Decisión de Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Octubre de 2010
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito |
| Ponente | María Rosa Martínez |
| Procedimiento | Divorcio |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 5 de Octubre de 2010
200º y 151º
ASUNTO: AH11-X-2010-000065
Vistas las medidas peticionadas en fecha 30-6-2010 por la ciudadana E.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.536, apoderada de la ciudadana M.E.R.C., titular de la cédula de identidad Nº 6.039.988, demandada-reconviniente en el juicio de divorcio incoado por el ciudadano F.M.A., titular de la cédula de identidad Nº 5.962.770, consistentes en:
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Prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por una casa ubicada en la Urbanización Lomas del Halcón, calle San Pablo, sector Oripoto, municipio El Hatillo, estado Miranda.
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Autorización para entrar nuevamente en el preindicado inmueble.
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Se haga inventario de bienes comunes que se encuentren dentro del referido inmueble (domicilio conyugal).
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Embargo de cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, emolumentos en Caja de Ahorros pertenecientes al demandante en la empresa XEROX DE VENEZUELA.
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Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los montos totales contenidos en la nómina en la que la empresa le deposita el sueldo al demandante reconvenido.
Este tribunal a los fines de pronunciarse respecto de la procedencia o no de las mismas observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
.
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.-
Del artículo precedentemente transcrito se desprende que para la procedencia de una medida cautelar es necesario que se cumplan dos requisitos:
1).- Presunción grave del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.
2).- Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”.
Para el decreto de medidas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del M.T. que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar.
En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra /Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…
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De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando se encuentren llenos los extremos tantas veces señalados, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Sobre este particular ha indicado la referida Sala que:
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil
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Es decir, que el solicitante de la medida, debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos que la parte contra quien se pide la medida pueda realizar, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Cabe acotar adicionalmente que la Sala Civil en sentencia Nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, señaló lo siguiente:
…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…
. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal).
Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso que nos ocupa precisa esta sentenciadora que al ser solicitada una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar el medio de prueba necesario que lleve al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave de la existencia de dicho peligro, no bastando la sola afirmación de quedar ilusoria la ejecución del fallo ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la demandada reconviniente no aportó medio de prueba alguno de las circunstancias por ella alegadas, limitándose a señalar que el demandante reconvenido fue denunciado ante la Fiscalía 129 del Ministerio Público, en fecha 2-3-2007, acompañando copias de actuaciones que no demuestran el peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora), aduciendo adicionalmente mala fe por parte del demandante reconvenido, quien encontrándose en conversaciones con su cónyuge para interponer una separación de cuerpos procedió a sus espaldas a demandarla por divorcio, con el propósito de presionarla para “…que renuncie a sus derechos sobre el bien inmueble y los bienes muebles contenidos en éste que además de que constituye su domicilio conyugal, forman parte del patrimonio de la comunidad…”, afirmaciones que por sí solas no demuestran los elementos concurrentes para el decreto de medidas cautelares. Así se establece.
Así tenemos que si bien podría considerarse de la lectura de los escritos presentados por la demandada reconviniente la eventual existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, no existe elemento de convicción alguno que lleve a quien aquí decide a verificar que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aun que el ciudadano F.M., esté dilapidando bienes supuestamente pertenecientes a la comunidad conyugal. Así se resuelve.
Al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, resultan a todas luces improcedentes las medidas precautelativas solicitadas. Así se decide.
Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega las medidas precautelativas solicitadas por la parte demandada reconviniente consistentes en:
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Prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por una casa ubicada en la Urbanización Lomas del Halcón, calle San Pablo, sector Oripoto, municipio El Hatillo, estado Miranda.
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Autorización para entrar nuevamente en el preindicado inmueble.
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Se haga inventario de bienes comunes que se encuentren dentro del referido inmueble (domicilio conyugal).
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Embargo de cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, emolumentos en Caja de Ahorros pertenecientes al demandante en la empresa XEROX DE VENEZUELA.
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Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los montos totales contenidos en la nómina en la que la empresa le deposita el sueldo al demandante reconvenido.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (5) días del mes de octubre del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez.
M.R.M.C.-
La Secretaria.
Norka Cobis Ramírez.
En la misma fecha de hoy 5-10-2010 se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 3:28 p.m.
La Secretaria.
AX11-X-2010-000065
