Decisión nº IG012015000429 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 4 de Junio de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000372

ASUNTO : IP01-R-2014-000372

JUEZA PONENTE: ABG. C.N.Z..

Corresponde conocer a esta Corte de Apelaciones recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.960.255, inscrito en el inpreabado bajo el N° 96.467, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: F.J.A.A., quien es venezolano, natural de Punto Fijo del estado Falcón de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 24.595.692, soltero, domiciliado en Tacuato Sur, sector B.S., Calle principal , frente a la casa de dos planta, recluido en la Comunidad de Penitenciaria de esta Ciudad de Coro, contra el auto dictado en fecha 27 de Abril de 2014 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado F.E.P.F., mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal en grado de Cooperador Inmediato y 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 05 de Enero de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de Enero de 2015 se inhibió de su conocimiento el Juez Provisorio A.O.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de Enero de 2015 se libró oficio a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a fin de que procediera a la convocatoria de un Juez Suplente que sustituyera al mencionado Juez inhibido.

En fecha 28 de Enero de 2015 se recibió oficio N° 186/2015, en virtud del cual la Presidencia del Circuito Judicial Penal de este estado informa que resultó seleccionada la Jueza Suplente I.C.L..

En fecha 04 de febrero de 2015 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza G.Z.O.R., luego del disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 03 de Marzo de 2015 la Presidencia de esta Corte de Apelaciones declaró con lugar la inhibición del Juez A.O.P..

En fecha 05 de Mayo de 2015 se incorporó a esta Corte de Apelaciones el Juez Provisorio RHONALD J.R., en sustitución del Juez A.O.P., quien fue trasladado al Circuito Judicial Penal del estado Lara según Resolución de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 26 de Mayo de 2015, se admite el recurso de apelación propuesto por la defensa privada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

La defensa privada Abogado A.E.G., interpone recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 06 de Mayo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal en grado de Cooperador Inmediato y 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones referido imputado de marras.

Denuncia que su defendido cuando lo detienen los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas de la Sub delegación de Punto Fijo, no le encontraron ningún objeto de interés criminalistico, ni mucho menos cometiendo o participando en los delitos que el Ministerio Público le imputara y que lamentablemente el Tribunal Primero de Control quien lleva el conocimiento de la causa nunca ejerció el control judicial al dar validez a un procedimiento nulo.

Alega que no hay flagrancia ya que su defendido no cometió delito alguno, no le incautaron ningún objeto de interés criminalistico, lo que existe en las actas policiales es una privación ilegítima por parte de esos funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas de la Sub delegación de Punto Fijo del estado Falcón.

Expone que de las actas procesales no se desprende cuál es la acción delictual o conducta asumida por el hoy injustamente imputado plenamente identificado, que llama la atención que dichos funcionarios se alejaron del texto constitucional y de la norma adjetiva penal en lo referente al debido proceso, ya que todo se desprende de una denuncia realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas de la Sub delegación de Punto Fijo del estado Falcón, por parte de la victima D.R., en fecha 24 de Abril del año 2014, relacionado a que lo despojaron de ciertos objetos de su propiedad en fecha 23 de Abril de 2014, a las diez y cuarenta de la noche tal como se evidencia en el acta policial ( denuncia común) de fecha 24 de Abril de 2014.

Arguye que desde el momento que sucedieron los hechos y de la comparecencia por parte de la victima a formular la respectiva denuncia ante el órgano auxiliar, transcurrió un tiempo considerable y más aún, el tiempo en que aprehendieron a su defendido no fue de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal ya que los hechos ocurrieron en fecha 23 de Abril de 2014 y lo aprehendieron en la mañana el día 24 de Abril de 2014.

Dice que el día 26 de Abril de 2014, a fin de que se diera la respectiva audiencia de presentación de imputados a petición del Fiscal solicitó el diferimiento del acto de formal imputación en razón que la victima manifiesta su deseo de acudir al acto de audiencia de presentación de imputados, el día de la audiencia la defensa se opuso de la presencia de la ciudadana de sexo femenino de nombre J.I.P., como punto previo, ya que no era victima de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal porque de acuerdo a los hechos la victima es una persona de sexo masculino, siendo que en dicha audiencia estuvo una persona sin que tuviese la cualidad de victima.

En razón estima que se está en presencia de una nulidad absoluta del procedimiento, la intención del Fiscal es lograr un señalamiento a los imputados de autos y sin un testigo presencial.

