en su decir- el funcionario encargado de emitir opinión sobre el caso, en este caso el asesor jurídico de la Escuela de Seguridad y Orden Público, desempeñaba funciones en otro organismo. Asimismo, indica que existe violación al principio de la cosa juzgada toda vez que -a su decir- que existe una orden administrativa de cierre de la averiguación dictada por el Comandante del Destacamento N° 14, del Comando Regional 1, y es el caso que siguió sustanciándose el procedimiento administrativo disciplinario.

Por último, indicó que el procedimiento administrativo sustanciado en su contra al encontrarse viciado y ocasionar su salida de la guardia nacional bolivariana causó un daño a su esfera patrimonial, la cual significa la cantidad de setecientos mil (700,00000 Bs) bolívares por daños morales, quinientos mil bolívares (500,000 00 Bs) por daños patrimoniales, los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución, y los honorarios profesionales calculados en un 30 %.

En base a las denuncias expuestas y pedimentos efectuados, requirió la parte querellante que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado con lugar en la definitiva

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Aprecia esta Instancia que la entidad querellada, en este caso la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, no acudió a la oportunidad procesal para que tuviese lugar la audiencia preliminar, así como a la etapa probatoria. Se aprecia igualmente que la parte querellada no acudió a la audiencia definitiva, no obstante, en la oportunidad correspondiente para que tuviese lugar la contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el referido ente expuso lo siguiente:

“Visto y analizado los recaudos contenidos en el Informe Administrativo N° D-14. SP.-0081 de fecha 20 de Noviembre del 2003, instruido por el Destacamento N° 14 de la Guardia Nacional Bolivariana y del contenido del escrito impugnatorio consignado por el SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V-12.737.382, el cual este Comando General de Componente niega, rechaza y contradice; estimando lo siguiente:

En primer lugar, en cuanto a las FORMALIDADES ESENCIALES, este comando General observa el cumplimiento de la Directiva que Regula la Sustanciación de los Expedientes Administrativos Disciplinarios, informes Común e Informes del Comando en la guardia Nacional Bolivariana

, que se materializa con las notificaciones efectuadas al SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382, mediante oficio N° DP. SP-512 de fecha 21 de Noviembre del 2003, suscrito por el TCNEL U.F.J.T., Comandante del destacamento N° 14 de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual quedó inserto en el Folio nueve (9) del Informe Administrativo, consta el cumplimiento de la formalidad de informarle de la apertura del Informe Administrativo N° D-14.SP-008 de fecha 20 de Noviembre del 2004, así como el Oficio N° GN -8431 de fecha 10 de Junio de 2004, suscrito por el GENERAL DE DIVISIÓN J.R.V.S., para aquel entonces Comandante General del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana., se le notificó de la sanción administrativa disciplinaria impuesta, de conformidad con el artículo 73 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, de la misma manera se verificó el cumplimiento de lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al informar en las ocasiones ut supra descritas, que al momento de la entrevista, podría hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asista; igualmente, de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concedió un plazo de diez días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones.

(…)

En segundo lugar, en cuanto al FONDO de la investigación administrativa disciplinaria, La administración Militar esta en el deber legal de considerar que lo expuesto por el SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N V-12.737.382, en el acta de entrevista efectuada en la condición de investigado y en todo sus escritos, constituye la verdad, la cual además debe gozar de la presunción legal de buena fe, como consecuencia de tenerse como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario, presunción legal de SIMPLIFICACIÓN DE TRÁMITES ADMINISTRATIVOS, por lo que jurídicamente estamos obligados a presumir como cierta la información declarada o proporcionada por el ciudadano en su solicitud o reclamación.(…)

(…omissis…)

Se observa que en el proceso investigativo en forma eficiente se recolectaron suficientes elementos de convicción que permiten a la Administración Militar, en la labor mental, efectuarla concordancia y coherencia probatoria, con el objeto de demostrar las circunstancias de modo, lugar y tiempo que valoradas individualmente solo representan elementos de presunción e indicios, pero al valorarlas en conjunto constituyen prueba fehaciente y contundentes, que permiten aseverar y llegar a una conclusión con la siguiente recomendación, lo cual permitió probar que el SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N V-12.737.382, siendo plaza de la Escuela de Seguridad y Orden Público, quien fue sometido a C.D. el día 15 de Abril de 2004, se vio involucrado en los hechos acontecidos el día 20 de Noviembre de 2004, a las 2:20 de la mañana, en compañía del DISTINGUIDO (GN) N.A.R., Cédula de Identidad N° V-12.737.382, y DISTINGUIDO (GN) A.A.A.C., Cédula de identidad N° 11.090.096, momento en que fue aprehendido flagrantemente por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía con sede en el Punto de Control “La Caramuca”, al momento de ser sorprendido como integrante de una alcabala móvil que se encontraba en el sitio conocido como frente al Hotel Los Pinos, Carretera Nacional Barinas San C.J.d.M.B.d.E.B.d.E.B., la cual no estaba autorizada por el Comando del Destacamento Nro. 14 se procedió a identificarlo y el mismo no portaba la Cédula de identidad ni el Carnet Militar, y no portaba en la camisa del uniforme jerarquía y el porta nombre que llevaba no le pertenecía, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 contempladas en el artículo 116 aparte2, 17, artículo 117 apartes 2, 3, 4, 46, con las agravantes tipificadas el artículo 114 literal b, d, e, f, i, iusdem; e igualmente violó Principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32, 39, 46 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en consecuencia de conformidad al artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, adoptó la decisión contenida en la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004.

(…)

En tercer lugar, se aprecia que el Recurso de Reconsideración, está previsto y contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza: (…)

(…omissis…)

Los quince (15) días siguientes para la consignación del “Recurso de Reconsideración” que establece la “ut supra” n.O. constituye un término donde, después de transcurrido, por un lado, la Administración Militar se inhabilita para revisar y conocer sobre el fondo del “petitum” y, por otro lado, de dictarse un pronunciamiento por parte de la Autoridad Militar Obviando el citado término, esto constituiría una causal de nulidad absoluta por violentar un requisito legalmente establecido, de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece (…)

(…omissis…)

Del análisis de los recaudos del caso, se evidencia que el mencionado tropa profesional, fue objeto de una Averiguación Administrativa la cual finalizó con el retiro por medida disciplinaria, según la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de Junio del 2004 y es mediante Oficio N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004, suscrito por el General de División J.R.V.s., para aquel entonces Comandante General del Componente de la guardia Nacional Bolivariana, se notificó al SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V-12.737.3820, de conformidad al artículo 73 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, del supra citado Acto Administrativo sancionatorio, siendo notificado formalmente el 19 de Julio del 2004 y donde se hizo del conocimiento lo siguiente:

(…)

Preliminarmente este Comando General debe verificar el cumplimiento de los lapsos por parte del recurrente, observando que el día 19 de Julio del 2004, SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V-12.737.3820, recibió la respectiva notificación, tal y como consta al pie del fotostáto del Oficio ya identificado, concluyendo el término de quince (15) días hábiles, contemplados en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el día 9 de agosto de 2004.

En consecuencia, cualquier documento en el que se pretenda impugnar la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de junio del 2004, debe ser considerado INADMISIBLE por extemporáneo, por lo que, hace igualmente inadmisible que sea tramitado y resuelto el Recrujo Jerárquico ante el Superior Despacho de la Defensa.

(….omissis…)

En cuarto lugar, en cuanto a la presunta existencia de un segundo procedimiento administrativo disciplinario signado como expediente Administrativo N° 001-2004, el cual fuera originado por la presunta “Orden Administrativa N° D-14-SP-0187” de fecha 12 de Febrero del 2004, suscrita por el TCNEL U.F.J.T., Comandante del Destacamento N° 14 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual hipotéticamente se procedió a revocar el Informe Administrativo N°D-14-SP-008 de fecha 26 de Noviembre del 2003, debemos señalar lo siguiente:

1) No consta el registro del presunto Expediente Administrativo N° 001-2004, en el “Perfil Disciplinario” de los ciudadanos SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382,SARGENTO PRIMERO (R) A.A.A.C., titular de la cédula de identidad N° V- 11.090.096 y SARGENTO PRIMERO (R) N.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382, todos involucrados en los hechos investigados en el informe administrativo N° D-14.SP-008, de fecha 20 de Noviembre de 2003, instruidos por el destacamento N° 13 de la guardia Nacional bolivariana.

2) Consta la inexistencia de la “Orden Administrativa N° D-14-SP-0187” de fecha 12 de Febrero del 2004 y del Expediente Administrativo N° 001-2004, en los archivos de la Junta Permanente de Evaluación del Componente y en el Archivo General de la Guardia Nacional Bolivariana.

3) Consta que el caso incoado contra el SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382, y que originó la ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de junio del 2004, se fundamento única y exclusiva en los hechos probados en el Informe Administrativo N° D-14.SP-008 de fecha 20 de Noviembre de 2008.

En base a las consideraciones que anteceden, la parte querellada solicitó que fuese declarado inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-IV-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Aprecia este Tribunal Superior que el acto administrativo objeto de impugnación es del tenor siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DE LA DEFENSA.

GUARDIA NACIONAL

COMANDO DE PERSONAL

Caracas, 10 JUN 2004

193° y 145°

NRO. GN 8431

ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL

Por Disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designado para este cargo mediante Resuelto N° DG-22704 de fecha 04 de Agosto de 2003 y autorizado para este acto conforme a la delegación de firma otorgada mediante Resolución Nro. DG-22849 de fecha 11 de Agosto 2003, se pasa a situación de retiro de este Componente por Medida disciplinaria, al DISTINGUIDO (GN) F.J.A.R., cédula de Identidad N° 12.214.144, plaza de la Escuela de Seguridad y Orden Público, de conformidad al artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y ascensos para el personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. El precitado efectivo el día 15 de Abril de 2003, fue sometido a C.D. debido a que el día 20 de Noviembre de 2003, a las 2:20 de la mañana, en compañía del DISTINGUIDO (GN) N.A.R., Cédula de identidad N° 12.737.382, y DISTINGUIDO (GN) A.A.A.C., Guardia Nacional adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía con sede en el Punto de Control “La Caramuca,” al momento de ser sorprendido como integrante de una alcabala móvil que se encontraba en el sitio conocido como frente al Hotel los Pinos, Carretera Nacional Barinas San Cristóbal jurisdicción del Municipio Barinas del Estado Barinas, la cual no estaba autorizada por el comando del Destacamento Nro. 14, se procedió a identificarlo y el mismo no portaba la Cédula de Identidad ni el Carnet Militar, y no portaba en la camisa del uniforme jerarquía y el porta nombre que llevaba no le pertenecía, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6, contempladas en el artículo 116 aparte 2, 17, artículo 117 apartes 2, 3, 4, 46, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literal b, d, e, f, i eiusdem; e igualmente violó principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32, 39, 46 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.

-V-

DE LA COMPETENCIA

Debe este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, por eso, se señala que mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.

En ese sentido, es necesario para esta Jurisdicente la observancia del principio de especialidad que reviste a determinados cuerpos normativos, toda vez que esto conlleva a que éste se aplique con preferencia a otro en una situación fáctica determinada, lo cual es un principio recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1, referido al ámbito de aplicación, hace alusión a lo siguiente: “salvo lo previsto en leyes especiales”; por tanto, siendo la función pública una actividad regulada en una Ley especial como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe hacerse énfasis a lo dispuesto en ese cuerpo normativo, toda vez que la activad desempeñada por la parte querellante lo subsume en las características necesarias para que este Tribunal Superior pueda determinar su competencia.

En sintonía con lo anteriormente expuesto, vale indicar que en lo que respecta a los integrantes de la fuerza armada nacional, la jurisprudencia ha sido pacifica y reiterada al establecer que son los Juzgado Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, con la excepción de aquellos integrantes que ostenten el grado de oficiales y suboficiales de carrera. Respecto a esto se indica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 01316, de fecha 06 de Abril de 2005, ratificada en sentencia N° 00167 del 09 de Febrero de 2011 (Caso: E.E.M.O.), y en sentencia N° 00001, Expediente N° 2013-1220, de fecha 16 de enero del año 2014, indicó lo siguiente:

(…) No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia

Conforme al precedente jurisprudencial citado, vale indicar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25, numeral 6, la competencia para conocer de “las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”

De las ideas esbozadas, se concluye que la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 92 y subsiguientes al establecer lo relativo al procedimiento, y la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 25 Nº 6, la competencia, se estima necesario señalar que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, por ello, el mismo se declara COMPETENTE para tal fin. Y así se decide.

-VI-

MOTIVACIÓN

Como bien se tiene el Thema Decidendum en el caso bajo análisis está circunscrito a determinar si el acto administrativo N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004, se encuentra ajustado a derecho, ello así, en consideración de los vicios que son alegados por la parte querellante.

