Decisión nº 171 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 30 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 30 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-005124

ASUNTO : NP01-R-2009-000194

PONENTE: ABG. MILÁNGELA M.M.G.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 12 de Septiembre de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del ABG. L.C. PRADA GUERRERO, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-005124, se pronunció de la siguiente manera: PRIMERO: DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a el Imputado WAGNERGE J.M., Venezolano, de 24 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: D.M. (V) y de Padre Desconocido, de profesión u oficio Chofer, natural de Tucupita Estado D.A., nacido en fecha 28/11/1984, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.252.792, Teléfono: No Posee, domiciliado en: Invasión de la Puente, Calle Principal, cerca del liceo que están construyendo, Casa S/N, de color verde, Maturín Estado Monagas., como imputado de la presunta comisión del delito de DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el 6 numerales 1 y 2 , ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de el ciudadano J.G.P. RODRIGUEZ, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de Oriente. SEGUNDO: Decretó la aprehensión como flagrante y se ordena seguir por las reglas del procedimiento Ordinario.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, precedentemente identificado, interpuso Formal Recurso de Apelación en fecha 18-09-2009, el ciudadano F.J.M., abogado ampliamente identificado en autos como defensor del ciudadano WAGNERGUE J.M., expediente signado con el numero NP01-P-2009-5124 ante ustedes muy respetuosamente ocurro a los fines de exponer lo siguiente: En razón de lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° y 5° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el día 08 de mes y año que discurre se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, admitiéndose en fecha 09-10-2009, en cuya oportunidad se solicitó el asunto principal para su revisión, el cual fue recibido en esta Alzada el día 23-10-2009, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al quince (15) de la presente incidencia, el abogado F.J.M., ampliamente identificado en autos en su carácter de defensor, expresó los siguientes alegatos:

…Yo, F.J.M., abogado ampliamente identificado en autos como defensor del ciudadano WAGNERGUE J.M., expediente signado con el numero NP01-P-2009-5124 ante ustedes muy respetuosamente ocurro a los fines de exponer lo siguiente: En razón de lo establecido en el artículo 447 ordinal 4,5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal apelamos de la decisión dictada en fecha Sábado 12 de Septiembre del año 2009 por el Juzgado Cuarto en funciones de control y que privo de libertad a mi supra nombrado defendido;

El presente recurso de apelación lo fundamentamos de la siguiente manera:

Primero:

En audiencia realizada en la referida fecha y ante el mencionado tribunal de control, el Ministerio Público le imputo a mi defendido lo siguiente: "...acto seguido se le concedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público quien presento al ciudadano WAGNERGUE J.M., manifestando en forma clara y elocuente las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se dio la aprehensión del imputado según el acta policial de aprehensión levantada por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas. El representante fiscal precalifico los hechos como ROBO AGRABADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 numerales 1,2 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor... "

Ahora bien establece el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Ciudadanos Magistrados la decisión recurrida viola directa y manifiestamente las previsiones del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los supuestos de procedencia para decretar la privación preventiva de libertad de un ciudadano; de la revisión de las actas, por demás contradictorias, y que conforman la presente causa no se desprenden suficientes y legales elementos de convicción para estimar que el ciudadano WAGNERGUE J.M. , sea la persona que perpetrara el Robo del vehículo contra el ciudadano J.G.P. RODRÍGUEZ, Victima en la presente causa, si bien es cierto existe un acta policial que dice que mi defendido fue detenido en el sector los Moriches2 , no menos cierto es que no existe en actas una entrevista o algún otro medio de prueba que haga presumir que mi defendido haya cometido el Robo del Vehículo objeto a investigación en la presente causa, y que para el momento de la detención de mi patrocinado este no se encontraba ni dentro ni adyacente al vehículo objeto al ilícito penal ni tampoco se le incauto ninguna llaves de dichos vehículo en posesión de mi defendido y que el ciudadano WAGNERGUE J.M. se encontraba para ese momento en dicho sector en busca de un trabajo en una Obras de Construcción., se desprende igualmente del acta de aprehensión levantada por lo funcionarios policiales que para el momento de la detención de mi defendido los mismos dejaron constancia que no se le encontró ningún elemento de interés Criminalisticos y su detención no fue presenciada por ningún testigo,

Ciudadanos Magistrados si bien es cierto la buena fe de los funcionarios policiales debe presumirse, no menos cierto es que existe gran cantidad de funcionarios policiales que actúan al margen de la ley, por eso, aun cuando ciertos hechos graves pudieran revelarse como hechos punibles hay y existe la posibilidad de examinarlos con la lupa de la suspicacia y la desconfianza para no dejar cabos sueltos. No debemos olvidar que son muchos los casos policiales que hablan de forjamientos de hechos punibles y por consiguiente de pruebas, no pasemos por alto que a veces las apariencias engañan y lo hacen en detrimento de la libertad.

En autos la pluralidad indiciaría necesaria y concurrente a la que hace mención el Fiscal del Ministerio Público no se encuentra acreditada, de la causa se desprende lo siguiente:

Acta de entrevista la cual riela al folio 3 al ciudadano J.G.P. RODRÍGUEZ: quien manifestó lo siguiente: "...Yo me encontraba en mi residencia con mi esposa de nombre E.M.C., y mis dos hijos de nombre D.A.C. y CATELIN PRADO CHALÓN, cuando llegaron dos ciudadanos portando armas de fuegos amenazándonos de muerte, diciéndome que le entregara las llaves de encendido del vehículo malibu, indicándole que las llaves se encontraba pegada en la suichera, luego uno de ellos salió donde se encontraba el vehículo, y el otro se que do (sic) amarrándonos de las manos a mí y mi familia, después de amarrarnos salió corriendo, luego de cierto espera yo me solté y Salí hacia la parte de afuera de la casa, observe que el vehículo se lo llevaron, trasladándome hacia un vecino de nombre PEDRO y le pedí que llamara a la policía para que le informara del Robo del Vehículo mío, luego me traslade a un modulo policial que está ubicado en la invasión de la puente hay me informaron que un vehículo fue interceptado por comisión de la policía del estado trasladándome al comando general es todo ..." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DECLARANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: CUARTA PREGUNTA: diga usted las características fisionómicas (sic) de los ciudadanos que le robaron el vehículo RESPONDIÓ: bueno el que portaba el arma de fuego era de contextura delgada, de estatura mediana, de piel morena, de pelo negro liso de 23 años de edad aproximadamente, corte de pelo bajo, y el que nos amarro es de contextura delgada de estatura alta, de piel oscura, de pelo liso de 21 año de edad aproximadamente corte de pelo bajo.