Alega que no individualiza la Vindicta Pública sobre las diferentes imputaciones y precalifica unos hechos de manera temeraria y abusando de sus atribuciones sin tener claro y precisa cuál fue la conducta individual de su defendido, que injustamente le están responsabilizando delitos sin que se individualice la acción y participación de cada uno de ellos a su defendido y al ciudadano E.G.G.P. por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y al ciudadano YUVING Y.A.L., la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, respecto al ciudadano A.E.C., le imputo el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, su defendido no participó en los hechos aunado a que se hizo un rueda de reconocimiento a uno de los que estaba privado de libertad y la victima no lo reconoció.

Arguye que la decisión convalida un procedimiento lleno de vicios ya que el Juez no fundamenta con criterio serio cuales son los elementos de convicción que le pueden atribuir a su defendido, no se encuentra ajustada a derecho de conformidad con lo establecido con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha decisión no fue dictada en forma fundada, razonada y acorde con los fines de la privación judicial de libertad solo transcribe el acta de audiencia de presentación que es importante traer a colación el acta de fecha 24 de Abril de 2014, ya que la victima denuncia los hechos en fecha 23 de Abril de 2014 y que la aprehensión de su defendido no le encontraron nada no hubo testigos ni ningún objeto de interés criminalistico, siendo que a su defendido le vulneraron normas constitucional así lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia Nº 003 de fecha 19 de Enero de 200.

Expone que los funcionarios aprehensores jamás pasaron la novedad al Ministerio Público a fin de informarle de la denuncia y de los hechos acontecidos y narrados por el ciudadano D.R. por ser la Vindicta Pública siendo el titular de la acción penal, siendo que los funcionarios actuaron a escondidas, que el Tribunal como garante de los principios constitucionales no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientes motivadas.

Que apela por violación de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual exige tres circunstancias para decretar medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido ya que del acta de presentación del Fiscal del Ministerio Público no emergen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o participe en los hechos punibles, no hay testigos de que ha sido autor o participe del hecho imputado.

Manifiesta que los elementos deben ser concurrentes para que el Juez declare dicha media de coerción personal, al no estar lleno el extremo 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se debe revocar el auto de fecha 27 de Abril de 2014 por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de las actuaciones procesales que rielan a los folios 55 al folio 65 la decisión que dictara el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo quien en su argumento hizo las siguientes consideraciones:

…”Por consiguiente este Órgano Jurisdiccional en funciones de Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decreta a los Ciudadanos F.J.A.A., de nacionalidad venezolana, natural de Punto Fijo Estado Falcón, fecha de nacimiento 04/08/1995, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.595.692, estado civil soltero, de ocupación u oficio obrero y domiciliado en tacuato (sic) sur, sector B.S., calle principal, casa sin numero, casa de color azul, frente a la casa de dos plantas; E.G.G.P., de nacionalidad venezolano, natural de coro, fecha de nacimiento 01-01-1993, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.595.754, estado civil soltero, de ocupación u oficio obrero, Domiciliado en Tacuato sector lo olivos, Calle Principal casa sin número, frente a la línea de taxi Villa del Mar, Punto Fijo estado Falcón, teléfono 0416-7638663 y YUVING Y.A.L., de nacionalidad venezolana, natural de Punto Fijo Estado Falcón, fecha de nacimiento 12/10/193, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 22.608.402, estado civil soltero, de ocupación u oficio reservista y domiciliado en tacuato norte, sector la alcabala, casa sin número, diagonal al Centro de Rehabilitación El Oasis, teléfono 0426-6693509, la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al ciudadano y ROBO AGRAVADO Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones para el ultimo de los mencionados y al ciudadano A.E.C.V., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento, de 13/02/1983, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.948.411, estado civil soltero, de ocupación u oficio obrero y domiciliado en tacuato (SIC) norte, mas delante de la alcabala, casa sin numero, de color marrón, teléfono 0414-5195835; las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas por ante este Tribunal cada 8 días y la prohibición de acercarse a la victima por si o por terceras personas, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETO PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el Articulo 470 con la agravante establecida en el ultimo aparte de ese tipo penal. SEGUNDO: Se decrete la flagrancia, tramítese el presente asunto a través del procedimiento ordinario. TERCERO: se fija reconocimiento en rueda de individuos para el día MARTES 29 DE ABRIL DE 2014 A LAS 2014, A LAS 9:00 DE LA MAÑANA. CUARTO: se decreta sin lugar la solicitud de libertad de la defensa, se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por los defensores autorizando al cuerpo de alguacilazgo a expedirlas a través del sistema de fotocopiado. Líbrese el correspondiente Oficio y boletas de privación y de medida cautelar sustitutiva. Remítase el presente asunto a la Fiscalía 6 del Ministerio Público en su oportunidad procesal correspondiente. Cúmplase con lo ordenado. Culminó el presente…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión del contenido del recurso de apelación, observa esta Alzada que el recurrente hace varias denuncias siendo el aspecto medular que el Tribunal Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, decreta media judicial preventiva de libertad en contra de su defendido F.J.A.A., sin que estuviese cometiendo delito flagrante, no le encontraron ningún objeto de interés criminalistico ni menos cometió delito alguno tal como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