Así, una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, aprecia esta instancia que existen diversos puntos previos que deben ser objeto de estudio previa valoración de los hechos que constituyen el fondo de la presente controversia, por ello, se indica lo siguiente:

De la fundamentación jurídica del presente recurso

Aprecia este Juzgado Superior que la parte querellante en el momento de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentó el mismo en el contenido de los artículos 7, 19, 21 25, 26, 49 ordinal 1, 2, 7; 51, 89 ordinal 4, 131, 138, 139, 140, 253, 259, 285 ordinal 5to, y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe indicar este Tribunal Superior, pues, que la denuncia realizada sobre el menoscabo de algún derecho fundamental o constitucional (en cualquier circunstancia), debe ir enlazada con una explicación pormenorizada de los hechos que se consideran dañinos, o lo que es igual, debe hacerse mención expresa y precisa sobre la forma en que se ha visto menoscabado algún derecho constitucional por la actuación de la Administración Pública, ya que dicha explicación tiende a constituir la base para que el Jurisdicente pueda determinar, conjuntamente con el material probatorio consignado, la forma y manera en la cual sucedieron los hechos, para ulteriormente aplicar el derecho.

Partiendo de lo anterior, debe advertir esta Instancia que la parte actora mencionó como fundamento constitucional los artículos mencionados supra, mas no indica la situación de hecho que da cabida a la violación de todos y cada uno de los derechos en ellos contenidos, por ende, ante la indeterminación de los hechos que pudiesen menoscabar los derechos Constitucionales referidos, esta Jurisdicente indica que serán analizadas las denuncias interpuestas en base a los hechos narrados que se fundamenten individualmente en algún dispositivo legal y Constitucional, ello así, para concentrar los razonamientos que han de integrar el presente fallo y resolver las denuncias realizadas. Y así se decide.

Del Procedimiento Aplicable

Aprecia esta instancia que para el caso de autos la parte actora intentó recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo N° GN° 8431- de fecha 10 de Junio de 2004, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana. El mismo a pesar de ser un recurso de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares conjuntamente con pretensión de contenido patrimonial por daños sufridos, se sustanció ante esta sede según las previsiones contenidas en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por ello, a los fines de establecer la idoneidad y aplicabilidad del presente procedimiento se indica que, tal y como fuere indicado con antelación, al ser competencia de los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo aquellos entes encargados de conocer toda pretensión incoada por los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe indefectiblemente aplicarse el procedimiento previsto para resolver los pedimentos efectuados por los funcionarios públicos, cuando se ven menoscabados sus derechos. En tal sentido, cabe mencionar que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia así como los criterios adoptados por los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, están orientados a concentrar en el procedimiento jurisdiccional prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, todas las pretensiones que sean planteadas ante los Tribunales por los miembros de la Fuerza Armada Nacional, ello así en virtud de la relación de empleo público.

Al respecto se indica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00583, de fecha 04 de Mayo del 2011, (Hector R.V.V.. Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana), indicó lo siguiente:

(…omissis…)

Del análisis concatenado de las normas citadas parcialmente, se colige que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el 16 de junio de 2010, el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por miembros de la Fuerza Armada Nacional, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; por lo tanto, corresponde su conocimiento a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (todavía denominados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo), en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quedan reservadas para el conocimiento de esta Sala sólo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional.

El criterio anterior fue sostenido por esta Sala (ver entre otras sentencias números 00167, 00332 y 00333 del 09 de febrero de 2011, la primera y del 16 de marzo del mismo año las últimas) y acogido por el Juzgado de Sustanciación de este órgano jurisdiccional en decisión de fecha 01 de marzo de 2011.

De autos se evidencia que el ciudadano H.R.V.G. fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria del rango de Sargento Mayor de Tercera (Tropa Profesional) del componente militar Guardia Nacional, lo cual no encuadra en las excepciones supra mencionadas

En concordancia con lo anteriormente expuesto vale indicar que ya en sentencia N° 07871, de anterior data (26/07/2006), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia conjunta, se indicó respecto a las pretensiones incoadas por los miembros de la Fuerza Armada Nacional y el procedimiento aplicable lo siguiente:

…Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el C.d.M., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, ‘Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…’.

Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales

En el mismo orden de ideas en que la Sala Político Administrativa estableció el anterior criterio, el Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2012-1820, expediente N° AP42-G-2012-000863, de fecha 06 de Noviembre de 2012, estableció lo siguiente

(…omissis…)

(…) puede advertirse que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una delimitación jurisprudencial del ámbito de competencia correspondiente a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer las causas relacionadas con determinado grado dentro de la jerarquía que conforma la estructura del personal de la Fuerza Armada Nacional, configurándose en ese sentido en la materia funcionarial, una disposición expresa dirigida a regular la medida del ejercicio jurisdiccional en causas como la de autos.

De los precedentes jurisdiccionales trascritos supra puede concluir esta instancia que existen elementos concordantes para justificar tanto la competencia como el procedimiento seguido por esta instancia de conformidad con el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Entre estos se encuentran: a) La condición de Funcionario Público que ostentan los miembros de la Fuerza Armada Nacional dada la relación de empleo público, es decir, entre un particular y un ente del Estado, b) La no exclusión expresa de la Ley especial que regula la materia, c) La finalidad del presente procedimiento ya que el mismo esta dispuesto para dirimir los conflictos circunscritos al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público, y d) Los derechos afectados en la esfera jurídica del querellante.

Para el caso especifico de autos debe indicarse que el rango ostentado por el querellante juega un papel fundamental ya que éste elemento es el que puede determinar si está subsumido en las excepciones que ha planteado la jurisprudencia, por ello se señala que el mismo fue destituido de la Guardia Nacional Bolivariana con el rango de Sargento Primero, el cual conforme al artículo de 70 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, es un rango perteneciente al orden jerárquico de la Tropa Profesional de dicho cuerpo militar. El referido artículo dispone lo siguiente:

Artículo 70

Jerarquía de la tropa Profesional

La jerarquía militar de la tropa profesional en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es la siguiente:

Sargento Supervisor

Sargento Ayudante

Sargento Mayor de Primera

Sargento Mayor de Segunda

Sargento Mayor de Tercera

Sargento Primero

Sargento Segundo

El dispositivo legal traído a colación, conjuntamente con las ideas esbozadas, permiten concluir a esta Jurisdicente que el rango militar ostentado por la parte querellante al momento de su destitución, los derechos reclamados, la condición de funcionario público que poseía, y los intereses de la Administración Pública, son caracteres suficientes para determinar la idoneidad del procedimiento previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública para resolver el caso subiudice, aunado a ello, los razonamientos plasmados con antelación sirven para determinar que la competencia corresponde indefectiblemente a este Juzgado, por lo cual se ratifica la misma. Y así se establece.

De los actos que causan Estado

Previo cualquier pronunciamiento respecto a la legalidad del acto administrativo objeto de impugnación, debe hacerse mención a una situación que no puede pasar desapercibida por este Tribunal Superior, y no es otra que los actos administrativos dictados por la administración castrense, el orden y causa por el cual fueron dictados y los efectos en la esfera jurídica del particular. De conformidad con lo expuesto se aprecia en los autos lo siguiente:

• Acto Administrativo N° GN-8431, de fecha 10 de Junio de 2004 dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, ello en virtud del expediente disciplinario sustanciado contra el ciudadano F.J.A.R.. (acto sobre el cual recae el recurso contencioso administrativo funcionarial)

• Acto Administrativo N° CG 30862, de fecha 17 de Marzo de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana y dirigido a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular Para la Defensa, el cual da respuesta al “recurso jerárquico” formulado en fecha 01 de Julio de 2011, contra la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de Junio del 2004, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al entonces Distinguido, hoy SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382.

• Acto administrativo N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2012, emanado del Despacho del Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual da respuesta al recurso jerárquico interpuesto por la parte querellante.

De lo antes expuesto, puede apreciarse que existen dos actos administrativos que fueron producidos con posterioridad a la decisión atacada con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En efecto, luego de haberse emitido el acto N° GN 8431, de fecha 10 de Junio de 2004, la administración castrense dio respuesta en fecha 17 de Marzo de 2012, a un recurso ejercido por la parte querellante en el cual indicó la extemporaneidad del mismo dado el carácter de cosa juzgada que había adquirido el acto cuya revisión era solicitada. Ulteriormente, se dio un pronunciamiento en fecha 13 de Agosto de 2012 sobre el recurso jerárquico interpuesto, el cual confirmó el primer acto dictado, es decir, el de fecha 10 de Junio de 2004.

Es imperioso indicar, entonces, que yerra la parte querellante al ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004, toda vez que existen actos ulteriores los cuales causan estado es decir, que modifican la situación jurídica del administrado respecto a la decisión adoptada por la Administración Pública en primer término. Vale indicar que los actos producidos con ulterioridad a la resolución de fecha 10 de Junio de 2004, eran conocidos plenamente por la parte querellante, toda vez que los mismos son mencionados en el libelo y, de hecho, fueron promovidos como documentales en la etapa probatoria. Bajo esta perspectiva, resulta necesario para esta juzgadora definir que es un acto administrativo que causa estado.

Se indica a tal efecto, que los actos administrativos que causan estado son aquellos que agotan el procedimiento administrativo o, por lo menos, producen una lesión a la esfera de derechos del particular, es decir, los actos administrativos que causan estado a menudo constituyen la manifestación de voluntad final de la Administración sobre un determinado asunto o tema sometido a su conocimiento.

Asimismo, es meritorio destacar “que los actos que causan estado son a menudo actos principales o definitivos, no actos de trámite, pues estos últimos son los que generalmente dan continuación al procedimiento administrativo, mientras que los actos que causan estado son los que resuelven el fondo o sustancia del problema plateado sean o no susceptibles de ser impugnados en sede administrativa.” (Vid. Sentencia N° 2012-0297, de fecha 23 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo)

Sobre este particular, el académico E.L.M. expone que “[e]l acto que ha causado estado constituye la última palabra de la administración sobre el asunto que ha sido dictado, y en virtud de tal pronunciamiento, queda clausurada la vía administrativa, para toda ulterior reclamación, y abierto sólo a quienes se consideren agraviados, la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para invocar ante ella alguna irregularidad jurídica. Declarando sin lugar el recurso de anulación por lo tribunales competentes, el acto administrativo adquiere firmeza en la vía contenciosos-administrativa.” [Véase LARES MARTÍNEZ, Eloy – “Manual de Derecho Administrativo”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2011].

A los fines de sustentar lo anterior, conviene traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa a través de sentencia Nº 628 del 29 de abril de 2003 (Caso: N.M.P.), en la cual señaló que:

Luego, como aspecto a considerarse en primer lugar, la Sala estima pertinente ratificar las consideraciones realizadas en múltiples ocasiones acerca de las condiciones de recurribilidad de los actos administrativos, específicamente en lo concerniente a la circunstancia de que el acto que se impugne debe haber causado estado, pues esto tiene una importante vinculación en el presente caso, en vista de la necesaria determinación que debe hacerse acerca del acto sobre el que pesa gran parte de los argumentos del impugnante.

Desde tiempos de la Corte Federal la jurisprudencia ha ido delineando esta noción, expresando: ‘se considera que causan estado aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica, ya sean ellos definitivos, ya de trámite, siempre que estos últimos decidan, directa o indirectamente, el fondo del asunto, de tal modo que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuación’, indicándose adicionalmente, a nivel doctrinario y jurisprudencial que el acto de trámite será igualmente recurrible cuando le genere indefensión al particular.

Ahora bien, en el presente caso se observa que, a pesar que en el escrito presentado el actor específica que el recurso interpuesto está dirigido a obtener la nulidad de la Resolución Nº 04-02-13 de fecha 31 de agosto de 2000, los alegatos referidos a la violación del derecho a la defensa, a ser oído, a la presunción de inocencia, al honor y reputación, a la autonomía municipal y a la existencia de los vicios de usurpación de funciones y de prescindencia total y absoluta de procedimiento, están destinados a cuestionar la validez del Acta Nº 06-00-04-400-A1, de fecha 17 de febrero de 2000, sin al menos adminicularlos con el acto administrativo que causó estado, y que en definitiva es el recurrible.

Es así como en el caso tratado se evidencia que los señalamientos arriba indicados, no guardan relación directa con el acto dictado por el Director de Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, quien actuando por delegación del Contralor decidió el recurso jerárquico, sino que tal y como se indicó precedentemente están destinados a enervar el Acta de fecha 17 de febrero de 2000 antes señalada, la cual no es susceptible bajo este contexto, de ser revisada por esta Sala, por lo que sobre los mencionado argumentos no se emite pronunciamiento alguno. Así se declara. (…)

Tal y como se desprende del criterio citado, los actos que causan estado, y por ende los actos susceptibles de ser recurridos en vía jurisdiccional, son aquellos que culminen el procedimiento administrativo de manera directa o indirecta, es decir, aquellos que por su contenido generen a lesión a los derechos del administrado, entendiendo esto, como la respuesta que vaya en contra de sus intereses. Aunado a ello, se puede mencionar que no se requiere que el acto que cause estado sea un acto definitivo, pues lo que importa en este caso, es la lesión generada por la actividad administrativa al particular, indistintamente de que esta haya sido generada por un acto definitivo o de trámite.