Ciudadanos magistrados de la anterior declaración no se desprende ningún elemento de convicción que haga presumir que mi defendido participo en los hechos que se suscitaron en la casa de la víctima en la presente causa así mismo los datos aportados por el ciudadano J.G.P. RODRÍGUEZ, en cuanto a las descripción de sus agresores no corresponden con las características fisionómicas (sic) de mi defendido de auto ya que el ciudadano WGNERGUE (sic) J.M. , se trata de una persona de estatura bajita de piel de color blanco de contextura regular de cabello ondulado de color castaño oscuro.

Es de hacer notar ciudadanos Magistrados que no existe en autos ningún acta policial que deje constancia de que al momento de la detención de mí defendido el ciudadano identificado como J.G.P. RODRÍGUEZ haya aportado Titulo de Propiedad del vehículo incomento, ni tan siquiera existe denuncia formal que a este ciudadano le robaron el vehículo. Así mismo no consta en las actuaciones declaraciones de los funcionarios que practicaron la detención de mi defendido de auto donde no especifican en cuanto al modo tiempo y lugar la cual acontecieron los hechos y que quieren hacer vale solo con un elemento que indican en el acta policial sin prueba alguna.

De igual forma, Ciudadanos Magistrados, debemos indicar que para la aplicación de una medida privativa de libertad es necesario (aunado a lo anterior) la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado se fugara u obstaculizara la investigación y la búsqueda de la verdad, el análisis de los parámetros establecidos en el ordinal 3° del articulo 250, implica necesariamente que el juez debe motivar las previsiones que lo constituyen, es decir indicar las razones por las cuales a su criterio, existe peligro de fuga o de obstaculización por parte del imputado en la búsqueda de la verdad; en el caso de análisis la juez de la recurrida solo se dedico a establecer en su decisión lo siguiente:

"... A juicio de este Tribunal se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del mismo artículo, referido al numeral 2, a la pena que pudiera eventualmente imponerse, el numeral 3, referido a la magnitud del daño causado, y el parágrafo primero a la presunción legal de fuga, así como el articulo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta privación judicial preventiva de libertad... "

Magistrados, con respecto a la apreciación por parte del juez de control de los parámetros establecidos en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho... ". Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15MAY2001, N° 723.

Ciudadanos Magistrados, si bien los jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esa soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a las disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión.

En este sentido, la Juez de Primera Instancia se basó para presumir el peligro de fuga en la magnitud del daño ocasionado y en la imposición de la pena de hasta diez años de prisión, concluyendo en que en el caso de autos, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem.

Sin embargo, observa la defensa que si bien la apreciación del peligro de fuga es de carácter discrecional y así lo ha estimado nuestro M.T. en forma reiterada en sus decisiones, tal apreciación debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. En el caso bajo examen, los razonamientos que hace la juez de control no pasan de ser meras menciones vacías de disposiciones legales sin exponer ninguna evidencia, hecho o circunstancia en que fundamentarse para aplicar tales normas. Así tenemos que en la decisión recurrida se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, sin embargo no se especifica el daño ni su magnitud. Dice igualmente la decisión recurrida que hay peligro de fuga por la pena que pudiera aplicarse, pero no se indican más detalles que permitan una noción de ese supuesto. Es decir no hay elementos concretos que informen los supuestos de las normas en que se base el juzgador para presumir el peligro de fuga.

Por todo lo antes expuesto y por no encontrarse suficientemente acreditado en autos la pluralidad indiciaría a la que hacen referencia los ordinales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, elemento necesario a los fines de la procedencia de una medida privativa de libertad, es que solicito la inmediata libertad plena de mi de defendido, ciudadano WAGNERGUE J.M..

Segundo:

Ciudadanos Magistrados en el supuesto jurídico de que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el anterior planteamiento de libertad plena, solicitamos igualmente la aplicación de una medida cautelar menos gravosa. Dicha solicitud la fundamentamos de la siguiente manera:

Como ustedes bien saben toda Medida Privativa de Libertad tiene como fin único prevenir que el imputado, dadas las circunstancias del caso particular, se fugue, obstaculice la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación o destruya u oculte elementos de convicción; si estos supuestos no están dados seria ilógico mantener privado de libertad a una persona, de hecho el artículo 244 Ejusdem establece lo siguiente:

"Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...... "

La imputación fiscal originada por la aplicación de un proceso penal es un concepto distinto y separado de la medida preventiva privativa de libertad, en el sentido de que aquella (La Imputación Fiscal) no comporta necesariamente la segunda, ya que si no hay riesgo de que el aprehendido o detenido se fugue y/o obstaculice la búsqueda de la verdad, no es posible mantenerlo privado de libertad.Con mucho acierto M.V. ha sostenido que "............ La privación de libertad tiene un fin procesal, cual es, asegurar la comparecencia del imputado en juicio......... el solo hecho de seguirse un proceso ordinario penal originado por la comisión de un hecho punible es insuficiente para mantener privado de libertada un imputado. "

Igualmente E.L.P.S. con su tino al decir: ".......las medidas de coerción personal están destinadas a asegurar la asistencia del imputado a los actos del proceso y evitar que este se fugue o obstaculice la búsqueda de la verdad........ La detención preventiva es una derogación singular del principio del juzgamiento en libertad y solo procede en caso de delitos graves y el temor de la autoridad de que el imputado pudiere tratar de evadir la acción de la justicia

.

A nuestro criterio la medida cautelar privativa de libertad es una medida cautelar excepcional, toda vez que el artículo 44, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio del juzgamiento en libertad, y el artículo 243 del COPP, dispone:

"Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este código", la privación de libertad solo procede "cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las formalidades del proceso".

Esa precisión normativa es consecuencia directa del principio establecido en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la afirmación de libertad, en el sentido de que las disposiciones del citado Código "....... que autorizan preventivamente la privación de o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, tienen carácter excepcional, además que deben ser interpretadas restrictivamente. En la exposición de motivos (última reforma) del Código Orgánico Procesal Penal se expreso lo siguiente:

"En tal sentido, y en resguardo de este principio, se delimitan las nociones de peligro de fuga y peligro de obstaculización, únicas razones que pueden justificar una medida de privación de libertad durante proceso; de otra manera se utilizaría la prisión como una pena Anticipada"

Estos peligros de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad han quedado claramente establecidos en lo siguiente:

Artículo 251. Ejuedem. (sic) Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no-querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Para que una persona sea privada de libertad el Juez de la causa debe analizar todos los elementos anteriormente enunciados. En el presente caso resumiríamos de la siguiente manera:

   Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; en este particular mi defendido tiene arraigo en este país determinado por su domicilio.