En ese sentido, ante las posibles irregularidades que pueden presentarse en la detención realizada por el órgano policial o por la víctima (éste último sólo en casos de flagrancia), el legislador estableció el plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén la norma ut supra transcrita, para permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorga una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.

En ese sentido tenemos que el legislador en su artículo 234 define lo que es la flagrancia:

ARTÍCULO 234 .- DEFINICION. .Para los efectos de este Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él o ella es el autor o autora .

En cuanto a lo que es la Flagrancia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 272 de fecha 12 de febrero de 2007, con ponencia de la Dra C.Z.D.M. dejo establecido lo siguiente:

concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante..”

De lo dicho por la Sala, la norma adjetiva penal y lo verificado por esta Alzada que el ciudadano F.J.A.A. como se evidencia a los folios 13, fue detenido en fecha 24 de Abril de 2014, según acta policial donde dejan constancia de las circunstancias modo, tiempo y lugar donde fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas y de la siguiente diligencia de investigación practicada en la averiguación relacionada con la causa penal Nº K-14.0175-00472, la cual se instruye por ante ese despacho por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad dice que: “ se trasladó en compañía de los funcionarios, Inspector M.R., detective ZAVALA S.G., G.C., N.R., A.C., a bordo de la Unidad TOYOTA conjuntamente con el ciudadano D, cuya identidad se omite de conformidad con la ley especial quien aparece como victima en la presente causa hasta la población de Tacuato sector alcabala sur calle La Pita. Casa Sin Numero del Municipio Carirubana de Punto Fijo del estado Falcón, con la finalidad de realizar las primeras investigaciones que nos conlleven con el total esclarecimiento del hecho que se investiga de igual forma practicar inspección técnica al lugar de los acontecimientos. Asimismo ubicar identificar a los presuntos investigados, una vez presentes en la mencionada dirección, nuestro acompañante nos permitió libre acceso y nos indicó una vez presente en el sitio exacto donde se originó los hechos lugar donde en conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley de Servicio de Policía de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el funcionario A.C., procede a realizar la respectiva inspección técnica seguidamente nos dirigimos hacia la carretera Coro Punto Fijo, específicamente en el sector el tanque con la finalidad de realizar pesquisas referente a la presente investigación conjuntamente con el denunciante, estando el sitio observamos tres ciudadanos quienes tenía en su poder una maleta de color azul, dos sujetos en un vehículos clase moto, color azul estos al notar la presencia de la unidad identificándonos, como funcionarios y dándole la voz de alto, pero estos hicieron caso omiso, tres emprendieron veloz huida hacia un territorio de la misma manera los que se encontraban en el vehiculo clase moto, se fugaron hacia otra dirección, se pudo observar que los últimos mencionados llevaban un televisor LCD de inmediato al ciudadano YUVING Y.A.L., se le incautó una pistola un facsimil tipo pistola, sin marca visible, color negro y a FRANKIN J.A. venezolano, 18 años de edad, obrero, residenciado en TACUATO, Municipio Carirubana, residenciado en la calle principal del sector B.S., casa sin numero….”

2.- Denuncia común de fecha 24 de Abril de 2014 rendida ante la Sub Delegación de Punto Fijo del estado Falcón, según expediente Nº K-140175-000472, por el ciudadano D.R., quien expone: “ resulta que el día de ayer miércoles 23 de Abril de 2014 me encontraba cuidando la casa de J.P., ubicada en la Pica del Sector la Alcabala Sur, Casa S-N de la población de Tacuato, Parroquia S.A.d.M.C. del estado Falcón, ella me llama para decirme que irá el YUBI a buscar un caucho que tenía allí desde hace tiempo aproximadamente a las 10:40 de la noche llegó el YUBI en compañía de dos hombres mas cuando entraron me golpearon y me apuntaron con dos pistolas, luego se llevaron 24 mil bolivares en efectivo, un phone 45 valorado en 50.00 mil bolívares, un ipod valorado en 20.000, toda mi ropa, zapatos, valorados en quince mil bolívares, varios enceres de cocina, un televisor marca SAMSUMG DE 32 PULGADAS, VALORADO EN 46.OOO BS, un secador de cabello, valorado en 3.000 mil bolívares, un teatro de casa, marca COBY y valorado en cinco mil bolívares, un peine para peinar valorado en tres mil bolívares, una plancha de cabello, valorada en 5000 bolívares …”