Puede afirmarse entonces, que los actos administrativos que “causan estado”, se refieren a los que han agotado la vía administrativa ya sea, primero: porque el acto ha sido dictado por el superior jerárquico y no se prevé legalmente un recurso contra él; segundo: porque el acto inferior se ha recurrido por dicha vía jerárquica ante el superior o se ha recurrido por vía de reconsideración al no prever la Ley el recurso jerárquico sino sólo el de reconsideración del acto inferior; y tercero: ya porque el acto inferior, per se, legalmente agota la vía administrativa al no preverse su revisión ni por vía de reconsideración ni por vía jerárquica. Es decir,”que dicho acto cierra la vía administrativa, y por ende constituye la última palabra de la Administración y la posibilidad de acudir a la vía contencioso-administrativa” (vid., sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, Caso: M.d.E.d.A. y Préstamo).

Expuesto lo anterior, observa esta juzgadora que el acto N° MD-DD- 5090, de fecha 13 de Agosto de 2012, emanado del ciudadano H.R.S., actuando en su carácter de Ministro del Poder Popular para la Defensa, confirma en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo de N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004. Por ende, puede entenderse que para el caso sub examine tal manifestación de la administración es la que agotó la vía administrativa que fue activada por el querellante, ya que éste aunque ejerció extemporáneamente el recurso jerárquico ante el despacho del Ministro, lo hizo con expectativa plausible de obtener una respuesta sobre un derecho reclamado, es decir, la expectativa de obtener la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de Junio de 2004.

Respecto a esto vale mencionar que la resolución N° CG 30862, de fecha 17 de Marzo de 2012, tiende a dar respuesta al recurso de reconsideración (interpuesto erróneamente como recurso jerárquico por la parte accionante), incoado en fecha 01 de Julio de 2011. En la parte final de dicho acto puede apreciarse lo siguiente:

“(…omissis…)

De todas las normativas Constitucionales y legales se desprende inequívocamente que las mismas son un derecho que perdura a pesar del inexorable transcurrir del tiempo, manteniéndose eternamente la obligación del Estado de responder la solicitud que formule el interesado.

No obstante, resulta inoficioso que, después de transcurrido casi ocho (8) años desde que el SARGENTO PRIMERO, (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382, pasara la situación de retiro por medida disciplinaria disciplinaria, formule escritos impugnatorios contra la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL”” N° GN- 8431 de fecha 10 de Junio del 2004, por cuanto al no consignar en el término hábil el “Recurso de Reconsideración”, se infiere inequívocamente que la misma adquirió la condición de COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA,

Por todas estas razones anteriormente expuestas, este Comando General, en aras de una buena administración de justicia, valor superior jurídico de rango Constitucional que debemos materializar, recomienda, muy respetuosamente:

Que la Administración Militar en acatamiento al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le de respuesta a la solicitud formulada por el SARGENTO PRIMERO (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V-12.737.382, en donde se le haga de su concomiendo que resulta inoficioso que, después de transcurrido casi ocho (8) años de que mencionado Profesional Militar Pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria, formule escritos impugnatorios contra la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de Junio del 2004, por cuanto al no consignar en el término hábil el “Recurso de Reconsideración”, se infiere inequívocamente que la misma adquirió la condición de COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”

Según la fecha del acto parcialmente trascrito, puede evidenciarse que el mismo fue materializado con posterioridad a una resolución que -a criterio de la parte querellada-, había adquirido firmeza administrativa o lo que es igual, había adquirido la condición de cosa juzgada administrativa. Sin embargo, al haberse producido una respuesta para el recurso de reconsideración interpuesto por la parte querellante, quedó activado nuevamente el iter procedimental inherente a los recursos que podían ser ejercidos contra la orden administrativa N° GN° 8431 de fecha 10 de Junio de 2004, ya que, se reitera, el hecho que la administración haya dado respuesta al solicitante por el recurso interpuesto haya sido ésta respuesta positiva o negativa, implica que hay posibilidad de seguir agotando la vía administrativa, en este caso, a través del recurso pertinente que era el recurso jerárquico previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora, es importante mencionar lo anterior toda vez que la parte actora ejerció recurso Jerárquico el cual fue debidamente respondido por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en fecha 13 de Agosto de 2012, por ende, se concluye que este es el acto administrativo que causa estado ya que el mismo es una decisión dictada por la máxima autoridad con competencia para conocer en vía administrativa el acto objeto de impugnación, aunado a ello, el agotamiento de dicho recurso da cabida a la vía jurisdiccional.

Como consecuencia de las ideas esbozadas supra, se entiende que para el caso de autos el acto administrativo de fecha 13 de Agosto de 2012, emanado del Ministro del Poder Popular para la Defensa, es el pronunciamiento que debió atacarse mediante el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que primero: es el acto o decisión que causa estado porque culmina con el trámite administrativo; y segundo: porque tiende a confirmar o ratificar el contenido de la decisión de fecha 10 de Junio de 2004.

Se entiende pues, que la decisión N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2013 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, es el acto administrativo que causa estado y agota la vía administrativa, por ende, es contra este que debe ejercerse el recurso contencioso administrativo que nos ocupa. Así pues, es oportuno señalar que para el caso como el de autos, los vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad en los cuales se sustenta el recurso de nulidad deben ser imputados al acto que causa estado, ya que generalmente estos tienden a confirmar un pronunciamiento previo que genera gravamen en la esfera jurídica del administrado. Sobre este punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de junio de 2001, (Caso: SALTO ANGEL 91.9 FM Stereo), indicó lo siguiente:

(...) por cuanto una vez que se interponen los recursos administrativos contra un acto de la Administración, y la Administración emite un acto a través del cual se da respuesta al recurso administrativo (de reconsideración o jerárquico, según el caso), el acto recurrido pierde –como consecuencia del acto posterior- su eficacia. Lo afirmado anteriormente se evidencia de forma patente, en criterio de esta Sala, debido a que en el momento en que el órgano administrativo pretendiese, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, materializar la decisión contenida en la manifestación de voluntad (acto administrativo), el acto cuya ejecución pudiese causar algún perjuicio al administrado, sería aquel que hubiese puesto fin a la vía administrativa y que, por ende, hubiese causado estado (...)

Al respecto, la misma Sala del m.t., en sentencia Nº 06302 del 23 de noviembre de 2005 precisó lo siguiente:

´(…) llama la atención de la Sala el hecho de que [se] ejerció el recurso de nulidad contra ‘…el acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio S.R.d.E.A., (…), el cual, según lo alegado por [la recurrente], (…), no es el acto que habría quedado firme en sede administrativa, o lo que es lo mismo el que agotó la vía administrativa, toda vez que contra la aludida actuación ejerció el recurso de reconsideración, (…)’. (omissis)

(…) la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, [en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo mas no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente.

(omissis)

De manera que lo antes expresado, exige por parte de los operadores jurídicos una interpretación más acorde con las bases y principios en que se funda el ordenamiento, que a la postre conduce a afirmar que aun y cuando el agotamiento de la vía administrativa no comporta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la inadmisibilidad de la acción, ello no es óbice para que el recurso contencioso administrativo sea planteado contra un acto que todavía no es el definitivo, a menos que haya operado la ficción del silencio administrativo y así sea invocado por el accionante´.

De tal manera que, en el supuesto antes referido, el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquél mediante el cual la Administración decidiera el recurso administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado ´entendido como aquél que implica la Resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto´ (Vid. Sentencia Nº 06450 de esta Sala del 1° de diciembre de 2005), “aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 352 del 6 de marzo de 2003).

…omissis…

Advierte la Sala que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por la recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004)

…omissis…

Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, entendiéndolos como denunciados respecto a la Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, en virtud de la ratificación que en ésta se hace de todas y cada una de las partes de aquél”.

Conforme a lo anterior, es oportuno para éste órgano jurisdiccional señalar que el acto administrativo dictado por Ministro del Poder Popular para la Defensa en fecha 13 de Agosto de 2012, mediante el cual se confirmo la ordena administrativa N° GN°8431 de fecha 10 de Junio de 2004, es el último acto sobre el cual debieron recaer todos los alegatos y argumentos en el cual se fundamenta el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ello así ya que, se reitera, es el acto que causó estado. En mérito de lo anterior, se indica que al ser éste el acto que es objeto del presente procedimiento será en base a la fecha de emisión y notificación del mismo que se verificará la caducidad alegada. Y así se decide.

De la Caducidad y la Notificación

Alega la parte querellada que para el caso de autos se configuró la caducidad de la acción, toda vez que la parte actora no acudió al órgano jurisdiccional en el tiempo legalmente establecido para interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Respecto a esto deben hacerse ciertas consideraciones sobre esta figura jurídica, por ello se indica que la caducidad es una restricción legal que se configura por el transcurso del tiempo, siendo que tal limitación jurídica esta dirigida a colocar un lapso o periodo estimado en el cual los justiciables pueden acudir al órgano jurisdiccional a ejercer el derecho a la acción.

Es decir, la caducidad significa la imposibilidad de ejercer el derecho a la acción y los subsecuentes derechos subjetivos que pueden tutelarse a través del mismo, en virtud de haberse extinguido el tiempo reglamentario o legalmente establecido para ello. Así, en los términos expuestos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727, expediente 03-002, de fecha 08 de abril de 2003, (caso: O.E.G.), se sostuvo respecto a la caducidad, lo siguiente:

…De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad. Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica. El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…

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Este carácter de orden público de los lapsos procesales como el de caducidad, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia nacional, y que ha sido ratificado en la sentencia parcialmente transcrita, permiten que en cualquier grado y estado de la causa el Juez pueda declarar la inadmisibilidad de las acciones interpuestas, cuando se ha omitido el estudio de ésta condición, la cual es inexorable para su admisión, pues ello constituye la salvaguarda de la seguridad jurídica y de los más elementales principios constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y del cumplimiento de formalidades esenciales.

En relación a esto, se entiende que en el ordenamiento jurídico se han establecido instituciones y formalidades que dentro del proceso buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer, entre ellas, la caducidad, que es un aspecto de gran relevancia en el sistema procesal venezolano, pues, es un requisito que se analiza para admitir cualquier demanda (salvo los casos que se intenten contra violaciones a los derechos humanos ya que estos son imprescriptibles). Partiendo de lo anterior es importante saber que este tiempo en el cual pueden verse impedidos los particulares para ejercer su derecho a la acción está fijado en la Ley, y el mismo se encuentra supeditado a un acto jurídico que sirve como punto de inicio o indicador para el inicio de dicho lapso.

Así, para saber si efectivamente se dio el acto material por el cual puede determinarse el punto de partida para que transcurra el lapso de caducidad, debe observarse si el acto administrativo objeto de impugnación y su contenido fue debidamente impuesto al querellante, es decir, si ha sido notificada la persona que se ve gravada por el contenido de un acto administrativo de efectos particulares a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

En tal sentido, se aprecia de las actas que conforman el expediente que el acto N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004, fue debidamente recibido por la parte querellante en fecha 19 de Julio de 2004, según se evidencia de los antecedentes administrativos (Vid. Folio 88 al 90). No obstante lo anterior, conforme fue indicado con antelación, al ser el acto N° MD-DD 5090 de fecha 13 de Agosto de 2012 el acto que causó estado, se entiende que en base a la fecha y notificación del mismo es que se hará el computo para determinar si en efecto existió caducidad.

Se desprende de lo anterior que es a partir de esta fecha (13/08/2012) que comienzan a transcurrir los tres meses para que se configure la caducidad, a tenor del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”

Como puede inferirse, debe existir notificación suficiente del acto administrativo que será objeto de un ulterior recurso contencioso administrativo funcionarial, por ello, debe indicarse que la notificación de un acto administrativo que afecta la esfera de derechos subjetivos, ha sido prevista por el Legislador como aquel hecho que determina el inicio del lapso de caducidad, además de ser una garantía legal y constitucional para el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el derecho a la acción, y esto es así debido a que en principio, todo acto dictado por los órganos que conforman la Administración Pública, pueden estar sometidos al ulterior control de los órganos jurisdiccionales.

Precisado lo anterior, debe indicarse respecto a la falta de notificación, que esto en forma alguna anula el acto administrativo objeto de impugnación, sino que solamente suspende sus efectos en el tiempo. Vale indicar que el Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha N° 2011-0751, Expediente N° AP42-R-2011-000632, de fecha 28 de Junio de 2011, estableció respecto a este tema, lo siguiente:

Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares constituye un requisito esencial a la eficacia de éstos, de allí que los actos administrativos no producen ningún efecto hasta tanto se haya verificado su correcta notificación, lo que inevitablemente supedita el transcurso de los lapsos para la interposición de los recursos respectivos, a la correcta y adecuada notificación.