   El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; a través del presente escrito mi defendido se compromete a cumplir fielmente con los requisitos que este tribunal le imponga.

   La conducta predelictual del imputado. Mi defendido no presenta ni registra antecedentes penales ni policiales. De igual manera solicitamos que se recauden los posibles antecedentes penales.

   Como usted habrá analizado, Ciudadana Juez, no existe un pronunciamiento negativo sobre los parámetros que determinan el peligro de fuga.

   El Parágrafo Segundo del 250 Ejusdem establece lo siguiente:

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado

   En tal sentido, analizado esto tampoco existe peligro de fuga ya que consta en el expediente información relacionada con el domicilio de mi defendido y que no es falsa.

   La medida de privación preventiva de libertad solamente es procedente cuando están dados los puntos que determinan que hay peligro de fuga y/o de obstaculización para averiguar la verdad. La hermenéutica jurídica de las normas que restrinjan la libertad del imputado deben ser analizadas circunscribiéndose y limitándose a lo estrictamente contenido en la intención y propósito del legislador inspirado en la afirmación de libertad. Solo cuando la Ley lo ordene podrá precederse a la aplicación de una medida de coerción.

   Si bien los Jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esa soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a las disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión, tal apreciación o presunción debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. En el caso bajo examen, y ateniéndonos a lo establecido en los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Un juez no puede decretar las medidas supra aludidas, particularmente la privativa de la libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de proceder así su actuar se desborda del cause constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos. En este sentido sé ha opinado lo siguiente: "... Que siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley, y que ese rigor máximo deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos gravosas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o de hacerlo cesar cuando se haya producido.......... Si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que este preste una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieran asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de la fianza seria suficiente mas no así la pretensión de mantenerlo encerrado en una cárcel. En síntesis, cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es imperante evitarlo o hacerlo cesar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando mediante garantías económicas o simple promesa su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena." (Cafferata, Nores, José I, Op. Cit., p. 35)Artículo 2. De La Constitución Venezolana: "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. "

   De igual modo, en su artículo 7 nuestra Constitución, establece su supremacía frente a todo nuestro ordenamiento jurídico interno, pero sujeta a los lineamientos contenidos en él artículo 2 arriba mencionado. Entendiéndose que la Constitución es la máxima regla que ordena el ejercicio del poder del país, dispone los mecanismos para garantizar la libertad teniéndose como objetivo primordial los derechos humanos. De igual forma el preámbulo de la Carta Magna da la oportunidad privilegiada de señalar: "se consolidan los valores de la libertad, la justicia y la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna... La garantía universal e indivisible de los derechos humanos. "

   La concepción de un Estado de justicia en las sociedades modernas atiende al principio que tiene el Estado de garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de tutela judicial efectiva.

   Siendo Venezuela un Estado que protege los derechos humanos, porque así ha sido establecido en la carta magna, la misma define su tendencia a favor de estos derechos como punto de partida de la gestión del Estado y de la necesidad de que el Estado los garantice; en su artículo 19 establece lo siguiente:

   Articulo 19: "El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen"

   En consecuencia el principio de la progresividad no es mas que: "el desenvolvimiento sostenido con fuerza extensiva de los derechos fundamentales que se perfilan a partir del contenido normativo que cristaliza la protección y, adquieren relevancia evolutiva mediante su comprensión, interpretación y aplicación por los concernientes Estados." C.B.. Constitución y P.P.. 2.002. Pág. 60.

   El Código Orgánico Procesal Penal establece en él articulo 243 lo siguiente: "Toda persona a Quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código."

   En Nuestra Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en los Pactos y tratados sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por Venezuela no hay lugar a dudas para afligir el derecho protegido como lo es el Juzgamiento en Libertad y esa directriz es la que ha de seguir siempre el órgano jurisdiccional, una persona detenida puede recuperar su libertad, al momento de desaparecer las circunstancias especiales que acusaban la privación y a las cuales ya hicimos referencia.

   El trabajo de dotar al país de un ordenamiento jurídico moderno, cónsono (sic) con las garantías del debido proceso represente un triunfo legislativo fundamental que respeta de manera definitiva los derechos humanos de los imputados el cual no debe ser contrarrestado. ¿Qué hacemos con disponer de un ordenamiento legal enjuiciatorio técnicamente de avanzada, si paradójicamente y contrariamente los enjuiciados son recluidos en centros penitenciarios quienes a la espera de un juicio oral y publico son ultrajados en sus derechos humanos más fundamentales?

   La sustitución de la detención preventiva por medidas cautelares menos gravosas goza de plena legitimidad constitucional, cada vez que ellas se impongan confirman la supremacía del derecho constitucional al juzgamiento en libertad, habida cuenta ciudadana Juez de que la propia Carta Magna, el Código Orgánico Procesal Penal y el Pacto de San José sobre Derechos Humanos reconocen que las personas tienen derecho a ser Juzgadas en Libertad sin importar cual sea el presunto delito investigado.

   Ciudadanos Magistrados detrás de cada expediente no tiene porque existir un desalmado enemigo de la Humanidad, la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad debe privar ante cualquier errado criterio judicial de negar medidas cautelares. El ordinal 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   "Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

   1° No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona".

   Basados en el artículo anteriormente copiado y en razón del principio de progresividad un Juez en su tarea administrar justicia y cuando reconozca un derecho -- Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia y Juzgamiento en Libertad -- habrá que considerar e interpretar el principio de la igualdad ante la ley. No puede haber aplicación de sanción en unos casos y en otros no, la negativa de imponer medidas cautelares en este tipo de proceso es una actitud que desdice de la igualdad que promueve nuestro texto Constitucional y afecta gravemente nuestro sistema de justicia.

   El profesor C.B. en su Libro la Constitución y el P.P. (2.002) ha dicho lo siguiente:

   "....Lo que no parece lógico es hacer distinciones donde no es posible distar, el caso de la prohibición de libertad a personas que incurran en determinado injusto en relación con los demás enjuiciados por delitos de igual o peor entidad punitiva carece de fundamento y propicia situaciones de desigualdad promovida por la propia ley, debido a que existe una correspondencia directa y muy claramente determinada en cuanto a la realidad jurídica que invade a los que se hallen en el transito procesal, pues, al establecerse distinciones por un solo referente genérico y abstracto para la procedencia de la libertad ambulatoria, ello iría ir en contra de la presunción de inocencia, declarada en la regla constitucional del articulo 49, donde se supone que opera al mismo tiempo para todos en situación de igualdad. En tal circunstancia, solo seria adecuado distinguir y establecer la desigualdad ante escenarios personales o particulares desigualdades, previa evaluación del juzgador, que seria lo mas adecuado, pero no ante cuestiones meramente objetivas por contingentes de delitos y que se plantea en cuanto al otorgamiento o no de la libertad cautelar con motivo del tipo de injusto, practica que estuvo vigente en Venezuela hasta la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal y que hoy y en razón de pretendidas reformas y errados criterios se tratan de imponer." (Pág.79 y 80).