3.- Riela a los folios 14 de las presentes actuaciones diligencia de investigación del sitio del suceso donde los funcionarios dejaron constancia de que se trata de un sitio cerrado, de iluminación natural clara temperatura natural calida, todos elementos apreciables para el momento de practicar la respectiva inspección que corresponde a una vivienda de una sola planta ubicada en la dirección antes descrita, presenta una fachada principal orientada en sentido norte, constituida por paredes de bloques de cemento , frisadas su fachada principal orientada en sentido norte, constituida por paredes de bloques de cemento, frisadas y pintadas de color rosada, como medio de acceso posee una puerta, de tipo batiente de una ala elaborada en metal de color blanco, la cual da acceso al interior de la vivienda donde se encuentra construido por un piso de cerámica, las paredes de color beige…

4. - Fotografías de la vivienda ubicada en la población de Tacuato del sector ALCABALA SUR, calle la Pica, Casa-S-n.

5. -Por otra parte observa esta Alzada que en fecha 27 de Abril de 2014, se realiza la audiencia oral de presentación, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, donde el secretario dejo constancia de la declaración de la victima: J.I.P., quien expuso donde “ellos entraron a mi casa yo salí de viaje y deje a D.R., le dije que dejara entrar a YUBIN porque el trabaja para mí. A YUBIN le teníamos confianza, dejó un caucho en mi casa porque se le daño la moto, me envió un mensaje diciéndome que necesitaba el caucho, le dije que le iba a escribir a DARWIN diciendo que le entregara el caucho y DARWIN le abrió la puerta y lo que hizo fue pasar de largo y abrió la puerta de atrás y DARWIN le dijo que iba hacer allá y en eso entró FRANKLIN y EDINSO que es primo mío metieron a DARWIN y a YUBIN a un cuarto como haciendo creer que YUBIN no estaba metido en eso YUBIN sabía que teníamos plata…”; por lo tanto esta Alzada comparte la decisión recurrida, cuando estimó que el imputado de marras sí es presunto autor o participe en un hecho punible descrito por la representación fiscal que merece privativa de libertad, se hizo bajo la modalidad de flagrancia, por las circunstancias del caso particular, ante la denuncia de la victima D.R., en fecha 23 de Abril de 2014, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y lo dicho por la victima J.I.P.P., quien en la audiencia de presentación lo señaló el ciudadano FRANLIN J.A., participó presuntamente en el Robo que había sido objeto en su casa tal como lo señala el Juez en la recurrida, su detención no es arbitraria como lo señala la defensa, no tiene la razón la defensa cuando denuncia que no existen fundados elementos de convicción en contra de su defendido, sin lugar la presente denuncia y así se decide.

   En esta misma denuncia alega la defensa que no esta de acuerdo con la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal hace diferentes imputaciones a los imputados de autos ya que no existió flagrancia su defendido no participo en delito alguno porque al momento de su aprehensión no le encontraron objeto de interés criminalistico que estima que concurren en el presente caso los presupuestos a que se refieren los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima esta Alzada que esta fase incipiente cuando comienza una verdadera investigación exhaustiva la cual puede variar dicha calificación jurídica, siendo criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que la misma no tiene carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

   En ese mismo contexto, en cuanto a la calificación jurídica dada por el Tribunal en base a los hechos aportados por el Ministerio Público en la fase incipiente no vulnera los derechos de los imputados sobre este particular existen doctrinas dictadas por nuestro M.T. de la República que han establecido al respecto.

   En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 578 de fecha 10-06-2010 y que la ratifica la Sentencia Nº 2305 de fecha 14 de Diciembre de 2006 la cual dispone lo siguiente:

   …esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

   Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

   En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…” Resaltado de este Tribunal de alzada .”