Esta correcta y adecuada notificación consiste en hacer del conocimiento del administrado el texto íntegro del acto, con indicación expresa de los recursos que proceden contra él, con expresión de los términos y plazos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante quienes debe interponerse, es decir, que la Administración al momento de notificar a los interesados debe observar los requisitos exigidos por los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los cuales se establecen los extremos legales que deben cumplir las notificaciones, su contenido y la forma de practicarlas.

Ciertamente la notificación de un acto administrativo para que produzca sus efectos, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, la notificación es válida cuando reúne todos los requisitos legales exigidos mientras que, cuando por omisión o por error, adolece de los mismos se considera defectuosa.

En tal sentido, debemos señalar que la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que el vicio de la notificación defectuosa de un acto administrativo, no afecta la validez intrínseca del acto sino sólo su eficacia, por ello es que sin duda alguna resulta imprescindible que exista la notificación formal del acto, entendida como una actuación administrativa destinada a poner en conocimiento de un particular del contenido, bien sea de una medida o de una decisión que le afecte, en tanto que es una formalidad esencial para la eficacia jurídica de cualquier acto administrativo, sin la cual el acto no produce sus efectos.

Así, a los fines de verificar la eficacia o no de la notificación defectuosa debe considerarse el error en que incurrió y sí se cumplió con la finalidad perseguida por la misma. En este sentido, se puede afirmar que existe la posibilidad de que se pueda convalidar la notificación defectuosa, en concreto, mediante actos expresos del destinatario, con la salvedad de que de estos actos claramente debe evidenciarse que no se le causó indefensión al administrado, lo que evidentemente no se asegura simplemente con la certeza de que la notificación se ha practicado.

En concordancia con lo expuesto, y respecto a la finalidad de la notificación como garantía del derecho a la defensa y el debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00057 de fecha 19 de enero de 2011, (caso: W.A.A.C.V.. Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ratificó sentencia N° 01889 de fecha 14 de agosto de 2001, entre otras, en las cuales se ha establecido lo siguiente:

…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, más aún cuando como ocurre en este caso, el recurso fue oportunamente interpuesto permitiéndole acceder a la vía judicial, debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...

Puede concluirse de los criterios expuestos con antelación que la falta de notificación de un acto administrativo de efectos particulares en forma alguna puede anular el mismo, ya que solamente tiene como consecuencia la suspensión de sus efectos en el tiempo hasta tanto la persona contra quien obra el mismo tiene conocimiento sobre su existencia. De tal manera que para el caso de los defectos en la notificación su principal consecuencia es que no da inició a los lapsos de caducidad.

Ahora bien, a los fines de precisar si en el caso de autos la notificación fue defectuosa o no, es menester de esta Juzgadora señalar que este acto (notificación) debe realizarse cumpliendo con ciertos requerimientos establecidos en la Ley, específicamente, lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuyo texto es el siguiente:

Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. (Negrilla de este Juzgado Superior)

Puede apreciarse que, para la eficacia de la notificación que ha de hacerse sobre un acto administrativo de efectos particulares, es requisito sine qua non la indicación de los entes ante los cuales puede acudirse para recurrir del mismo, así como la indicación de los lapsos o términos para que pueda hacerse uso del respectivo recurso contencioso administrativo so pena de extinguirse este derecho. Tal indicación del órgano ante el cual puede recurrirse para enervar los efectos de alguna resolución emitida por la administración pública, obedece a la función tuitiva que debe mantener el Estado en el desarrollo de su actividad.

De lo anterior se entiende que la notificación será defectuosa cuando falta alguno de los requisitos establecidos en el referido artículo 73, razón por la cual si no hay señalamiento expreso de los recursos a utilizar la eficacia del acto administrativo queda suspendido, de hecho, tal situación ha sido prevista en el artículo 74 eiusdem cuando el Legislador estableció que “(…) Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”

Se evidencia que respecto al acto administrativo N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004, efectivamente transcurrió el lapso de tres (03) meses previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no consta en autos que desde la fecha en la cual el querellante tuvo conocimiento de dicho acto administrativo (19/07/2004), éste haya hecho uso de algún recurso administrativo o contencioso administrativo. No obstante lo anterior, debe insistir este Juzgado Superior que el acto administrativo N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2012 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, es aquel dictamen sobre el cual debe determinarse si efectivamente se materializó la caducidad de la acción, ya que es el acto que concluye la vía administrativa y causa el gravamen a la esfera jurídica de la querellante.

Así, luego de analizar las actas que conforman el expediente, se evidencia que no consta boleta de notificación debidamente firmada por la parte querellante, en la cual pueda constatarse que ésta tuvo conocimiento de la decisión adoptada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ya que si bien es cierto que en el acto N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2012 existe la indicación de los órganos jurisdiccionales a los cuales acudir, se aprecia que tanto el Tribunal, como el lapso previsto, es errado, ya que dicho acto apunta que se cuenta con un lapso de seis (06) meses, para ejercer la respectiva acción o recurso de nulidad por ante el M.J. (Tribunal Supremo de Justicia), cuando lo correcto era indicar que se disponían de tres (03) meses de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ante los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo.

En tal orden, debe concluirse que para el caso de autos no corren los lapsos de caducidad previstos en la Ley, ya que primero: no consta boleta por la cual pueda determinarse que efectivamente el querellante tuvo conocimiento del acto administrativo N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2012, ya que si bien es cierto acompañó dicho acto con los instrumentos consignados en el lapso probatorio, no puede determinarse la fecha en la cual tuvo conocimiento de dicho acto; y segundo: no hubo cabal cumplimiento del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por indicación errónea del Tribunal competente como el tiempo hábil para ello.

Al verificar entonces, que no corren los lapsos de caducidad para el caso de autos, este Tribunal Superior estima pertinente desechar la defensa expuesta por la administración militar, relativa a la caducidad de la acción. Y así se decide.

Ahora, es importante indicar que la parte actora atacó el acto administrativo N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004, cuando lo correcto era imputarle vicios al acto administrativo N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2012, no obstante, visto que el último acto consiste en una ratificación del primero, entiende este Juzgado que es plausible valorar los alegatos expuestos como si se estuviese ejerciendo el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto que causó estado, ello así en amparo de la tutela judicial efectiva, por ello, se analizan el fondo del presente asunto y las denuncias realizadas en la siguiente forma:

Sobre el fondo de la causa

Analizados los puntos que anteceden esta Juzgadora en cumplimiento de la actividad estatal de administrar justicia y de conformidad con lo establecido en el artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe resolver el fondo de la presente causa analizando pormenorizadamente los vicios o argumentos expuestos por el ciudadano F.J.A.R., el cual fue destituido del cargo de ”Distinguido” adscrito a Guardia Nacional Bolivariana, el cual es componente de la Fuerza Armada Nacional. Indicado lo anterior y conforme al principio de exhaustividad que rige la actividad del jurisdicente, se resuelven los vicios alegados en el siguiente orden:

1) De la Violación al Principio Non Bis In Idem

Alega la parte querellante que el desarrollo del procedimiento disciplinario incoado por la administración castrense, violentó el principio non bis in idem toda vez que -a su decir- la orden administrativa de cierre de la averiguación N° D14 SP 0187, dictada en fecha 12 de Febrero de 2004 por el ciudadano U.F.J.T., en su carácter de Comandante del Destacamento Nro 14, implica que hubo un procedimiento administrativo paralelo a la investigación disciplinaria que materializó el acto objeto de impugnación.

Sobre este punto es saludable indicar que el principio non bis in idem, mas que un principio es una garantía de orden constitucional que tiene como finalidad proteger al justiciable de un procedimiento o sanción que se sustente en un hecho o acontecimiento que ya fue decidido previamente. Es decir, esta garantía implica que se haga patente la condición de cosa juzgada que han de adquirir todas las decisiones o resoluciones dictadas por los órganos del poder público en cualquiera de sus manifestaciones, ya que éstas implican que se materializa la seguridad jurídica.

Sobre el principio al cual se hace mención se indica que el mismo está contenido en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia (…) 7.- Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”

En cuanto a la forma que puede presentarse la trasgresión a este principio de rango constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2137 de fecha 21 de abril de 2005, dejó asentado lo siguiente:

A tal efecto, es imperativo señalar que el mencionado principio constituye un postulado constitucional con base en el cual nadie podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiere sido juzgado anteriormente. Vale decir que con ello se prohíbe la aplicación sucesiva o simultánea de varias sanciones por un mismo hecho.

Ahora bien, cabe indicar que la prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso presente, es claro que la decisión judicial comentada por la parte accionante, según la cual se habrían revisado los mismos hechos que hoy son objeto del recurso contencioso-administrativo, representa una decisión de tipo penal acordada por el órgano judicial correspondiente, mientras que la decisión que hoy se revisa forma parte del elenco de actos administrativos que ha distinguido la doctrina como de tipo disciplinario.

Sobre el particular, es importante reafirmar que no existe confusión alguna en lo que se refiere a la aplicación de una sanción y otra, pues si bien las sanciones disciplinarias comparten la naturaleza sancionatoria que le es propia a las decisiones penales, aquellas se encuentran disociadas de éstas por presentar características muy particulares, como sería fundamentalmente, entre otras, el hecho de excluir cualquier tipo de pena corporal.

Con ello se insiste en que la decisión penal es una y la administrativa otra, con procedimientos y sanciones específicamente regulados dentro del campo jurídico al cual pertenece cada una de ellas, y por tanto, independientes una de la otra; razones éstas que inducen a esta Sala a desestimar el alegato según el cual existe violación del principio non bis in idem, por considerar infundado este planteamiento. Así se declara.”. (Negrillas de este Juzgado.)

Respecto a este punto resulta conveniente traer a colación lo dispuesto por la misma Sala en sentencia de ulterior data, a saber, N° 00020 de fecha 18 de Enero de 2012, la cual ratificó el criterio asentado en sentencia N° 00145 de fecha 03 de Febrero de 2011 (Caso: Seguros Pirámide, C.A.,) y N° 00730 de fecha 19 de Junio de 2008 (caso: Fundación Universitaria Monseñor R.A.), y que dispuso lo siguiente:

(…)

éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

(... omissis…)

Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.

(... omissis...)

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. (...)

.

En consonancia con las ideas esbozadas, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2013-0029, de fecha 31 de Enero de 2013, estableció lo siguiente:

”(…omissis…)

Ahora bien, esta Corte observa que la denuncia se refiere a la violación del principio general del derecho conocido como non bis in idem, el cual es de carácter ineludible en todo procedimiento sancionatorio, y supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, la interdicción de la duplicidad de sanciones, en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento.

En apoyo de ello, la Carta Magna señala en su artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en su artículo 26, entre las que se destaca el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el principio non bis in idem, entre otros. Todos dispuestos precisamente a la tarea de asegurar a los interesados el tránsito por procesos en donde estén vedadas las causas de inadmisión irrazonables o injustificadas (…)

Concretamente, el principio non bis in ídem ha sido definido como “principio general del Derecho que, en base a los principios de cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o más sanciones o el desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores, cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista una relación de supremacía especial de la Administración” (DEL REY, Salvador, citado por NIETO, Alejandro, en “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Madrid, 2000).

Así, en el derecho administrativo sancionador la regla de non bis in idem no sólo opera respecto a dos resoluciones cronológicamente separadas, sino también dentro de un mismo expediente y de una sola resolución. Se impide así que, por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta. Semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, en virtud de, que la coexistencia de varios procedimientos sancionadores para una misma y determinada conducta deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado, como ya se expresó supra (sentencia del Tribunal Constitucional español 94/1986, FJ 4.º)

De esta forma el principio de non bis in idem tiene dos vertientes: por un lado implica la prohibición de una doble sanción y, por otro, la prohibición de un doble enjuiciamiento simultáneo, siempre en referencia, claro es, a unos mismos hechos.

De la jurisprudencia y criterios traídos a colación, entiende este Juzgado que el principio que se alega transgredido solo se da cuando se da una decisión que determina la existencia o inexistencia de algún tipo de responsabilidad, y ulteriormente, la misma autoridad inicia un nuevo procedimiento o aplica una nueva sanción por el hecho ya acaecido y decidido. Vale indicar entonces que hay ciertos elementos que deben estar presentes para saber si se ve transgredido esta garantía fundamental, a saber 1) una decisión dictada por una autoridad encargada de aplicar sanciones dada la responsabilidad civil, penal o administrativa que genere determinada situación; 2) que dicha decisión contenga un análisis de los hechos que originan la sanción impuesta, ya que puede darse el caso en el que hubo omisión sobre un hecho relevante que no quedó cubierto por la decisión adoptada; 3) que el ente que abra un procedimiento o imponga una sanción, sea constituya la misma autoridad que conoció y decidió previamente tal situación.

Así, una vez analizadas las actas que conforman el expediente así como los alegatos expuestos por las partes, puede concluir este Juzgado Superior que para el caso subiudice no se configuró la trasgresión alegada por la parte querellante, ya que no se dio un elemento fundamental, a saber, una decisión que determina la existencia o no de la responsabilidad administrativa, penal o civil, según sea el caso.