   Igualmente se ha dicho:

   "Cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permitan la restricción de dicho principio fundamental de libertad implica un ejercicio autoritario del mismo lo cual va en detrimento de un proceso transparente y justo que, sin lugar a dudas conlleva al menoscabo de tal preciado bien inherente al ser humano como lo es su libertad." Sala Constitucional sentencia numero 1154 del 29 de Junio del 2001, Magistrado Ponente Iván Rincón Urdaneta, caso R.J.H..

   La Justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" "Justicia est constans et perpetua voluntas jus sumé cuique tribuendi"

   Dar a cada cual lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito, en la Justicia es una condición indefectible la equidado ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica -en términos de Justicia- ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho. Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: "Summum jus, summa injuria", esto es, "Exceso de justicia, exceso de injusticia" (CICERÓN) En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad, no debemos olvidar que el supuesto vehículo hurtado presenta problemas que ponen en tela de juicio la titularidad que sobre la propiedad del mismo pueda tener la presunta victima; por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

   "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

   Las normativas citadas, constituyen un importante avance en el derecho positivo nacional, y que se encuentra en consonancia con los instrumentos legales Internacionales. El criterio sostenido por esta defensa referente al respeto del principio del juzgamiento en libertad responde a una concepción dinámica y revolucionaria del derecho con progresividad hacia la justicia y la paz, con expresas manifestaciones evolutivas de respeto y garantía a los derechos humanos. Sobran fundamentos legales que justifican el juzgamiento en libertad, derecho más valioso para el ser humano después de la vida.

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y analizados y en fundamento de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal 1, 23, 44 ordinal 1, 49, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7 ordinal 5 y 8 ordinal 1 del Pacto de San José, suscrito y ratificado por Venezuela, aunados a los artículos 1, 4, 8, 9, 243, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; ratifico la solicitud de que le sea concedida a mi defendido su LIBERTAD PLENA O EN SU EFECTO, UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA O MEDIDA MENOS GRAVOSA y que igualmente satisfaga las resultas de este proceso. Así mismo declare CON LUGAR el recurso interpuesto y así mismo nuestro petitorio…” (Cursivas nuestra, negrillas y subrayado del recurrente)

   II

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 12 de Septiembre de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

   “…(sic) Corresponde a este Tribunal Cuarto de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó a el ciudadano WAGNERGUE J.M., como imputado en la presunta comisión del delito de DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el 6 numerales 1 y 2 , ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de el ciudadano J.G.P. RODRIGUEZ, solicitando en su contra la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a lo cual se opuso la defensa privada, quien solicitó una L.I., en razón de considerar que no existe flagrancia ni orden judicial vulnerándose el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, observando que cursan de las actuaciones lo siguiente:

   1- Cursa al folio dos (02) y su vuelto Acta Policial, en la cual dejan constancia de: siendo el día 08/09/09 y siendo las 04:10 minutos de la tarde, encontrándome de servicio de patrullaje, en el sector de la Cruz de la Paloma, encontrándome de servicio de patrullaje, cuando recibimos llamado vía radio telefónico de la centralista de guardia de la policía del Estado, indicando que en la invasión de la puente, de esta ciudad, fue robado un vehiculo clase: Automóvil, Modelo: Malibu, Color: Blanco, con techo pintado de color Azul, Placas: APV-587, procediendo a dar varios recorridos por los sectores, cuando nos desplazábamos por el sector Las Carolinas, avistamos un vehiculo con las características similares a la que habían indicado, procediendo a darle la voz de alto al ciudadano que andaba conduciendo el mismo, previa identificación como funcionarios policiales, haciendo caso omiso, emprendiendo la huida, produciéndose una persecución, siendo alcanzado en la urbanización Los Moriches 02, una vez que se detuvo el vehiculo el ciudadano emprendió la huida a pies, cayendo al pavimento a pocos metros donde dejo el vehiculo en estado de abandono, produciéndose múltiples excoriaciones y hematomas a nivel de la cara del lado izquierdo, una vez que este fue retenido le solicitamos la documentación personal, quedando identificado como: WAGNERGE J.M., de esta forma se le realizamos una revisión corporal, al ciudadano retenido de acuerdo a lo establecido en el articulo 205 de la mencionada ley, no encontrándole ningún objeto de índole criminal, procediendo a trasladar al ciudadano, hasta donde se encontraba el vehiculo , procediendo a revisar el vehiculo de conformidad al articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún hecho de índole criminalistico, dicho vehiculo presenta las siguientes características: Clase Automóvil, Marca: Chevrolet, Modelo: Malibu, Color: Blanco, Placas: APV-587, serial de carrocería 01W69ADV111683, indicándole al ciudadano que se encontraba a bordo del vehiculo que nos tenia que acompañar hasta nuestro comando, ya que se trasladaba en un automotor que estaba siendo señalado como robado, quien de manera voluntaria accedió a lo pedido, se llamo a la central 171, notificando del procedimiento realizado, trasladando al ciudadano retenido y al vehiculo hasta la Comandancia General del Estado Monagas, quien quedo identificado como: WAGNERGE J.M..

2. - Cursa al folio Tres (03) Acta de Entrevista del ciudadano J.G.P. RODRIGUEZ, quien expone: yo me encontraba en la residencia con mi esposa de nombre E.M.C., y mis dos hijos de nombres: DEIVIS ALEAXNDER CHALON Y CASTELIN PRADO CHALON, cuando llegaron dos ciudadanos portando arma de fuego amenazándonos de muerte, diciéndome que les entregara las llaves de encendido del vehiculo modelo Malibu, indicándole que la llave se encontraba pegada en la suichera, luego uno de ellos salió corriendo hacia donde se encontraba el vehiculo y el otro se quedo amarrándonos las manos a mi y a mi familia después de amarrarnos salió corriendo, luego yo me solté y Salí hacia la parte de afuera de la casa, observe que el vehiculo se lo llevaron, trasladándome hacia donde un vecino de nombre PEDRO, y le pedí llamara a la policía para que le informara del robo del vehiculo mío, luego me traslade a un puesto policial que esta ubicado en la invasión de la puente, ahí me informaron que un vehiculo fue interceptado por una comisión policial del estado.