   Ahora bien en cuanto a lo dicho por la Sala y lo verificado por esta Corte de Apelaciones, la decisión impugnada se encuentra motivada ya que como dijo el Juez a quo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presunto autor y participe en los delitos imputados por el Ministerio Público al encontrarse los extremos del artículo 236 del Código, y la tal calificación jurídica es provisional, y por tanto no hubo la trasgresión de derechos de los imputado de autos como lo denuncia la defensa, porque en la fase de investigación puede variar tal calificación, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide

   SEGUNDA DENUNCIA:

   La defensa se opuso que se presentara la ciudadana J.I.P., ya que ella no es considerada victima de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto a esta denuncia es muy importante dejar establecido que la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, representada por la Abg. D.G. en virtud de celebrar la audiencia de presentación de los imputados F.J.A. y otros se hizo acompañar por la propietaria del inmueble que había sido objeto del robo en fecha 23 de Abril de 2014, tal como se evidencia del acta de audiencia de presentación celebrada en fecha 27 de Abril de 2014, suscrita por el secretario el cual dejo constancia de lo siguiente: “ellos entraron a mi casa yo salí de viaje y deje a D.R., le dije que dejara entrar a YUBIN porque el trabaja para mí. A YUBIN le teníamos confianza, dejó un caucho en mi casa porque se le daño la moto, me envió un mensaje diciéndome que necesitaba el caucho, le dije que le iba a escribir a DARWIN diciendo que le entregara el caucho y DARWIN le abrió la puerta y lo que hizo fue pasar de largo y abrió la puerta de atrás y DARWIN le dijo que iba hacer allá y en eso entró FRANKLIN y EDINSO que es primo mío metieron a DARWIN y a YUBIN a un cuarto como haciendo creer que YUBIN no estaba metido en eso YUBIN sabía que DARWIN metido en eso YUBIN SABIA que teníamos plata…”, no obstante a lo verificado por esta Alzada no tiene la razón la defensa ya que quien estuvo presente en la audiencia de presentación es la propietaria de la casa, quien es víctima junto al ciudadano D.R., pues éste manifestó que también fue objeto de robo de bienes personales, según se extrae del acta policial antes citada, y si en ese momento la mencionada ciudadana no tenía los documentos de propiedad para eso está la fase de investigación que tiene la fiscalía 45 días para dictar el acto conclusivo correspondiente observando que hay dos victimas D.R. y la ciudadana Y.I.P.P., no le asiste la razón al recurrente al señalar que se le vulneró garantías constitucionales al imputado de marras porque la detención se hizo sin testigos pues los funcionarios actuaron al encontrarse frente a los supuestos de flagrancia que conllevaron a su aprehensión legal, ya que inmediatamente lo pusieron a la orden de un tribunal de Control donde estuvo asistido por un defensor de su confianza, tuvo acceso a las pruebas, en caso de alguna vulneración por parte de los funcionarios policiales cesa al presentar al imputado al Tribunal de Control.

   TERCERA DENUNCIA

   Que apela por violación de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual exige tres circunstancias para decretar medida judicial preventiva de libertad en contra de su defendido ya que del acta de presentación del Fiscal del Ministerio Público no emergen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o participe en los hechos punibles, ya que no hay testigos de que ha sido autor o participe del hecho imputado.

   Agrega que estos elementos deben ser concurrentes para que el Juez declare dicha medida de coerción personal, al no estar lleno el extremo 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se debe revocar el auto de fecha 27 de Abril de 2014 por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo.

   Ahora bien el imputado puede ser objeto de una medida judicial preventiva de libertad siempre que se verifique al mismo tiempo los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal el cual dispone:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En base a este supuesto, el Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deberá solicitar medida judicial preventiva de libertad, en toda caso a todo evento el Tribunal podrá de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar de coerción personal.

   Por tales razones y entrando esta Sala a resolver el presente motivo del recurso se procederá a revisar en que términos fue dictado el auto recurrido, constatándose que el Tribunal de Control asentó de manera razonada que el presente caso procedía medida judicial preventiva de libertad respecto del imputado de marras y en que el Fiscal acreditó fundados elementos de convicción ante el Juzgado los cuales citó esta Sala en párrafos que anteceden en el presente fallo, los atinentes a la acta policial de fecha 24 de Abril de 2014 de aprehensión , donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de detención del imputado de marras, denuncia de una de las victimas ciudadano D.R. y la declaración de la dueña de la vivienda que fue objeto de un robo ciudadana J.I.P.P. que fueron apreciadas por el Tribunal A quo, para el decreto de la medida de coerción personal, así como otras diligencias, ya que se cometió un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita ya que es de reciente data, por lo que se encuentra acreditado el primer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es presunto autor o participe en el hecho punible los cuales se obtenían del análisis de las aludidas actas de investigación citadas en párrafos que preceden del presente fallo, y lo dicho por la victima J.I.P.P., quien en la audiencia de presentación señaló al ciudadano FRANLIN J.A., como presunto partícipe en el Robo que había sido objeto en su casa tal como lo señala el Juez en la recurrida, su detención no es arbitraria como lo señala la defensa, no tiene la razón la defensa cuando denuncia que no existen fundados elementos de convicción en contra de su defendido, sin lugar la presente denuncia y así se decide