Pues bien, la parte querellante establece en su libelo que la orden administrativa de cierre de la averiguación N° D14-SP:0187 de fecha 12/02/2004, implica que hay una decisión que veda la posibilidad de proseguir en la investigación ya iniciada por supuestas faltas disciplinarias. En tal sentido, debe indicarse que contrariamente a lo expuesto por la parte querellante, la existencia de la referida “orden administrativa de cierre de la averiguación”, no significa que la entidad administrativa querellada al continuar con el procedimiento administrativo sancionatorio por faltas disciplinarias, transgredió el artículo 49 numeral 7 contentivo del principio non bis in idem, ello así, en razón de lo siguiente:

• Primero: La ordena administrativa de cierre de la averiguación signada con el N° D14-SP:0187, no es un pronunciamiento o decisión que per se, pueda producir cosa juzgada, ya que la misma no es propiamente una resolución adoptada para resolver el fondo de la controversia, aunado a que no es dictada por la autoridad encargada de imponer sanciones por alguna irregularidad cometida por los miembros de la Guardia Nacional Bolivariana;

• Segundo: Dicha orden administrativa no significó materialmente el cierre del expediente, y esto puede constatarse de las actas y diligencias practicadas por la administración castrense al ordenar la instrucción del procedimiento disciplinario; y

• Tercero: El texto de la orden administrativa de cierre de la averiguación en forma alguna habla sobre los hechos que serán objeto de investigación, sino que se refiere a cuestiones de índole procesal que en nada guardan relación con los hechos sobre los cuales se sustenta el acto N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004. Es decir, tal acto no decide sobre la veracidad de los hechos por los cuales sería sancionado el querellante, sino que hace mención exclusivamente a unas supuestas irregularidades procedimentales que justificaban el cierre de la investigación en virtud de la potestad de autotutela que poseen los órganos de la administración pública.

Las consideraciones que anteceden deben ser adminiculadas con un hecho que es importante destacar, en este caso, la naturaleza de las actuaciones anteriores a la orden administrativa de cierre de la averiguación N° D14-SP:0187 de fecha 12 de Febrero de 2012. Por ello, se señala lo siguiente:

1.1) Del procedimiento disciplinario y los actos preparatorios

Tal como fue reseñado, la parte querellante estima que se vio quebrantado el principio non bis in idem, ya que existe una orden administrativa de cierre de la averiguación N° D14-SP.0187, pero es el caso que dicha orden -a criterio de esta Instancia- no puede tenerse como válida para concluir que dado el contenido de la misma, está adecuado a derecho el cierre de la investigación, ello así, ya que para la fecha en la cual fue materializada dicha orden (12/02/2004) aún no existía un procedimiento administrativo de índole disciplinario que estuviese formalmente instruido, ya que denota este Juzgado que la parte querellante en su libelo mezcla las nociones del procedimiento desarrollado por las supuestas faltas disciplinarias y los actos de trámite que son realizados previamente o lo que es igual, los actos preparativos con los cuales se iniciara propiamente el procedimiento disciplinario.

Sobre este aspecto es importante indicar que los procedimientos, sean jurisdiccionales o administrativos, están compuestos por diversas etapas y actos que anteceden a la decisión que vaya a adoptar el respectivo órgano, por ello, debe hacerse especial énfasis en que los actos que están sometidos al control jurisdiccional son aquellos que son dictados al culminar un procedimiento propiamente, siendo el caso que las providencias, diligencias y actividades previas con las cuales la administración ha de instruir el procedimiento y formar el criterio necesario para adoptar una postura sobre un tema determinado, no son susceptibles de ser impugnadas. Lo anterior encuentra sustento en el contenido del artículo 85 de la Ley Orgánica de la Administración Pública el cual dispone lo siguiente:

Artículo 85.- Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, causa indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos o subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Puede apreciarse del precitado artículo, que los recursos procedentes y aplicables para enervar los efectos de un acto administrativo, son admisibles contra actos de carácter definitivo, colocando una serie de excepciones que se dan (desde el punto de vista práctico) con aquellos actos de sustanciación que pueden causar gravamen a la esfera jurídica de los administrados.

Bajo este escenario resulta conveniente señalar ciertas nociones sobre lo que son los actos administrativos, su naturaleza y como funciona para estos el sistema recursivo establecido en la Ley, por ello, se indica que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1249, de fecha 16 de Junio de 2005 (caso: sociedad mercantil Industrias I.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), indicó lo siguiente

(…omissis...)

(…)

Igualmente, tanto la doctrina más calificada en la materia, como la jurisprudencia de este M.T., han definido a los ‘actos administrativos’ -en términos generales- como: toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados; los cuales han sido clasificados generalmente por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución;(…)

(…omissis…).

En lo que respecta a la primera de las clasificaciones, se puede considerar a los actos de trámite como aquellas decisiones de carácter previo, o conjunto de providencias preeliminares que efectúa la Administración, tendientes a preparar el acto administrativo definitivo; en lo que respecta a los actos definitivos, son considerados como aquellas decisiones emitidas por el órgano competente sobre el fondo o sustancias [sic] de la cuestión que le ha sido planteada; en lo referente a los actos firmes, se sostiene que éstos serán los que han causado estado; es decir, aquel que agota la vía administrativa y constituye la palabra final de la Administración sobre un problema determinado; mientras que los actos de ejecución, son los actos dictados para dar cumplimiento a un acto principal o definitivo”.

(…)

Así pues, los actos administrativos preparatorios, accesorios o de mero trámite son aquellos que se expiden en el marco de un procedimiento administrativo, los cuales tienen por objeto hacer posible el acto principal, esto es, que no prejuzgan sobre el fondo, ni causan indefensión salvo que impidan la continuación del procedimiento. Estos denominados actos de sustanciación, son aquellas providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello no causan lesión ni gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos de controversia.

Asimismo, serán actos definitivos o principales aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, es decir, los actos administrativos definitivos producen realmente el efecto jurídico propuesto, constituyen la declaración esencial de la voluntad administrativa.

Ahora bien conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se destaca la posibilidad de impugnar los actos administrativos de carácter definitivo e incluso los actos de trámite en determinados supuestos, tales como cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto (este último caso referido a las hipótesis de que aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo controvertido, los mismos vienen a decidirlo); pongan fin al procedimiento; lo suspendan o hagan imposible su continuación; o causen indefensión. De manera que, en ausencia de los supuestos señalados, el acto administrativo de trámite dictado no sería impugnable autónomamente tanto en sede administrativa como en sede judicial, debiendo continuar la sustanciación del procedimiento hasta su conclusión definitiva. (Negrillas de este Juzgado)

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior aprecia que la jurisprudencia, la doctrina y la Ley convergen suficientemente para estimar que las actuaciones previas que sirven para formar un ulterior procedimiento sancionatorio, no podrán ser objeto de impugnación en vía administrativa o jurisdiccional, cuando no produzcan algún tipo de gravamen o menoscabo de la esfera jurídica del particular. En efecto, se entiende que para el caso subiudice las actuaciones realizadas en fecha 20 de Noviembre de 2004, por la Primera Compañía del Destacamento N° 14, ubicado en el estado Barinas; no constituyen propiamente el procedimiento administrativo sancionatorio por el cual fue separado el ciudadano F.J.A.R.d. componente armado en el que prestaba servicios, sino actuaciones preparatorias o previas que servirán como elementos de convicción para que el órgano respectivo inicie la investigación.

De conformidad con lo expuesto, es comprensible que estás actuaciones previas no puedan considerarse como causante de algún gravamen ya que las mismas se suscitan con antelación al procedimiento disciplinario que culminó con el acto N° GN 8431, y se realizan con el único propósito de investigar y plasmar solemnemente en un expediente administrativo toda la información con la cual habría de juzgarse el comportamiento desplegado por la parte querellante.

En tal sentido, entendiendo que las actuaciones realizadas por la administración castrense en fecha 20 de Noviembre de 2003, estuvieron encaminadas a crear el expediente con el cual se instauró ulteriormente el procedimiento disciplinario contra la parte querellante, mal puede estimarse que éstas actuaciones menoscaban algún derecho cuando las mismas se realizaron fuera del marco de lo que fue el verdadero procedimiento administrativo sancionatorio. Es decir, dichas diligencias preparatorias no constituyen las excepciones estipuladas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como para que las mismas sean objeto de control jurisdiccional.

Esta Instancia concluye que las diligencias preparatorias realizadas el 20 de Noviembre y fechas ulteriores por la Primera Compañía del Destacamento N° 14, ubicado en el estado Barinas; no son actuaciones que puedan tenerse como decisiones definitivas, asimismo, se evidencia que no existe pronunciamiento o decisión que tienda a resolver el asunto planteado, y por ultimo, se aprecia que son autoridades distintas las que actuaron en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio que culminó en el acto N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004. Así pues, al no existir los elementos lógicos y materiales para estimar que la parte querellante fue juzgada dos veces por un mismo hecho, es adecuado y ajustado a derecho desechar la denuncia efectuada relativa a la violación del principio non bis in idem contenido en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

2) Del debido proceso

En la oportunidad de ser interpuesto el presente recurso contencioso administrativo así como en la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante alegó que hubo trasgresión del debido proceso, sin embargo, tal denuncia se realizó de forma genérica, es decir, sin hacer un análisis detallado de la forma en la cual no se materializó alguno de los actos previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana.

Debe señalar esta instancia, pues, que dicha denuncia tiende a delatar la trasgresión a un derecho de carácter Constitucional, por ello, antes de analizar pormenorizadamente las actas que conforman el expediente para saber si hubo dicha infracción, se deben hacer ciertas consideraciones sobre lo que es el debido proceso. Se indica en tal sentido, que este derecho establecido por el Legislador en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica una serie de actos tendientes a garantizar la ecuanimidad e igualdad de los justiciables ante el Estado cuando se desarrolla un procedimiento administrativo o jurisdiccional, ello así para que se realice la justicia como fin ultimo del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 257 eiusdem.

Así, el debido proceso es un derecho que contiene dentro de si, una serie de derechos individuales que han de ser resguardados y ejecutados por la administración pública cuando ésta realiza su actividad en el marco de la Constitución, y cualquier cuerpo normativo de rango legal o sub-legal. En consonancia con lo expuesto, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2011-0214, expediente N° AP42-R-2010-001044, de fecha 21 de Febrero de 2011, (caso: R.O.D.V.. instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda), ratificando su propia doctrina dictada en sentencia Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, (caso: M.H.R.A.V.. Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón), estableció lo siguiente:

(…) concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano (…)

En la misma línea de ideas bajo las cuales se efectuó el criterio que antecede, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 742, de fecha 19 de Junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

La violación del debido proceso implica alguna subversión o alteración en la sustanciación de un procedimiento administrativo o jurisdiccional en la forma que se encuentra establecido en la Ley, ya que tal subversión trae como consecuencia indefectible el menoscabo del derecho a la defensa. Esto adquiere relevancia al entender que el debido proceso como instrumento para alcanzar la Justicia a tenor de lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, significa el pleno ejercicio de los derechos individuales establecidos en el artículo 49 eiusdem. Aunado a ello, el debido proceso implica el desarrollo de la actividad administrativa o jurisdiccional en el marco de las normas, lapsos y reglas establecidas en la Ley para resolver una controversia determinada.

Precisado lo anterior observa ésta Instancia que el procedimiento disciplinario que culminó en el acto N° GN-8431 de fecha 10 de Junio de 2004, se sustanció de conformidad con lo establecido en la “DIRECTIVA QUE RIGE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y DISCIPLINARIOS PARA LA TROPA PROFESIONAL DE LA GUARDIA NACIONAL”. Por ello, luego de analizar el contenido de dicha normativa se aprecia que los requerimientos establecidos para llevar a cabo la sanción disciplinaria fueron cumplidos, toda vez que hubo notificación del procedimiento administrativo incoado, constitución del cuerpo o ente que habría de imponer la sanción (C.D.), y tiempo hábil para que la parte afectada (querellante), hiciera uso de los medios idóneos para defender su posición.

Consta en el acta del C.D. de fecha 15 de Abril de 2004, que el ciudadano F.J.A.R. estuvo al tanto del procedimiento sancionatorio instruido en su contra, asimismo, pudo hacer uso del derecho a la defensa en virtud que pudo ejercer la defensa técnica en dicha oportunidad ya que consta del acta levantada por el C.D. que el querellante no se hizo acompañar por abogado, y es el caso que en la misma oportunidad se le designó uno. En igual sentido, de la misma acta materializada por el C.D. se aprecia que la parte querellante tuvo oportunidad de promover las pruebas en el ínterin del procedimiento disciplinario, lo cual cabe decir, no hizo.