3. - Cursa al folio seis (06) de la presente causa, Constancia médica del referido imputado, quien fue llevado al centro asistencial Barrio Adentro, a los fines de que fuere valorado en sus lesiones, la cual esta juzgadora da por reproducida.

4. - Riela al folio 08 Inspección técnica Nº 4757, de fecha 09 de Septiembre de 2009, realizada por el funcionario MUNDARAY JOSÉ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. delegación Maturín , al vehículo que guarda relación con la presente causa, Estado Monagas, la cual esta juzgadora da por reproducida.

5. -Riela al folio 18 Inspección técnica Nº 4738, de fecha 09 de Septiembre de 2009, realizada por el funcionario J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. delegación Maturín , al sitio del suceso, Estado Monagas, la cual esta juzgadora da por reproducida.

6. -Riela al folio 15, Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-128- s/n, cursante en el expediente suscrita por los Agentes ROGERT RAMOS y J.J. , funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar experticia de reconocimiento a la carrocería y motor, a un vehículo con las siguientes características: Marca: Chevrolet; Modelo: Malibú; Clase: Automóvil; Tipo: Sedan; Color Blanco, Placas: Apv-587, Uso: Particular, valorado en Veinte mil bolívares fuertes (20.000 Bs. F)

   Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación de el imputado WAGNERGUE J.M. en el delito de DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el 6 numerales 1 y 2 , ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de el ciudadano J.G.P. RODRIGUEZ, considerando que la pena que pudiera llegar a imponerse que, en este caso por el delito de Robo Agravado que es de OCHO A DIECISEIS AÑOS DE PRISION; todo lo cual hace evidente el peligro de fuga, de conformidad con el articulo 251 ordinal 2 Y 3 y parágrafo primero aunado al artículo 252 en su ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado que en el presente caso del Acta policial se desprende la comisión del hecho delictivo, así se desprende de la testifical de la víctima la amenaza a la vida a la que estuvo expuesto y la de su esposa y sus hijos, aunado a las experticia del vehículo recuperado cursante al folio 15; En este mismo orden señala la defensa técnica que en el presente caso se vulneró el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, en razón a que la aprehensión no se produjo en flagrancia de conformidad a los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y para entender lo que es la flagrancia esta juzgadora realiza las siguientes consideraciones: Así mismo considera quien aquí decide entrar a analizar primeramente lo que debemos entender por FLAGRANCIA, partiendo del hecho que es una de las formas de dar inicio a una investigación y por ende un proceso penal, que tiene lugar cuando una persona es sorprendida en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito ( Subrayado del Tribunal ), dando lugar a que esa persona puede ser detenida e incluso por particulares sin el cumplimiento de las formalidades que comportan una detención, ya que ese elemento de convicción para probar el hecho esta de manifiesto en el mismo acto de la flagrancia, extendiendo la posibilidad de la detención, es decir, no solo al momento de la comisión del delito, sino al momento posterior a la comisión , cuando el presunto imputado trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite, es decir, será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por cualquier persona cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer, de allí que debemos y cuando hablo de debemos me refiero a lo operadores de Justicia de tener claro el concepto de flagrancia, ya que los problemas prácticos que se han venido presentando para la constatación de la existencia del delito en la flagrancia es aplicar la misma a situaciones que no lo son por definición, como lo es el caso de la aprehensión de quien no es sorprendido in fraganti, la cual no debe ser punible dicha situación al igual que los actos deliberatorios y preparatorios del llamado Iter Criminis, la cual tiene fijados sus limites por la ley se fija el momento a partir del cual la conducta del sujeto adquiere relevancia para el derecho Penal, convirtiéndose esa actitud sospechosa de la que hablan los funcionarios actuantes en un hecho subjetivo de mera apreciación o presunción, y en el derecho penal no podemos actuar sobre esa base. Por consiguiente esa actas analizas e indicadas Up-Supra no se adecuan a lo preceptuado en el Artículo 248 del Código Orgánico Penal que establece “ …se tendrá por delito flagrante el que se esta cometiendo o se acaba de cometer…aquel por el cual el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o el que se sorprenda a poco de haberse cometido….”., igualmente en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal nos explica que dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien ,en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la Medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa; se da la flagrancia cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos que se le atribuyen, o al que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar dónde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que es el autor, en el presente caso observa esta juzgadora que del acta policial se infiere que siendo las 06:40 de la noche, los funcionarios policiales recibieron llamada del centralista, señalando que en el sector la puente, fue robado un vehículo malibú placas APV-587, de color Blanco, y que en el sector Las Carolinas, avistaron un vehículo con similares características, al cual le dieron la voz de alto, el cual emprendió huída dándole alcance en la urbanización Moriches 02, y allí el conductor evadió la comisión a pie, cayendo posteriormente en el pavimento, concatenado lo antes expuesto con por la víctima quien manifiesta que dos sujetos con armas de fuego , lo sometieron a el y su familia, llevándose el vehículo malibú de su propiedad, señala claramente que la acción antijurídica desplegada fue a las 03:40 de la tarde del mismo día, tal cómo se evidencia al folio 03 a la pregunta primera, aunado a que el ciudadano que fue aprehendido tenía bajo su poder el vehículo con las mismas características, tal cómo se evidencia del folio 15, por lo que a juicio de quien aquí suscribe fue el mismo día y a pocas horas de su perpetración al igual que se evidencia que fue encontrado con el vehículo en mención, por lo que esta Juzgadora declara sin lugar la Nulidad de las Actuaciones, en razón de considerar que si estamos dentro de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es legítima la aprehensión aunado de que fue presentado ante este Órgano Jurisdiccional en el lapso establecido en el artículo 250 ejusdem; Así mismo señala el profesional del derecho que de la entrevista de la víctima, no se corresponden las características fisonómicas, con las del hoy imputado, considerando que tal situación podrá vislumbrarse con mayor claridad en la Rueda de Reconocimiento fijada por esta instancia para el día de hoy a las 11:00 de la mañana, en presencia de las partes, pero vista la incomparecencia de la víctima y el desistimiento realizado en el diferimiento de dicha acto por parte del Defensor Privado este Juzgado se abstiene de Fijar nueva fecha. Con los elementos existentes esta juzgadora inferir que el hecho de que el imputado fue encontrado con el sujeto pasivo del delito, así mismo señala la defensa que no existe denuncia por parte de la víctima en ningún organismo de seguridad, considerando que se evidencia la testifical del ciudadano ante la Comandancia General del estado Monagas, a lo cual esta juzgadora da pleno valor en este momento procesal, no siendo indispensable que la conducta antijurídica recaiga sobre el propietario del vehículo y que consigne título de propiedad, ya que el juez debe ponderar es la amenaza que existió al momento de despojarlo del bien mueble (vehículo), por lo que al encontrarse el ciudadano en poder del vehículo automotor surgen suficientes elementos para presumir la autoría, ya que cómo consta de la declaración de la víctima el ilícito penal fue perpetrado por dos sujetos, dándole alcance a solo uno de ellos, señala la defensa que su patrocinado no posee antecedentes penales y tiene arraigo en esta ciudad, y que en razón a lo expuesto se decrete una de las Medidas Cautelares sustitutivas a la Privación de Libertad, previstas en el artículo 256 del Texto adjetivo Penal, considerando que el tipo penal precalificado es un delito en la cual se consuma en el instante que se apodere del vehículo automotor, es decir cuando despoje al propietario o poseedor, en virtud de la violencia o amenaza, realizada a la víctima con el arma de fuego, vulnerando así dos bienes jurídicamente tutelados: la propiedad y la L.I., de los denominados pluriofensivos por la Jurisprudencia de nuestro máximoT., por lo que a juicio de quien aquí suscribe concatenado con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe ponderar aquellos delitos que en razón de la entidad merezcan de una Medida de Coerción, distintas a las Medidas Cautelares a los fines del aseguramiento a las siguientes fases del proceso, ya que el artículo 251 establece en su ordinal 2° la pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado en el cual a juicio de esta juzgadora realmente por afectar el derecho a la vida y en razón del parágrafo primero, que establece que en los delitos cuyas penas excedan de 10 años, se presume el peligro de fuga cómo en el caso in comento, por las razones expuestas esta juzgadora en relación a la presunción de inocencia no la discute ya que la misma es de índole constitucional y de rango procesal por lo que siempre será inocente el precitado ciudadano para esta juzgadora, conllevan a valorar en el presente caso, que podría existir un inminente peligro de sustraerse del proceso incoado, en virtud de la magnitud del daño causado, por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control hace los siguientes pronunciamientos en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a el Imputado WAGNERGE J.M., Venezolano, de 24 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: D.M. (V) y de Padre Desconocido, de profesión u oficio Chofer, natural de Tucupita Estado D.A., nacido en fecha 28/11/1984, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 17.252.792, Teléfono: No Posee, domiciliado en: Invasión de la Puente, Calle Principal, cerca del liceo que están construyendo, Casa S/N, de color verde, Maturín Estado Monagas., como imputado de la presunta comisión del delito de DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el 6 numerales 1 y 2 , ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de el ciudadano J.G.P. RODRIGUEZ, se ordena cómo sitio de reclusión el Internado Judicial de Oriente. Líbrese boleta de encarcelación. SEGUNDO: se decreta la aprehensión como flagrante y se ordena seguir por las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: Así mismo se acuerdan las copias certificadas solicitadas por el defensor privado Abg. F.M.. Así mismo se ordena la remisión a la Fiscalía Primera en el lapso de ley. Y ASI SE DECLARA. LA JUEZA CUARTA DE CONTROL ABG. LISSET PRADA GUERRERO… (omisis)” (Cursivas de esta Alzada, negrillas y subrayado del Tribunal)