   CUARTA DENUNCIA:

   La defensa se opuso a que se presentara la ciudadana J.I.P., ya que ella no es considerada victima de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto a esta denuncia es muy importante dejar establecido que la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, representado por la Abg. D.G. en virtud de celebrar la audiencia de presentación de los imputados F.J.A. y otros se hizo acompañar por la propietaria del inmueble que había sido objeto del robo en fecha 23 de Abril de 2014, tal como se evidencia del acta de audiencia de presentación celebrada en fecha 27 de Abril de 2014, suscrita por el secretario el cual dejo constancia de lo siguiente: “ellos entraron a mi casa yo salí de viaje y deje a D.R., le dije que dejara entrar a YUBIN porque el trabaja para mí . A YUBIN le teníamos confianza, dejó un caucho en mi casa porque se le daño la moto, me envió un mensaje diciéndome que necesitaba el caucho, le dije que le iba a escribir a DARWIN diciendo que le entregara el caucho y DARWIN le abrió la puerta y lo que hizo fue pasar de largo y abrió la puerta de atrás y DARWIN le dijo que iba hacer allá y en eso entró FRANKLIN y EDINSO que es primo mió metieron a DARWIN y a YUBIN a un cuarto como haciendo creer que YUBIN no estaba metido en eso YUBIN sabía que DARWIN metido en eso YUBIN SABIA que teníamos plata…”, no obstante a lo verificada por esta Alzada no tiene la razón la defensa ya que quien estuvo presente en la audiencia de presentación es la propietaria de la casa sí en ese momento no tenía los documentos de propiedad para eso esta la fase de investigación que tiene la fiscalía 45 días para dictar el acto conclusivo correspondiente observando que hay dos victimas DARWUIN y la ciudadana Y.I.P.P.; si existen fundados elementos de convicción que ubican al imputado en los hechos que el Ministerio Público le imputa como autor o participe, además que en el auto recurrido el Juez A quo, le imputa como autor o participe en los hechos que Ministerio Público le imputó como autor o participe en el delito de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 458 de Código Penal y 114 de la Ley de Desarme.

   Por otra parte y continuando con el análisis de la concurrencia de los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal en cuanto al peligro de fuga dijo lo siguiente:

   …” que, efectivamente, el ciudadano: F.J.A.A. y E.G.G.P., la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al ciudadano YUVING Y.A.L., la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones.- Se encuentra involucrado presuntamente a los hechos constitutivos del delito que se le imputan y se investiga, lo que acredita razonablemente la existencia del peligro de fuga referido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,

   DEL ARTÍCULO 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. PELIGRO DE Obstaculización...”

   Del texto de la decisión fraccionada, y lo observado por esta Alzada que el Tribunal estimó que en el caso de autos se encontraban fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de marras ha sido presunto autor o participe en la comisión del delito al dictaminar que existe el peligro de fuga.

   En consecuencia, se constató fehacientemente que el auto recurrido reúne los requisitos mínimos de exhaustividad, así como sí existen fundados elementos de convicción para estimar que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado de marras por lo cual es necesario que esta persona sea asegurada a los siguientes actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal privativa de libertad.

   Concluye esta Alzada en declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada Abogado A.E.G.R.d. imputado F.J.A.A., se confirma la decisión objeto de apelación y así se decide

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.G.R., en su condición de Defensor Privado del ciudadano: F.J.A.A., contra el auto dictado en fecha 27 de Abril de 2014, por el Juzgado Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, de esta sede judicial, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO Y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y 114 de la Ley de Desarme y Control de armas y Municiones. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISION OBJETO DE APELACION. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los cuatro días del mes de Junio de 2015

   LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACION

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR PRESIDENTA

   ABG. RHONALD D.J.R.

   JUEZ PROVISORIO

   ABG. C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta misma fecha se dio por cumplido lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012015000429