Puede comprobarse igualmente, que la administración castrense garantizó las condiciones mínimas para que la parte querellante pudiese hacer uso del derecho a la defensa, lo cual implica per se el cumplimiento del debido proceso, ello así, ya que hubo notificación del procedimiento incoado. En este caso, consta en el expediente que la parte querellante se negó a firmar la boleta en la cual se le notificaba del procedimiento que estaba siendo instruido en su contra, por ende, a criterio de esta instancia, el hecho de que la parte querellante se haya negado a firmar la respectiva boleta de citación/notificación, no implica que ésta no tuvo conocimiento del trámite que se estaba siguiendo en su contra.

Asimismo, a criterio de este Tribunal, hubo tiempo suficiente desde que el querellante fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo (febrero de 2004), para que presentara escritos o medios probatorios que tuviesen como finalidad defender su posición ante los hechos que le eran imputados. Se aprecia igualmente de actas, que la parte querellante estuvo no solamente al tanto del procedimiento seguido en su contra, sino que estuvo presente en la audiencia mediante la cual el C.D. concluyó que el mismo había cometido faltas que ameritaban su expulsión de la Guardia Nacional Bolivariana.

En suma, del mismo expediente administrativo se evidencia que el querellante estuvo en conocimiento de los hechos y razones por las que fue sometido a un procedimiento disciplinario, también se aprecia que éste tuvo el tiempo hábil suficiente para hacer uso de los medios probatorios que la ley otorga a los particulares. De tal manera, al constatarse que el ciudadano F.J.A.R. pudo tener acceso al expediente, conocer los hechos que le serían imputados, estar asistido legalmente, estar presente en el acto realizado en fecha 15 de Abril de 2004 en la cual el C.D. constituido en el Instituto Militar Universitario, Extensión La Encrucijada, Escuela de Seguridad y Orden Público, y en fin, estar al tanto de todas las incidencias suscitadas por el procedimiento seguido en su contra.

En consideración de lo antes expuesto, se evidencia que la administración castrense garantizó las condiciones mínimas para que el querellante estructurara su defensa respecto a los hechos que le eran imputados, asimismo cumplió con la obligación de dar las garantías mínimas inherentes al debido proceso, en virtud de esto, resulta pertinente para este Tribunal Superior desechar la denuncia interpuesta relativa a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa. Y así se decide.

De la incompetencia del funcionario

En la oportunidad de incoarse el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la parte querellante hizo consideraciones varias respecto a la facultad que tenía la ciudadana R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.116.881, para constituir el C.D. que evaluó el retiro del ciudadano F.J.A.R.d. la Guardia Nacional Bolivariana. Alegó a tal efecto, la incompetencia de dicha funcionario en base a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que, a su decir, la misma ocupaba el cargo de funcionario adscrito al Instituto de T.T. al momento en el cual fue convocada como asesor jurídica de la Escuela de Seguridad y Orden Público.

Así, antes de a.d.s.y. su incidencia en la sustanciación del procedimiento disciplinario que culminó con el acto administrativo objeto de impugnación, deben hacerse ciertas aclaratorias sobre el vicio alegado, por ello, se indica que la incompetencia como causal de nulidad se configura cuando el funcionario que dicta un acto administrativo, sea este de efectos particulares o generales, lo hace sin estar debidamente autorizado por la ley o la Constitución.

Pues bien, la competencia “ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Sentencia N° N° 952 del 29 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

De la sentencia parcialmente trascrita se entiende que para configurarse el vicio de incompetencia, la misma debe ser total, es decir, que el órgano emisor del acto administrativo no posea respaldo legal de algún tipo que lo autorice para dictar una resolución en una materia específica, ya que se puede dar el supuesto en el que el ente de la administración se encuentra facultado para pronunciarse sobre determinados asuntos, pero el funcionario que suscribe el acto, no es el que está investido de autoridad para ello.

Se entiende del ejemplo traído a colación, que pueden darse diversos grados y tipos de incompetencia en la creación de un acto administrativo, por ende, la nulidad del acto objeto de impugnación va a depender justamente del grado o tipo de incompetencia, toda vez que existen escenarios en los cuales pueden ser subsanados por la administración los errores que ésta comete.

Para complementar lo anteriormente expuesto, se trae a colación lo expuesto por el M.T. en sentencia Nº 0654 de fecha 21 de octubre de 1997 (caso: Tocome Industria Textil, S.A.) reiterado por la misma Sala Político Administrativa, en su fallo Nº 00084 del 24 de enero de 2007, (caso: Pastelería Lunchería Kreméss Café, C.A) y sentencia N° 00310, expediente N° 2011-0814, de fecha 12 de Abril de 2012, (caso: Centro Nacional Autónomo de Cinematografía). En tales decisiones se expuso lo siguiente:

En efecto, criterio sostenido reiteradamente por la doctrina administrativa y recogido, hoy, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otras causales, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; vale decir que, de no estar en presencia de un acto emanado de una autoridad manifiestamente incompetente no se puede concluir en que dicho acto este afectado de nulidad absoluta. En consecuencia se requiere precisar, en cada caso, el grado de la incompetencia en que incurrió aquella autoridad administrativa para, así, poder precisar con que intensidad se encuentra viciado el acto que se cuestiona.

No toda forma o modalidad de incompetencia provoca la nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del acto administrativo, sino que se requiere, que dicha incompetencia sea ‘manifiesta’, es decir aquella que la Doctrina ratifica como ‘grosera’, ‘patente’, ‘palmaria’ o ‘notoria’.

En el caso sub-judice, ya hemos visto que no se está frente a un caso de incompetencia manifiesta del funcionario emisor de las planillas recurridas, sino frente a una indefinición del rasgo por una parte; y por la otra una falta de mención del cargo que ostentaba aquel funcionario, vicios éstos subsanables por la Administración, respetándose el principio del FAVOR ACTO (presunción de validez de los actos administrativos) el cual contiene dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo (Tomas R.F. ‘La nulidad de los actos administrativos’ – Colección Monografías Jurídicas N° 11)

En esa misma línea argumentativa, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-1228, de fecha 13 de julio de 2009, (caso: Sanitas Venezuela, S.A. Vs. INDECU), ratificada a su vez en sentencia N° 2012-0074, expediente N° AP42-R-2011-000352, de fecha 30 de Enero de 2012, (caso: Revista C.I.C.P.C), precisó con detalle las formas en las que el vicio de incompetencia puede materializarse en los actos administrativos. En tal sentido, indicó que:

(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa

(…)

Conforme las anteriores consideraciones esta Corte observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones

De lo anterior se aprecia que existen diversas formas en las que puede suscitarse el vicio de incompetencia, por ello, al estudiar detenidamente los alegatos expuestos por la recurrente en la audiencia de juicio celebrada en fecha 12 de Junio de 2013, puede apreciarse que la misma subsume su denuncia en la supuesta usurpación de funciones, toda vez que el asesor jurídico de la escuela de seguridad y orden público, en argumentos del querellante, no tenía facultad para integrar el C.D. que determinó las responsabilidades por las cuales fue expulsado el querellante de la Guardia Nacional Bolivariana.

Debe señalarse que para el caso especifico de esta denuncia, la parte querellante no trajo al presente procedimiento suficientes medios probatorios por los cuales pueda determinarse que, efectivamente, el asesor jurídico de la Escuela de Seguridad y Orden Público estaba imposibilitado para integrar el cuerpo colegiado que determinó las responsabilidades por las cuales fue expulsado el querellante de la administración castrense. Lo anterior se hace patente al valorar el material probatorio traído por la parte querellante para sustentar este argumento, toda vez que lo único para respaldar esta afirmación es una comunicación de fecha 30 de Marzo de 2011 en la cual el Director Nacional (E) del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre responde al ciudadano F.J.A.R., lo siguiente:

(…omissis…)

Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de expresarle un cordial saludo bolivariana y revolucionario en nombre del personal que labora en el Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre y en el mio propio, es propicia la ocasión para acusar recibo a su comunicación N° S/N fecha: S/F, en relación a su contenido le informo que la funcionaria: SARGENTO MAYOR (TT) CIVIL. Dra. R.A., titular de la cédula de identidad N° V- 5.116.881, tiene cargo como: Asesor Jurídico, en la Unidad Estatal N° 42 Aragua, específicamente en el Sector Norte, Puesto de Vigilancia y A.V.C., adscrito a esta Institución.

Como puede evidenciarse se hace mención en dicha comunicación al cargo que ostenta la ciudadana R.A. en el Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, no obstante, evidencia este Juzgado que dicha comunicación no indica fechas u otros datos que permitan demostrar que para el momento en el cual fue integrado el c.d. para evaluar la responsabilidad de los actos cometidos por la parte querellante, la ciudadana R.A. no era funcionario del Cuerpo de Seguridad y Orden Público

Bajo esta premisa se hace viable para este Juzgado desechar la denuncia interpuesta por la parte actora, toda vez que no hay material probatorio que permita determinar que para el mes de Abril de 2004, la prenombrada asesora jurídica se encontraba vedada para suscribir el acta del C.D.. Es importante señalar esto, ya que el vicio de incompetencia significa que los funcionarios que suscriben los actos administrativos se encuentran sin respaldo jurídico de algún tipo, en el caso de la incompetencia por usurpación de funciones, dicho respaldo sería el nombramiento realizado por jerarca de la entidad correspondiente en el cual se le designa para ocupar un puesto dentro de la administración.

Es decir, para el caso especifico del vicio de incompetencia por usurpación de funciones a tenor de lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe ser demostrado de manera fehaciente para su procedencia, que el funcionario que suscribe o refrenda un resolución determinada no tiene autoridad para ello, por faltar el nombramiento, designación o delegación respectiva.

Entonces, conforme a estas nociones debe señalarse que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad en virtud que estos son dictados por los órganos de la administración pública a través de los funcionarios que están -en principio- legalmente autorizados para ello. Según el autor E.M.E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, págs. 135 y 136, respecto a esta prerrogativa indica lo siguiente

(omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa (omissis)

Por su parte, el autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, págs 124 y 125) expresa o siguiente:

(omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

Concluye quien aquí decide que en virtud de la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos, lo relativo a su impugnación por carecer de ciertos requisitos o elementos establecidos en la Ley, debe ser sustentado en pruebas que sirvan para formar la convicción del órgano jurisdiccional, ya que la presunción iuris tantum a la cual hace mención la doctrina traída a colación significa que los actos dictados por la administración pública en el ejercicio de sus funciones, se tienen como válidos y legales salvo prueba en contrario. Por tanto, se entiende que la procedencia del vicio de incompetencia de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe estar sustentado en el material probatorio que demuestre la falta de legitimidad del funcionario que suscribe el acto objeto de impugnación.

En virtud de esto, al observar que la comunicación incorporada a los autos por la parte querellante no puede ser tomada como un indicador en el cual se establezca que la ciudadana Rusbelias Astudillo carecía de competencia para ser asesor jurídico de la Escuela de Seguridad y Orden Público, mal puede declararse la procedencia de la denuncia realizada, ya que, empero, en esta comunicación de fecha 30 de Marzo de 2004 no se establecen fechas o datos de orden cronológico por los que pueda precisarse que para el momento de realizarse el procedimiento administrativo disciplinario (año 2004), ésta no ostentaba el cargo de asesor jurídico.

Con observancia a lo relatado con antelación, se desecha la denuncia efectuada por la querellante relativa a la incompetencia del funcionario. Y así se decide.

Principio de la unidad del expediente

Alega la parte querellante que tuvo impedido el ejercicio del derecho a la defensa, dada la existencia de dos expedientes disciplinarios, es decir, uno que fue sustanciado por Destacamento N° 14, del Comando Regional 1, ubicado en el estado Barinas y uno que fue sustanciado por la Escuela de Seguridad y Orden Público, extensión la Encrucijada del Instituto Militar Universitario perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana.

Debe apuntarse que dicha denuncia significa, según lo entiende este Juzgado, la violación al principio de la unidad del expediente el cual se encuentra contenido en el artículo 31 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministerios o Institutos Autónomos”

Sobre este principio el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo realizó ciertas nociones, por lo que vale la pena destacar lo dispuesto en el fallo N° 2001-0504, de fecha 05 de Abril de 2011, la cual ratifica el criterio establecido en sentencia N° 2009-308, de fecha 12 de Marzo de 2009, dictada por el mismo órgano jurisdiccional. En tal sentido, se estableció lo siguiente:

De allí pues, que sea preciso señalar que el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa el principio de unidad del expediente administrativo, según el cual el expediente comprende un todo unitario en el que las diversas partes se interrelacionan y complementan; esta representación holística del expediente administrativo facilita que los vacíos y defectos de las secuencias procedimentales queden subsanados gracias a la existencia de otros actos intermedios que han reemplazado en ese específico procedimiento administrativo la importancia y el fin que debía ocupar el trámite omitido, de forma tal que la indefensión como acertadamente apunta el autor español T.R. Fernández, deberá hacerse desde una “perspectiva dinámica o funcional” que permita apreciar el procedimiento como un todo y el acto final como la consecuencia de la unificación de trámites y actuaciones de distintas índoles y procedencia en las que los administrados van teniendo oportunidades continuas para manifestar ante la Administración sus puntos de vistas.