   III

   MOTIVA DE ESTA ALZADA

   A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada realizar delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

1. - Alega el apelante, que la decisión recurrida viola las previsiones del artículo 250 del COPP, porque de las actas procesales no se desprenden elementos de convicción que hagan presumir que su defendido Wagnergue Mendoza, haya cometido el delito de Robo de Vehículo Automotor, toda vez que, si bien es cierto, existe un acta policial que dice que su defendido fue detenido en el Sector Moriches, no es menos cierto, que no existe en la causa, una entrevista o algún medio de prueba que haga presumir que su representado haya cometido el delito atribuido, siendo que, para el momento de la detención del mismo, éste no se encontraba adentro ó adyacente al vehículo, y tampoco se le incautó la llave de dicho vehículo, además de que, su detención no fue presenciada por algún testigo y los mismos dejaron constancia que no se le encontró elemento de interés criminalistico.

2. - Que de la declaración de la víctima, no se desprende elemento de convicción alguno que haga presumir que su defendido participó en los hechos que se suscitaron en su residencia, ya que la descripción aportada por la víctima en relación a sus agresores, no se corresponden con las características fisonómicas de su representado, ya que éste es bajito, blando, de contextura regular y cabello ondulado de color castaño oscuro.

3. - Alega el recurrente que, no consta en autos que la víctima haya entregado el documento de propiedad de vehículo, ni si quiera existe denuncia formal del robo.

4. - La jurisdicente del Tribunal de Instancia, no realizó el análisis de los parámetros establecidos en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, relativos al peligro de fuga u obstaculización, solo se limitó a presumir el peligro de fuga en la magnitud del daño ocasionado y en la imposición de la pena hasta diez años, errando en tal apreciación de peligro de fuga, toda vez que, esta debe hacerse con bases reales, elementos verosímiles que den convicción de presunción del mismo. La jueza basó el peligro de fuga en meras menciones vacías de disposiciones legales sin exponer evidencia alguna, del hecho o circunstancia en que se fundamenta para aplicar tales normas, dice que por la magnitud del daño causado y no indica cual daño ni su magnitud, indica que por la pena a aplicar y no indica mas detalle que permita una noción de ese supuesto; y es por ello que solicita la L.I. de sus representados.

   De otro lado, arguye el apelante, que en caso de que sea declarado sin lugar el planteamiento esbozado, solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva de Libertad, invocando para ello, el derecho a la libertad, el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción, que no está acreditado el peligro de fuga u obstaculización, así como la buena conducta predelictual de su defendido, toda vez que, este no presenta antecedente penales ni registros policiales.

   PETITORIO:

   Solicita sea declarado CON LUGAR el recurso, y en consecuencia se decrete la Libertad plena de su representado o en su defecto una medida cautelar Sustitutiva de Libertad.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En relación a lo argumentado por el apelante en el primer punto del escrito recursivo, cuando expresa que la decisión cuestionada violenta las previsiones del artículo 250 del COPP, porque que de las actas procesales no se desprenden elementos de convicción que hagan presumir que su defendido haya cometido el delito de Robo de Vehículo Automotor, toda vez que, si bien es cierto, existe un acta policial que dice que su defendido fue detenido en el Sector Moriches 2, no es menos cierto, que no existe en la causa, una entrevista o algún medio de prueba que haga presumir que su representado haya cometido el delito atribuido, siendo que, para el momento de la detención del mismo, éste no se encontraba adentro ó adyacente al vehículo, y tampoco se le incautó la llave de dicho vehículo, además de que, su detención no fue presenciada por algún testigo y los mismos dejaron constancia que no se le encontró elemento de interés criminalistico; esta Alzada Colegiada, una vez analizado el argumento en referencia, y revisadas las actas que conforman el asunto principal, observa que, no es cierto lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que se desprende con toda claridad del acta policial inserta al folio 02 de la fase de investigación, que el imputado Wagnergue J.M., fue aprehendido, luego de haber sido avistado en el Sector La Carolina de esta ciudad de Maturín, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Monagas, conduciendo el vehículo modelo Malibú, placas APV-587, el cual, según información suministrada vía radio a los referidos funcionarios, había sido reportado como robado momentos antes, siendo que, éste (imputado) al percatarse de la presencia policial, emprendió la huída, logrando ser alcanzado en la Urbanización Moriches 02, donde detuvo el vehículo y huyó a pie, cayendo a pocos metros en el piso; en consecuencia, mal puede afirmarse, que el imputado no se encontraba adyacente al vehículo o que por el hecho de que no se encontraba dentro del mismo al momento preciso de ser apresado, esto signifique que no haya sido aprehendido en posesión del vehículo robado, porque según lo expresado por los funcionarios policiales, el imputado se bajó del vehículo y a pocos metros cayó al suelo.

   De otro lado, alega la defensa que los funcionarios aprehensores dejaron constancia en el acta policial que a su defendido no se le encontró elementos de interés criminalistico, en relación a este punto, ciertamente apreciamos quienes decidimos, que tal afirmación quedó verificada de la referida acta, sin embargo, la misma, no desvirtúa el contenido del acta en relación a que el imputado de autos, fue aprehendido luego de haber sido visto en posesión del vehículo robado, siendo éste el principal objeto de interés criminalistico de la investigación, porque es el objeto pasivo del delito en análisis; en consecuencia, ha de suponerse, que cuando los funcionarios aprehensores dejaron plasmada tal aseveración, se refirieron a otros objetos de interés criminalisticos que llevara encima el imputado al momento de realizar la inspección corporal, así como otros objetos de interés criminalistico que pudieran haber encontrado en el interior del vehículo, sin que ello signifique en momento alguno, que no quede relacionado el imputado, con el delito de robo que se estudia, mucho más cuando consta en actas que su aprehensión se produjo en circunstancias de flagrancia, por haber sido encontrado, a poco de cometerse el hecho, en posesión del vehículo objeto del robo, tal y como lo prevé el artículo 248 del COPP. Y así se establece.

   Asimismo, constata esta Alzada Colegiada que, no es cierta la afirmación del recurrente en cuanto a que no existen en autos elementos para presumir la participación del ciudadano Wagnergue J.M. en los hechos delictivos investigados, toda vez que, la sola detención en flagrancia del mismo, momentos en que se encontraba en posesión del vehículo Marca Chevrolet, Modelo Malibú, Color Blanco, Placas APV-587, que minutos antes había sido despojado al ciudadano J.G.P. en su residencia ubicada en la Calle J.M.V., Casa s\n de esta Ciudad de Maturín, Estado Monagas, tal y como se evidencia del acta de entrevista que riela al folio 03 de las actas procesales, hace surgir la presunción de que el referido imputado, es el sujeto que el día 08-09-2009 aproximadamente a las 03:40 horas de la tarde, en compañía de otro sujeto, portando armas de fuego, sometió al ciudadano J.G.P. y a su familia, y lo despojó de su vehículo modelo Malibu, color blanco, placas APV-587, y, emprendiendo la huída, siendo que, por llamada telefónica que realizara un vecino a la central policial, fue radiada la información, y fue avistados en el vehículo por unos funcionarios policiales, quienes luego de una persecución procedieron a practicar su detención, tal y como quedó perfectamente descrito en el acta Policial inserta al folio 02 de las actuaciones. Asimismo surge como elemento de convicción, la experticia realizada al vehículo, donde se describen las características del mismo, constatándose así, que el vehículo que refiere el ciudadano J.G.P., le fue despojado, es el mismo que conducía el imputado al momento de su detención, motivos por los cuales se desecha tal argumento recursivo, al no apreciarse de la revisión de las actas, que la denuncia planteada por el recurrente sea cierta. Y así se establece.

   Alega el apelante en el segundo argumento, que de la declaración de la víctima, no se desprende elemento de convicción alguno que haga presumir que su defendido participó en los hechos que se suscitaron en su residencia, ya que la descripción aportada por ésta en relación a sus agresores, no se corresponde con las características fisonómicas de su representado, porque éste es bajito, blanco, de contextura regular y cabello ondulado de color castaño oscuro; al respecto, este Tribunal Colegiado, aprecia de la revisión de la recurrida, que la jueza del Tribunal de Instancia, dio respuesta al mismo planteamiento aquí analizado, hecho por el recurrente en el curso de la audiencia de presentación de imputados, en los siguientes términos: “…Así mismo señala el profesional del derecho que de la entrevista de la víctima, no se corresponden las características fisonómicas, con las del hoy imputado, considerando que tal situación podrá vislumbrarse con mayor claridad en la Rueda de Reconocimiento fijada por esta instancia para el día de hoy a las 11:00 de la mañana, en presencia de las partes, pero vista la incomparecencia de la víctima y el desistimiento realizado en el diferimiento de dicha acto por parte del Defensor Privado este Juzgado se abstiene de Fijar nueva fecha.”, como puede observarse, indicó la jurisdicente de instancia, que el abogado defensor, desistió de la solicitud de realización de reconocimiento en rueda de individuos, con el cual, se pretendía esclarecer la situación planteada de las supuestas diferencias fisonómicas entre los sujetos que señala la víctima como agresores y el aquí imputado, en consecuencia, como quiera que las circunstancias en que fue aprehendido el imputado en flagrancia de delito, no quedan desvirtuadas por tal señalamiento del recurrente, debe asentarse que, subsiste la presunción de la participación del imputado de marras en los hechos investigados, debiendo desecharse tal argumento del recurrente. Y así se decide.

   En cuanto a que no debió decretarse la medida de coerción de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, en virtud de que, no existen testigos presenciales del procedimiento de detención, debe resaltar esta Alzada al recurrente, que no existe en la norma adjetiva penal, disposición alguna que refiera que la aprehensión en flagrancia de delito, deba realizarse en presencia de testigos, muy por el contrario, establece el artículo 248 del COPP, que la detención de un ciudadano en circunstancias de flagrancia, debe ser realizada por los órganos policiales e incluso podrá hacerla cualquier particular, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en el proceso penal en estudio. Y así se establece.