Bajo las consideraciones anteriores se entiende entonces, que el principio de la unidad del expediente, significa el mantenimiento de las actas e instrumentos que integran toda la información recabada en el desarrollo de un procedimiento administrativo o controversia sometida al conocimiento de los órganos estatales. De tal manera que, dicha aglomeración de actas e información en la cual puede sustentarse el conocimiento de determinado asunto significa para el administrado el cumplimiento del principio de seguridad jurídica, en el entendido de que éste puede consultar sin miramientos de orden burocrático, toda la información relativa a un asunto de su interés, siendo indistinto si dicha información fue obtenida por entes distintos al órgano sustanciador.

Pues bien, partiendo de que este principio tiende a garantizar el acceso de los justiciables a la información que está siendo reunida sobre un tema de su interés, debe entenderse que la forma en que puede verse transgredido dicho principio es mediante actos de orden administrativo y organizativo mediante el cual los documentos que deben estar anexados a un expediente, se encuentran separados del mismo, dificultado a tal efecto, su consulta por parte del administrado.

Ahora, para el caso de autos señala la parte querellante que se vio menoscabado su derecho a la defensa ya que existen dos expedientes disciplinarios sustanciados por entidades distintas, por ello, vale indicar que una vez analizado dicho argumento se evidencia que el expediente administrativo sustanciado por el por la Primera Compañía del Destacamento N° 14, ubicado en el estado Barinas, tal como fue indicado en punto previo, forma parte de una serie de diligencias que tienden a reunir información suficiente para que la Administración castrense pueda en oportunidad ulterior, dar inicio al verdadero procedimiento sancionatorio.

Es decir, si bien parece que se trata de dos procedimientos disciplinarios individuales, debe aclarar esta Instancia que tanto las actuaciones realizadas por el referido Destacamento N° 14, así como los trámites realizados por la Escuela de Seguridad y Orden Pública, forman parte de una misma causa, solo que el primer expediente está integrado por actos de instrucción e investigación que ulteriormente pasarían a formar parte de un mismo expediente en el cual, en suma, se terminaría desarrollando todo el trámite relativo a la calificación de faltas y subsecuente retiro de la parte querellante de la Guardia Nacional Bolivariana.

Debe ser insistente esta Jurisdicente en señalar que la existencia de expedientes administrativos no implica violación de algún principio constitucional como el derecho a la defensa, sino que contrariamente a esto, en el caso de autos se verifica que los expedientes sustanciados por ambos componentes forman una sola causa. En razón de esto se estima pertinente declarar improcedente la denuncia de la parte querellante relacionada con la violación del derecho a la defensa por la existencia de expedientes administrativos individuales. Y así se decide.

Del derecho de petición (artículo 51 C.R.B.V)

Alega la parte querellante que la administración violentó su derecho de petición al no emitir pronunciamiento alguno sobre los recursos administrativos incoados para enervar los efectos del acto administrativo N° GN 8431, de fecha 10 de Junio de 2004. Sobre este particular debe indicarse primeramente que este derecho de se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente que “Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”

Así, en una interpretación sistemática sobre la forma en que se puede ver violentado este derecho, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas

Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola”.

Así pues, el derecho de petición y oportuna respuesta supone que, ante la demanda de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto o indicar las razones por las cuales se abstiene de tal actuación. De allí, que el único objetivo racional de la acción de amparo constitucional contra la violación del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta, es el de obligar al presunto agraviante a dar curso a la solicitud planteada y a emitir un pronunciamiento, sin que ello implique necesariamente una respuesta favorable. (…)(Sentencia N° 2073/2001 caso: C.E.M.)

Conforme a las nociones planteadas por el máximo intérprete del Texto Constitucional, resulta obvio que el derecho de petición es un derecho que pone de manifiesto la intención del Legislador respecto a la facilidad de acceder a los distintos órganos del Estado, a los fines de obtener una respuesta ajustada a las necesidades del justiciable cuando éste solicita un pronunciamiento de la Administración sobre un asunto en el que éste tiene interés y aquella tiene la competencia y obligación de atender.

Considera por su parte este Juzgado, que tal derecho constitucional significa no solamente una garantía para el ciudadano de que obtendrá una oportuna respuesta sobre los requerimientos que éste haga a los entes gubernamentales (entendiendo que la administración se encuentra facultada por Ley para dar respuesta), sino que implica una obligación para los funcionarios del Estado de brindar atención a los ciudadanos cuando estos acudan a presentar peticiones basadas en el marco de las competencias que ostenta una entidad pública especifica.

Concatenado con lo anterior, debe indicarse que en el marco de la respuesta que debe dársele a los justiciables cuando estos hagan peticiones, se entiende que las mismas tienen un lapso legalmente fijado para materializarse, no obstante, en el caso subiudice la petición a la que hace mención el querellante se ciñe a la respuesta que debe dársele a un escrito que se interpone como recurso administrativo. Bajo este escenario, es necesario indicar que el derecho de petición en el campo del derecho administrativo no se ve menoscabado en todos los casos en que el Estado no de pronta respuesta, toda vez que en el marco de un procedimiento de carácter sancionatorio que culmine en una resolución impugnable, mal puede hablarse de violación del derecho a petición cuando la Administración no ha proveído oportunamente una respuesta sobre los recurso interpuestos, y esto es así, porque se materializa la figura conocida como silencio administrativo.

Ahora bien, luego de revisar los autos que conforman el expediente se evidencia que la parte querellada dio curso a las solicitudes presentadas respecto a los recursos interpuestos contra el acto administrativo N° GN 8431. En efecto, cuando se estudian las actas mal puede hablarse de violación del derecho a petición cuando la administración dio respuesta oportuna sobre los recursos interpuestos, a saber, dictando lo siguiente:

  1. Acto Administrativo N° CG 30862, de fecha 17 de Marzo de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana y dirigido a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular Para la Defensa, el cual da respuesta al “recurso jerárquico” formulado en fecha 01 de Julio de 2011, contra la “ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL” N° GN-8431 de fecha 10 de Junio del 2004, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al entonces Distinguido, hoy SARGENTO Primero (R) F.J.A.R., titular de la cédula de identidad N° V- 12.737.382; y

  2. Acto administrativo N° MD-DD-5090 de fecha 13 de Agosto de 2012, emanado del Despacho del Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual da respuesta al recurso jerárquico interpuesto por la parte querellante.

Ahora, lo que no pasa desapercibido para este Juzgado es que el contenido de dichos actos constituye una respuesta negativa en relación a la pretensión u objeto de los recursos planteados, por ello, se concluye que la disconformidad respecto a las decisiones adoptadas por la administración, sean estas de carácter positiva o negativa para el justiciable, no constituye una violación del derecho contenido en el artículo 51 del Texto Constitucional, ya que esta falta se configura cuando no existe respuesta oportuna, es decir, una omisión en el deber de atender los requerimientos del usuario, mas no cuando existe un pronunciamiento pero este, simplemente, no concuerda con las expectativas del interesado.

En relación a la problemática expuesta, debe insistirse en que para el caso de autos la administración dio respuesta sobre las peticiones efectuadas por el querellante, no obstante, el que dicha respuesta o pronunciamiento no estuviese adecuada a resolver satisfactoriamente los intereses del peticionante, en forma alguna menoscaba el derecho a la respuesta oportuna al que hace mención el artículo 51 Constitucional previamente citado, ya que, en todo caso, la inconformidad respecto al contenido de la respuesta que fue oportunamente dada puede constituir menoscabo de algún otro derecho, que no es el de petición, porque en estos casos, se reitera, hubo concurrencia de dos actos por el cual se hace patente el cumplimiento de dicho derecho constitucional, estos son: primero: la petición del usuario; y segundo: la respuesta de la administración.

Como consecuencia de lo antes expuesto, se declara improcedente la denuncia efectuada respecto a la violación del derecho constitucional a la defensa por no existir respuesta oportuna de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 51 de la Constitución Nacional. Y así se decide.

De la desviación de poder

Alega la parte querellante que se dio el vicio de desviación de poder en el ínterin del procedimiento sancionatorio que culminó con el acto N° GN8431 de fecha 10 de Junio de 2004. Sobre esta causal de nulidad de los actos administrativos debe indicarse que la misma se configura cuando la administración realiza un procedimiento conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico guardando las apariencias de forma y fondo para que este sea valido, pero la conclusión o desenlace no obedece a la verdadera intención prevista por el legislador para que tenga lugar todo un procedimiento que desemboque en una decisión o resolución determinada.

Conforme a lo antes expuesto, es saludable indicar que la desviación de poder como vicio de los actos administrativos es una forma atemperada de lo que debe entenderse como abuso de poder, ya que esta última situación jurídica significa un exceso en la potestad de control y sanción que detentan los órganos del poder público, toda vez que el abuso de poder implica la superación de los parámetros o limites de actuación que se encuentran legal y constitucionalmente establecidos, para realizar actos que pueden constituir menoscabo de los derechos individuales. Es decir, en el caso de abuso de poder se habla de una actuación que no guarda en todas sus partes, la apariencia de legalidad en cuanto a la forma y fondo, constituyendo en tal sentido, una manifestación ilegal de la actividad administrativa.

Es decir, la desviación de poder implica necesariamente el uso de las vías legalmente establecidas en la Ley para desarrollar la actividad de la administración, pero con un fin distinto al previsto por el legislador. Sobre el vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01722, de fecha 20/07/2000, Expediente Nº 15450, estableció lo siguiente:

…la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes...

Bajo los mismos parámetros y refiriéndose a la finalidad de los actos administrativos, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2130, de fecha 04 de Julio de 2006 (Caso: H.E.A.M.V.. Ministerio de Salud y Desarrollo Social) dejó asentado lo siguiente

En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal

Debe indicar esta Instancia que ha sido pacifico y reiterado el criterio con el cual se delinean las nociones sobre como se constituye este vicio, así, el mismo Juzgado Nacional ratificando la sentencia N° 2012-0039, expediente N° AP42-G-2011-000049, de fecha 26 de Enero de 2012, (caso: Siderurgica del Turbio, S.A. Vs. Indepabis), argumentando lo siguiente:

Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.

Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador.

Conforme a estas ideas debe mencionarse que el acto administrativo objeto de impugnación se dio en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio en el cual se determinó que el ciudadano F.J.A.R., estuvo involucrado en unos hechos que compromete la imagen e integridad de la Institución a la cual pertenecía, en este caso, la Guardia Nacional Bolivariana.

Ahora bien, entendiendo que en el caso de autos existe una serie de hechos calificados por la administración como faltas que ameritan una sanción, no puede estimarse que se configure el vicio de desviación de poder cuando existe un supuesto fáctico tipificado en la Ley que tiene consecuencias jurídicas, y mas aún, que este supuesto de hecho sea comprobado fehacientemente en la sustanciación de un procedimiento sancionatorio.

En otras palabras, para el caso de autos no se puede hablar de desviación de poder cuando los hechos observados y calificados por la querellada como una falta a las normas internas del respectivo componente armado, ameritan una sanción, y ésta, es aplicada luego de comprobarse la respectiva infracción.

En efecto, los hechos en los cuales se sustenta el acto objeto de impugnación, se dieron en fecha 20 de Noviembre de 2003, cuando el ciudadano F.J.A.R. se encontraba deteniendo el tráfico en horas de la madrugada bajo la modalidad de una alcabala no autorizada, junto con otros funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, ello así con prescindencia del respectivo permiso así como los instrumentos de seguridad víal adecuado. Es necesario destacar que al momento de ser detenido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, la parte querellante se encontraba despojado de su uniforme, así como los distintivos por el cual pudiese identificarsele y saber el rango que ostentaba dentro del referido cuerpo armado.

Todo lo anterior se tiene como un hecho cierto en consideración de las mismas actas que conforman el expediente, ya que las actas de entrevista levantadas por el mencionado Destacamento 14, el querellante no desmintió su contenido, asimismo, no desmintió o desconoció la forma en que sucedieron los hechos imputados en la oportunidad de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial que nos ocupa.

Se nota palmariamente que respecto al fundamento fáctico en el cual se sustenta todo el procedimiento disciplinario instruido contra el querellante, este no negó los hechos per se ni el modo en que ocurrieron, ya que se limitó a defender su posición desde el punto de vista procesal, dejando (por defecto) como un hecho real, la situación que constituye la causa de su expulsión de la Guardia Nacional Bolivariana.

En base a lo anterior, se concluye que la desviación de poder que es alegada no tiene fundamento fáctico ni material probatorio por el cual hacerse procedente, ya que el procedimiento sustanciado tiende a sancionar unos hechos que contravienen el reglamento interno de la Guardia Nacional Bolivariana, y no a materializar un acto administrativo con fines distintos al previsto en la norma, ya que lo contrario sería suponer que todo procedimiento sancionatorio iniciado por faltas de orden legal o reglamentaria, implica una desviación de la facultad disciplinaria que posee la administración para la formación e instrucción profesional de los Funcionarios que están en relación de dependencia.

Conforme a las ideas esbozadas, este Tribunal estima pertinente desechar el vicio de desviación de poder alegado por la parte querellante. Y así se establece.

De los daños sufridos

Alega la parte querellante que en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario, las acciones tomadas por la parte querellada constituyen un menoscabo a su esfera patrimonial, razón por la cual, a su decir, se produjeron unos daños que deben ser resarcidos. Antes de analizar dicha postura, debe indicarse que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1.999, se estableció una nueva concepción del país el cual es definido como un Estado Social de Derecho y de Justicia, según lo establecido en el artículo 2 del Texto Constitucional.

Así, respecto a los elementos previstos en dicha norma, se aprecia que el Legislador ha establecido diversos principios que tienden a darle forma al concepto de Estado como entidad que debe garantizar la protección de los derechos que integran la esfera jurídica de los ciudadanos, así como un ente responsable por su actividad y las consecuencias jurídicas derivadas de ésta.

En tal orden, se establece la responsabilidad patrimonial de la administración con ocasión de la actividad que ésta realice, como una garantía del ciudadano para que éste pueda obtener una reparación al daño sufrido por una conducta ilegal de los órganos que integran las diversas ramas del poder público. Así, la responsabilidad patrimonial como precepto que tiende a mantener el derecho a la igualdad entre los justiciables y el Estado, se encuentra establecida en el artículo 140 del Texto Constitucional, el cual dispone que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública.”

En concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la responsabilidad patrimonial de la administración, estableció en sentencia Nº 00593 del 10 de abril de 2002, Exp. 11.107, lo siguiente:

En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, ‘a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública’, consagrando en definitiva y sin margen de dudas, la responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando con motivo de su actividad ocasione daños a los particulares, no importando si el funcionamiento dañoso de la Administración ha sido normal o anormal, a los fines de su deber resarcitorio.

De tal manera que tanto la Constitución de 1961, vigente al momento de producirse el siniestro, como la de 1999, establecen el sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo que le es propio al conocimiento y competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que sea necesario recurrir en todo caso a las fuentes del derecho civil sobre el hecho ilícito, para determinar dicha especial responsabilidad. Tal precisión se hace pertinente por cuanto en la evolución histórica de la responsabilidad extracontractual de la Administración, no siempre el Estado resultó ante los administrados responsable por los hechos dañosos que causaba, pues durante mucho tiempo se le dispensó de responsabilidad por parte de los tribunales de justicia, al considerarse que los ciudadanos debían soportar sin reclamo una actividad que por estar destinada a la satisfacción del interés general, suponía un riesgo que los particulares debían afrontar por sí mismos.

De conformidad con lo dispuesto en el fallo anteriormente trascrito, mediante una interpretación sistemática e integradora de los postulados constitucionales relativos a la entidad conocida como el “Estado Venezolano”, la responsabilidad patrimonial supone la materialización de daños que se producen a los particulares por el actuar -o falta de actuar- de las instituciones estatales. Sobre este punto, el Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-1266, de fecha 10 de Mayo de 2006, (caso: E.V.T.V.. Hidrológica del Centro C.A.), estableció lo siguiente:

Una vez que el Estado se halla bajo el sometimiento del Derecho y pasa a formar pieza esencial del engranaje democrático, surge la responsabilidad. La histórica inmunidad absoluta de quien ejerce el poder es plenamente abolida ante la supresión que la reformulación de los sistemas políticos modernos implicó para los sistemas jurídicos, en tanto sojuzga con el bloque de legalidad a todo aquél que detente potestad de poder público, y le otorga como contrapartida, responsabilidad de su conducta en determinados supuestos. Así plasmadas las cosas, el deber de reparación que hoy se impone al Estado y a la Administración en concreto por los daños que cause, es principio ineluctable de cualquier estructura constitucional

(…)

En un Estado Social, de Derecho y de Justicia como el nuestro (Artículo 2, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la responsabilidad de la Administración se establece en garantía de los derechos del ciudadano que resulte perjudicado ante una actividad ejecutada por la misma que sea contraria a lo dispuesto en las normas. Por ello, ante un caso determinado donde se plantee la responsabilidad estatal, la resolución e interpretación que la sustente debe estar orientada a la protección y reparación patrimonial del administrado.

Por su parte, respecto a la responsabilidad de la administración, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 403, de fecha 24 de Febrero de 2006, expediente N° 05-2389, (caso: Municipio Baruta), ratificando a su vez la doctrina establecida en una emblemática sentencia N° 2818, expediente N° 01-1532, de fecha 19 de Noviembre de 2002, (caso: G.J.J.S. (vda) de Carmona), estableció lo siguiente:

(…) la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, acorde con el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia proclamado en su artículo 2, y en correlación con el carácter de gobierno responsable que los artículos 6 y 141 ejusdem atribuyen al Estado administrador, consagra un sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado

, el cual lleva aparejado un mandato obligatorio a los Tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso administrativa, por expreso mandato del artículo 259 eiusdem, a ordenar la indemnización de los daños sufridos por los particulares como consecuencia de la actividad de la Administración, sea esta por una responsabilidad con falta o sin falta de la Administración según sea el caso objeto de reclamo jurisdiccional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2818/2002).

Así pues, en sentencia de esta Sala N° 2818, se estableció jurisprudencialmente el reconocimiento constitucional que establecían los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en materia de responsabilidad patrimonial, habían sido recogidos previamente por la doctrina nacional

(omissis)

En este orden de ideas, debe destacarse que la responsabilidad patrimonial del Estado puede devenir de una obligación contractual o extracontractual, siendo susceptible esta última de reclamación proveniente de una responsabilidad con falta de la Administración por la comisión de un hecho ilícito o una responsabilidad sin falta ocasionada por el anormal funcionamiento de los servicios públicos.

No obstante, la responsabilidad patrimonial no puede ser enmarcada como erróneamente lo considera el fallo objeto de la revisión en un sistema puramente objetivo, es decir, que ante cualquier falta de la Administración deba ser ésta objeto de condenatoria patrimonial, ya que lo mismo, podría conllevar a un estado de anarquía judicialista, que pondría en peligro la estabilidad patrimonial del Estado.

(omissis)

Bajo los mismos razonamientos sigue señalándose en la referida sentencia lo siguiente:

(…) un régimen de responsabilidad objetiva del Estado no puede ser apriorístico y tener los efectos de una presunción iure et de iure a favor de los particulares, ya que pudiera ocurrir que la acción ilícita o delictual del funcionario público no gravara la responsabilidad del Estado pero solo y siempre cuando quedare evidenciado que el móvil y circunstancias del hecho quedaron limitadas al ámbito íntimo y personalísimo del funcionario; o también, cuando existieren causas de inimputabilidad penal como son el estado de necesidad y la legítima defensa

.

En tal sentido, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado debe ser concebido con prudencia y justicia y no debe inspirarse en un profundo deseo positivista e individualista del ser humano, ante todo el Estado es un ente pluripersonal que está concebido y encaminado a la satisfacción de los intereses particulares, y las actuaciones que pueden conllevar al menoscabo patrimonial de otros ciudadanos en beneficio de un colectivo o por una actuación anormal de éste, debe ser previa comprobación de una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la falta cometida por éste, exceptuándose en ciertos casos de dicho análisis por el principio de igualdad ante las cargas públicas o teoría de la raya.

Así el Estado Venezolano debe ser considerado en su integralidad como un Estado responsable, que conlleve su actividad al desarrollo de los entes individuales y colectivos que lo conforman con fundamento en una solidaridad racional de sus obligaciones, sin que ello implique un desconocimiento del sacrificio de los particulares, sino por el contrario la asunción de los mismos, no obstante sin que ello se prolifere a que cualquier demanda judicial conlleve indefectiblemente a la condenatoria patrimonial sin previamente analizar la relación de casualidad necesaria cuando ello sea indispensable.

No obstante lo expuesto, debe advertirse que del análisis de la normativa constitucional vigente, se infiere que la responsabilidad patrimonial del Estado no debe ser considerada como una garantía en favor de los entes públicos; por el contrario, su consagración constitucional exige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido amplio y progresista como una garantía patrimonial del administrado frente a las actuaciones de la Administración generadoras de daño.

Ahora bien, las sentencias traídas a colación son diáfanas al establecer que es un deber del Estado el hacerse responsable patrimonialmente por los daños y desafueros que este cometa en perjuicio de los administrados o ciudadanos, ello así ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como cúspide de ordenamiento jurídico, es un instrumento protectorio que tiende a colocar en igualdad de condiciones a los ciudadanos y a la administración pública en los supuestos de facto en que se materializan unos daños a la integridad física o patrimonial de un individuo. Se entiende de esto, pues, que si resultan afectados los bienes o la integridad física de alguna persona, deberá hacerse responsable el Estado siempre que el daño o menoscabo sea una consecuencia directa o indirecta del la actividad desarrollada por éste en el ejercicio de sus funciones.

Entonces, con vista a las reflexiones que anteceden puede concluirse que el pago de alguna cantidad de dinero por concepto de indemnización derivada de algún hecho dañoso o perjudicial que menoscabe la esfera jurídica de un individuo, y que se traduce en responsabilidad de la administración pública, se encuentra supeditada como en cualquier procedimiento jurisdiccional, a la demostración de los hechos que producen el perjuicio que se alega sufrido, por ello, debe este Juzgado determinar si en el caso sub examine la parte querellante demostró a través de los medios procesales legalmente establecido para ello, la concurrencia de los daños.

Así pues, debe indicarse que en el caso de autos los supuestos daños sufridos por el ciudadano F.J.A.R., están constituidos por los efectos inmediatos que produce su retiro de la Guardia Nacional Bolivariana, es decir, no percibir remuneración alguna de la relación de empleo público que éste tenía. Respecto a esto, debe indicarse que tal situación, ciertamente, afecta a la parte querellante y a su grupo familiar ya que es lógico suponer que el dejar de percibir la remuneración derivada de la relación de empleo público en la cual éste era participe, afecte en corto o largo plazo su status quo.

No obstante lo anterior, una vez estudiados los argumentos esgrimidos se evidencia que no hubo pruebas sobre algún hecho ilicito, y consecuentemente, sus elementos constitutivos tales como la relación de causalidad, y el dolo o negligencia (entre otros), ya que lo que existe es un procedimiento administrativo sancionatorio que tuvo unas consecuencias jurídicas determinadas las cuales son producto de la propia actuación del querellante, por ello, mal puede hablarse de algún daño producido cuando no se acredita un hecho ilícito, y peor aun, el hecho ilícito según el querellante es un procedimiento desarrollado en el marco de un cuerpo normativo.

De tal manera que, al evidenciarse que no hay material probatorio por el cual pueda saberse que existe un hecho ilicito ajeno a un procedimiento sancionatorio que afecta la esfera jurídica del querellante; este Juzgado Superior debe indefectiblemente declarar improcedente la pretensión indemnizatoria planteada por la querellante, ello así por falta de fundamento. Y así se decide.

Culminando con las ideas vertidas a lo largo de este fallo, se encuentra pertinente declarar sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ello así ya que la parte actora no presentó argumentos o material probatorio con el cual pudiese sustentarse eficazmente la denuncia interpuesta. Y así se decide.

Como consecuencia del pronunciamiento que antecede en el cual se declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial,, este Juzgado Superior estima pertinente y ajustado a derecho desechar la pretensión expuesta por la parte querellante respecto a: Primero: los daños morales supuestamente causados al querellante y terceros estimados en 700.000 Bs; Segundo: los daños patrimoniales supuestamente causados a la parte querellante estimados en 500.000 Bs; Tercero: la corrección monetaria sobre dichos montos; y Cuarto: el pago de los honorarios profesionales calculados en un 30% del total de la estimación de la demanda

-VII-

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.214.144, a través de su apoderado judicial ciudadano J.R.Q., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 151.405, contra el acto administrativo de efectos particulares N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.

SEGUNDO

SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.J.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.214.144, a través de su apoderado judicial ciudadano J.R.Q., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 151.405, contra el acto administrativo de efectos particulares N° GN 8431 de fecha 10 de Junio de 2004, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.

TERCERO

Por cuanto fue dictada la presente decisión dentro del lapso previsto en la Ley se hace innecesario notificar a la partes. No obstante, conforme al contenido del artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación del Procurador General de la República.

Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el salón de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, a los dos (02) días del mes de Abril del año Dos Mil Catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Superior Titular

La Secretaria

Dra. Margarita García Salazar

Abg. Sleydin Reyes

En esta misma fecha, Dos (02) días del mes de Abril de 2014, siendo las dos y veintisiete minutos (02:27) post meridiem, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó la decisión que antecede.

La Secretaria

Abg. . Sleydin Reyes

Expediente N° DP02-G-2013-000017

MGS/SR/gg