   Alega el recurrente en el tercer punto del escrito impugnatorio, que no consignó la víctima, el documento de propiedad del vehículo denunciado como robado, al respecto, estima este Tribunal Colegiado, que por la etapa incipiente en que se encontraba el asunto al momento de dictar la decisión que aquí se analiza (Fase preparatoria) no era necesario que cursara en actas tal documentación, ello así, porque la misma puede ser recabada con posterioridad durante la fase de investigación, motivos por los cuales, se desecha tal argumento recursivo como elemento capaz de generar duda respecto a la veracidad del dicho de la víctima. Y así se establece.

   Arguye el apelante en el cuarto punto que, la jueza a quo no realizó el análisis de los parámetros establecidos en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, relativos al peligro de fuga u obstaculización, solo se limitó a presumir el peligro de fuga en la magnitud del daño ocasionado y en la imposición de la pena hasta diez años, errando en tal apreciación de peligro de fuga, toda vez que, esta debe hacerse con bases reales, elementos verosímiles que den convicción de presunción del mismo. Asimismo señala el apelante que, la jueza basó el peligro de fuga en meras menciones vacías de disposiciones legales sin exponer evidencia alguna, del hecho o circunstancia en que se fundamenta para aplicar tales normas; dice en su decisión que, por la magnitud del daño causado y no indica cual daño, ni su magnitud; señala que por la pena a aplicar y no refiere mas detalle que permita una noción de ese supuesto; y es por ello que, solicita la L.I. de sus representados. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dar respuesta al planteamiento en cuestión, ha revisado la decisión recurrida, apreciando que, la jueza a quo, al estimar acreditado el peligro de fuga, señaló lo siguiente: “…considerando que el tipo penal precalificado es un delito en la cual se consuma en el instante que se apodere del vehículo automotor, es decir cuando despoje al propietario o poseedor, en virtud de la violencia o amenaza, realizada a la víctima con el arma de fuego, vulnerando así dos bienes jurídicamente tutelados: la propiedad y la L.I., de los denominados pluriofensivos por la Jurisprudencia de nuestro máximoT., por lo que a juicio de quien aquí suscribe concatenado con lo establecido en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez debe ponderar aquellos delitos que en razón de la entidad merezcan de una Medida de Coerción, distintas a las Medidas Cautelares a los fines del aseguramiento a las siguientes fases del proceso, ya que el artículo 251 establece en su ordinal 2° la pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado en el cual a juicio de esta juzgadora realmente por afectar el derecho a la vida y en razón del parágrafo primero, que establece que en los delitos cuyas penas excedan de 10 años, se presume el peligro de fuga cómo en el caso in comento …”. Como puede observarse del extracto precedentemente transcrito, no es cierta la aseveración hecha por el recurrente cuando refiere, que la jueza indicó que consideraba acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y no señaló cual daño, toda vez que, es evidente de la recurrida, que la jueza estableció que este tipo de delitos son considerados por la jurisprudencia como pluriofensivos por afectar dos bienes jurídicos, la propiedad y la libertad individual, agregando que es considerado de daño por afectar el derecho a la vida, en consecuencia, sí explicó e indicó el daño causado. De otro lado, también consideró la jurisdicente la existencia de peligro de fuga, en la pena que pudiera llegar a imponerse (Artículo 251 ordinal 2 del COPP) y en la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del referido artículo 251 del COPP, ello en virtud de que la posible pena a imponer para el delito atribuido es de nueve (09) a diecisiete (17) años de presidio, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; lo cual, luce ajustado a derecho, porque por disposición expresa del legislador, este surge al exceder la posible pena a imponer, de los diez años en su límite superior, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde la posible pena a imponer, en su limite superior es de diecisiete (17) años; no estando obligada la jueza de Instancia a soportar con elementos reales tal apreciación, toda vez que, esta presunción viene dada en forma legal por el legislador, por el sólo hecho de exceder la pena a imponer, de diez años en su límite superior, en todo caso, la única situación donde se obliga el juez a dar explicación razonada, según la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, es en caso de que considere desvirtuado tal presunción legal de fuga en el caso en particular; asunto éste que, evidentemente no ocurrió en el presente caso, donde el juez, señaló expresamente que le surgía la presunción de peligro de fuga por el daño causado, la posible pena a imponer, además de la circunstancia prevista en el parágrafo primero, ya explicado, quedando así desechado el argumento en análisis y negado el petitorio en el contenido. Y Así se establece.

   Ahora, en cuanto a lo solicitado por el apelante respecto a la imposición de una medida cautelar Sustitutiva de Libertad para su defendido, invocando el derecho a la libertad, el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción, alegando que no está acreditado el peligro de fuga u obstaculización, así como la buena conducta predelictual del mismo, toda vez que, este no presenta antecedentes penales ni registros policiales; esta Alzada Colegiada, considera que, si bien es cierto, el actual sistema procesal penal, instituye como principio rector, la libertad durante el proceso, también hace referencia a que dicho principio, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando se encuentren llenos los tres extremos del artículo 250 del COPP, asunto éste que, como se ha constatado en el curso de la resolución del presente recurso, se encuentra presente en el caso en estudio, donde se decretó la medida de privación judicial en contra del imputado de autos, al apreciarse de las actas, la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no está prescrita, donde surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe del hecho que se le atribuye (el cual encuadra en el tipo penal de Robo Agravado de vehículo Automotor); y, donde surge una presunción de peligro de fuga, por la magnitud del daño, además de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, en virtud de que la posible pena a imponer excede de diez años en su límite superior, en consecuencia, estimamos que, al estar en presencia de la excepción al principio de libertad consagrado como regla en el sistema procesal penal, ha de establecerse que, existe proporcionalidad en la medida de coerción impuesta, por lo cual, se hace improcedente el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, debiendo negarse la misma. Y así se declara.

   Asimismo, debe señalarse al apelante que, la conducta predelictual del imputado a los fines de establecer el peligro de fuga en un proceso penal, es considerada cuando el imputado ha presentado una mala conducta en el proceso de que se trate ó en anteriores, sin embargo, como quiera que en el caso que nos ocupa, no fue éste el indicador apreciado por el juez para estimar acreditada la presunción de peligro de fuga, carece de importancia si el imputado posee o no buena conducta predelictual, al verificarse como se indicó anteriormente, que en el presente proceso, surgió la presunción de peligro de fuga por otros motivos antes explicados, en consecuencia, se niega la revisión de la medida solicitada. Y así se establece.

   Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.J.M. Quezada, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en consecuencia se NIEGA cualquier petitorio contenido en el mismo, así como, la libertad inmediata de su representado y la imposición de una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad. Y así se establece.

   IV

   DISPOSITIVA

   En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: