Decisión nº PJ0152008000152 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 12 de Agosto de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000416

Asunto principal VP01-S-2007-000368

SENTENCIA

En el juicio que por solicitud de calificación de despido sigue el ciudadano F.R.A.G., quien es venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 9.757.989, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, representado judicialmente por los abogados Á.M., R.A., D.B. y W.B., frente a la sociedad mercantil GLOBAL CARE SERVICES, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 28, Tomo 530-A-Qto, en fecha 4 de abril de 2001, posteriormente modificada ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 86, Tomo 85-A; y última modificación en fecha 09 de marzo de 2007, bajo el N° 62, Tomo 1528-A, representada judicialmente por los abogados Alves Finol y J.V., el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo en primera instancia, dictó sentencia definitiva en fecha 26 de junio de 2008, mediante la cual desestimó la impugnación efectuada por la parte actora respecto de las cantidades de dinero consignadas por la parte demandada para persistir en el despido de la parte demandante.

Contra esta decisión de primera instancia, la representación judicial de la parte demandante, propuso recurso de apelación, el cual su conocimiento correspondió a este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia conforme a distribución electrónica efectuada en fecha, fijándose audiencia oral, pública y contradictoria para el día veintinueve de julio de 2008, continuada en fecha cinco de agosto de 2008, fecha en la cual se dictó el dispositivo del fallo, todo en sujeción a lo regulado por los artículos 163 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Alega el actor en su libelo de demanda, interpuesto en fecha 19 de diciembre de 2007, el día 03 de abril de 2007 comenzó a prestar servicios para la demandada, devengando un último salario normal mensual de 2 millones 152 mil 838 bolívares con 15 céntimos, prestando servicios como médico especialista, hasta el día 14 de diciembre de 2007, cuando fue despedido injustificadamente.

Consta de las actas procesales que en fecha 08 de febrero de 2007, la demandada, procedió a persistir en su propósito de despedir al actor, para lo cual efectuó una consignación correspondiente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, el 25 de enero de 2008 hasta su consignación, y señaló que en consecuencia de la terminación de la relación laboral que existió entre el actor y la demandada, le adeudaba por prestaciones sociales y salarios caídos la cantidad de 11 mil 792 bolívares fuertes con 51 céntimos, los cuales correspondían a los siguientes conceptos: antigüedad acumulada artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, depositada en fideicomiso, complemento de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; salarios caídos desde el 25 de enero de 2008 al 11 de febrero de 2008; jornadas efectivas laboradas, jornadas nocturnas domingo, bono nocturno, salario de eficacia atípica, vacaciones fraccionadas 2007-2008, bono vacacional fraccionado 2007-2008; indemnización preaviso artículo 125 de la LOT, indemnización de antigüedad artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades fraccionadas, deduciendo sobre éstos montos la cantidad de 2 mil 862 bolívares fuertes con 52 céntimos por concepto de anticipo de utilidades, descuento adelanto de quincena, INCE, Ley de Política Habitacional, Depósito en Fideicomiso, Cuota Hc Básico, y Cuota Hc Exceso. Asimismo, señaló que la cantidad deducida de un mil 100 bolívares fuertes con 94 céntimos, la misma se encuentra depositada en un fideicomiso laboral a favor del actor en el Banco Provincial, constituido conforme a lo establecido en la cláusula Décima Cuarta del Contrato de Trabajo, en el cual ambas partes establecieron que el producto de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fuera depositada o abonada en un fideicomiso bancario, arrojando así un total neto depositado a favor del actor de 8 mil 929 bolívares fuertes con 99 céntimos, que fue consignado el 08 de febrero de 2008, de conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante un cheque de gerencia signado con el N° 0044373 de fecha 07 de febrero de 2008.

De su parte, el demandante, en fecha 09 de junio de 2008, procedió a impugnar la consignación efectuada con miras a la persistencia en el despido.

Para resolver, el Tribunal observa:

Los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, estableciendo que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización por el despido y una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104, estableciendo el artículo 126 que si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo 125, no habrá lugar al procedimiento y si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

De su parte, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.

En este sentido, la Sala de Casación Social ha establecido que de las normas anteriormente referidas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció acerca del procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, en los siguientes términos:

La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.

Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.

Omissis

Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.

Omissis

Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.

En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:

Omissis

Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara

En sentencia de fecha 09 de mayo de 2006, (consultada en JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, Tomo CCXXXIII, mayo 2006, p.275 y siguientes), aclarando lo anterior, la Sala Constitucional puntualizó:

La Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el Juez de Juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se tarta de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de este sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertidos, en virtud de la aplicación del artículo 152 y 156 eiusdem.

Omissis

… en estos casos, donde el conocimiento de la causa por parte del Juez de Juicio deriva de la falta de acuerdo del patrono y del trabajador sobre el pago de los conceptos laborales producto de la persistencia del patrono en el despido, en el marco de un procedimiento de estabilidad laboral, el Juez de Juicio deberá ordenar, de oficio, o a instancia de parte la evacuación de las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad sobre lo debatido, a fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa de las partes, especialmente porque las pruebas presentadas por las partes en el procedimiento de estabilidad laboral estarían dirigidas a probar la relación laboral y fundamentalmente la injustificación del despido, por lo que probablemente las partes no hayan presentado las pruebas atinentes a demostrar el salario como elemento necesario para el cálculo de los conceptos laborales y la determinación de los que corresponden pagar al trabajador

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Continúa señalando la Sala Constitucional e indica:

… la inconformidad sobre lo que corresponda pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

l. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar el segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el Juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el Juez de Sustanciación deberá remitir la causa al Juez de Juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados.

2. Si la persistencia en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el Juez de Juicio o el Juez Superior –éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitir la causa al Juez de Sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograse la misma, se remitirá la causa al Juez de Juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado.

3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo

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De lo anterior se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que garantiza el ordenamiento jurídico, manifestado en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en la presente causa, observa este Tribunal que habiendo persistido la accionada en el despido del actor, antes de la ejecución del fallo, específicamente antes de la celebración de la audiencia preliminar, ni el demandante hizo uso inmediato de su derecho a manifestar su inconformidad con el monto consignado ni el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución hizo reparo en tal situación, sino que dio inicio y continuó con la tramitación de la audiencia preliminar como si nada hubiere ocurrido, dio por terminada la audiencia preliminar, recibió la contestación a la demanda y remitió la causa al juez de juicio, en franco desconocimiento, tanto de las partes intervinientes en la causa como del Juez Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De su parte, habiendo manifestado la parte actora su inconformidad con los montos consignados para persistir en el despido, lo cual ocurrió ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, este tampoco hizo acatamiento de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, pues debió remitir la causa al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución para que procediera a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto, y de no lograrse la misma, remitir la causa al Juez de Juicio para que procediera conforme al artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , y por el contrario, procedió directamente a celebrar la audiencia de juicio.

De lo anterior deriva que presentada por el patrono su voluntad de persistir en el despido antes de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, continuó con la tramitación de la causa y recibió la contestación a la demanda y remitió el expediente al Juez de Juicio, ante quien el actor manifestó su inconformidad, procediendo a celebrar la audiencia de juicio, contraviniendo el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrollado vinculantemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando estableció que en caso que el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, el expediente debe ser remitido al Juzgado de sustanciación, Mediación y Ejecución para que este trate de mediar el conflicto, y en caso de no lograrse la mediación, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio donde las partes puedan hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa, manifestando su derecho de promover y controlar las pruebas que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez de Juicio respectivo pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad y la justicia.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, observa este Tribunal que en todo caso, a pesar que el Tribunal de Juicio no se atuvo estrictamente al procedimiento establecido por la Sala Constitucional en su sentencia de fecha 31 de octubre de 2005, y su aclaratoria de fecha 09 de mayo de 2006, en la presente causa se celebró la audiencia de juicio, que el Tribunal de Juicio declaró celebrar en acatamiento a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional (ver folio 96), donde las partes expusieron sus alegatos, promovieron y evacuaron pruebas, por lo que la reposición de la causa al estado de que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente tramite la persistencia en el despido convocando a una audiencia de mediación, resultaría inútil, habida cuenta que en todo caso durante la fase de mediación las partes no lograron ponerse de acuerdo y en definitiva se celebró la audiencia de juicio a que se refiere la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional. Así se establece.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal que la parte actora recurrente fundamentó su impugnación a la persistencia en el despido en los siguientes argumentos:

Que existió una violación al orden público procesal, aunado a que según su decir, la demandada pretendió dar por terminado el procedimiento de calificación de despido, sobre la base de supuestos fácticos que no se corresponden en su totalidad ni con los hechos, ni con el derecho aplicable, expresando además mediante un cuadro los salarios devengados por el actor a lo largo de su relación laboral, los cuales se establecen conforme al mes correspondiente, la indicación del salario diario, la deducción del 20% (salario de eficacia atípica), entendiendo éste último para el cálculo de la liquidación final ex artículo 133, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el salario promedio mensual y diario de toda la relación laboral, alegando que, su salario normal promedio era la cantidad Bs. 2.154.406,00 o Bs. F. 2.154,40 lo que da un salario diario de Bs. 71.813,54 o Bs. 71,81 y no como erróneamente lo había señalado la demandada tanto en su escrito de consignación como en su escrito que fue calificado como contestación a la demanda, de un salario promedio mensual de Bs. F. 1.875, es decir, un salario promedio diario de Bs. F. 62,50.

Igualmente alegó que a los efectos del cálculo de todas las indemnizaciones, prestaciones y conceptos laborales al término de la relación laboral, había que restarle el 20% que fue convenido como salario de eficacia atípica, arrojando como resultado el monto mensual y diario de Bs. Bs. 1.726,52 mensuales y Bs. F. 57,45 diarios, respectivamente.

De otra parte, alegó que en cuanto al concepto de utilidades aún cuando se hubiere establecido en la cláusula Décima Segunda del contrato suscrito entre el actor y la demandada, el 8,33% total de salarios devengados durante el año, ello no se aplicaba ni en este ni en ningún otro caso en similar condiciones por vía de contrato individual del trabajo, por violentar según su decir, una norma de orden público, toda vez que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 174 establece que el patrono deberá repartir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual, indicando en su Parágrafo Primero, y que esta obligación tendrá como asignación con respecto a cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince días y como límite máximo el equivalente al salario de 4 meses, y además, que para allegar al monto definitivo de cada trabajador, la norma establece de otra parte, parámetros de cálculos que obedecen al tamo del fondo de comercio, y éstos son capital social y número de trabajadores, siendo que no consta en actas cuanto fue la ganancia de la patronal, vale decir, lo generado por utilidades en el respectivo ejercicio fiscal para verificar lo repartible entre todos sus trabajadores, de allí que por lo que en aplicación del principio in dubio pro operario, había de aplicarse el máximo previsto en la norma antes indicada, por cuanto lo contrario sería permitir a las patronales valiéndose de la necesidad de trabajo del operario contratado, fijar un mínimo u otra cantidad en todo caso menor a la que realmente le correspondería en estricto apego a la Ley de la materia, al no atender a los parámetros reales de sus ganancias, ni las previsiones legales creadas en protección del hecho social trabajo, y que distinto era el caro de contratos que prevén un porcentaje del 33,33% de lo devengado anualmente, puesto que equivale por lo menos a un tercero de una anualidad de salarios, es decir, 4 meses que es el máximo legal permitido.

Asimismo, alegó que para el caso de la antigüedad éste al igual que las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se han de calcular a salario integral, y que para la obtención de éste, se le suma al salario normal, las incidencias del bono vacacional y de las utilidades.

Alegó además, que en lo que respecta a la figura del fideicomiso, era de hacer notar que en el contrato de trabajo, se implantó en su cláusula Décimo Cuarta, que ambas partes establecían que el producto de las prestaciones de antigüedad serían depositadas o abonadas en un fideicomiso bancario aperturado por el trabajador, y que dichas cantidades devengarán los intereses que determine la entidad financiera correspondiente, y que en caso de que el trabajador solicitare anticipos o préstamos sobre dichas prestaciones, la empresa tramitaría ante el Instituto Bancario dichas solicitudes, pero que en actas no constaba que se hubiera constituido un fideicomiso, y que aún en el supuesto negado de que éste se hubiese constituido, el mismo era ilegal toda vez que al no haberlo aperturado el actor, lo habría hecho un tercero, violentando así las previsiones legales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho de que según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Fideicomiso, debe constar de documento auténtico y la aceptación del mismo debe otorgarse también de forma auténtica en el propio acto constitutivo del fideicomiso o acto separado; y que con esto lo que resaltaba era que no existía el señalado documento auténtico, y no se hallaba porque jamás el actor lo constituyó, por lo que había de entender en efecto que la antigüedad se mantuvo en la contabilidad de la empresa y que la misma en consecuencia, devengó intereses en base a lo previsto en el literal “c) del artículo 1087 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que respecta a los conceptos referidos a salarios caídos, jornadas efectivas laboradas, jornadas nocturnas domingo, bono nocturno, y salario de eficacia atípica, era de notar que en la consignación nada se indicaba del parámetro empleado para ello, más que en todo caso, se observaba que si la demandada había partido del salario erróneo por ella señalado, se había de ajustar al salario correcto y ello se lograba a través de una regla de tres, de la siguiente forma: que si el salario día de Bs. F. 62,50 se obtuvieron los montos de los conceptos antes señalados, cuánto resulta en base al verdadero salario del actor, de Bs. F. 71,81.

Con fundamento en los anteriores hechos, alegó que luego de la resta entre lo realmente adeudado frente a lo consignado por los conceptos cuestionados, en la cantidad de 8 mil 929 bolívares fuertes con 99 céntimos, se observaba una diferencia de 7 mil 859 bolívares fueres con 29 céntimos, la cual es reclamada por el actor más los intereses de la antigüedad, intereses de mora de la cantidad no consignada y finalmente la indexación que se produzca de ésta última.

De su parte la demandada alegó, con respecto a la impugnación de las cantidades consignadas para persistir en el despido, lo siguiente:

Que en primer lugar al hablar del orden público procesal, el mismo no se había violado puesto que en su oportunidad el Tribunal que conoció la causa trató de mediar y fueran las mismas partes quienes solicitaban las suspensiones y que así constaba en actas por lo que consideraba inútil cualquier reposición, toda vez que era precisamente en la audiencia de juicio donde se debía dilucidar el respectivo punto, punto que ya fue resuelto por esta Alzada.

Con respecto a lo que son las diferencias alegadas por la parte demandante, señaló que, las mismas se refieren al salario, utilidades, fideicomiso y el salario integral. Así pues, con respecto al salario, manifestó que la parte actora ha señalado diversos salarios en el transcurso del proceso, ya sea en el escrito de solicitud de reenganche, en el escrito de promoción de pruebas así como en el escrito de impugnación, señalando que en este último al excluirle al salario alegado la eficacia atípica quedaba en la cantidad de 1 millón 721 mil 525 bolívares, es decir, un salario diario de 57 bolívares fuertes con 45 céntimos, y un salario integral el cual rechazan de 77 bolívares fuertes con 71, y que si se observare en la hoja de liquidación se evidencia que la demandada calcula los conceptos cancelados al actor, con un salario de 62 bolívares fueres con 50 céntimos, es decir, con un salario mayor al salario normal señalado por el actor, radicando la diferencia en cuanto al salario integral, ya que la indemnización del 125 y el concepto de antigüedad, la demandada la calculó con base a la cantidad de 68 bolívares fuertes con 92 céntimos, es decir, un salario inferior al señalado por el actor, siendo la diferencia en cuanto a las utilidades que la parte actora alega de manera errónea que fueron establecidas en el contrato unas utilidades inferiores a las legalmente establecidas, por cuanto el 8,33% es menor del 15%, siendo errado, en cuanto al factor sobre el cual se debe calcular, siendo totalmente diferente el total devengado con el enriquecimiento neto gravable, destacando además que ese 8,33% sale de un método de cálculo contable, lo que se traduce en un mes de utilidades, estando por encima del mínimo legal establecido, dividiendo 15 días entre 360 días luego se multiplica por 100, lo cual arroja la cantidad antes señalada, en consecuencia de ello, no se está por el mínimo legal, al actor lo que le corresponde es un mes de utilidades, pretendiendo la parte actora sorprender al Tribunal solicitando 120 días de utilidades, lo cual sin duda aumenta el salario integral devengado por el actor, pero basado en un criterio errado.

En cuanto al fideicomiso, señaló que la parte actora ha pretendido desconocer las cantidades otorgadas por fideicomiso, siendo éste hecho sobrevenido ya que fue señalado en el escrito de impugnación, en virtud de ello, procedió la representación judicial de la parte demandada a consignar constancia emitida por el Banco Provincial, en donde se deja constancia, que se constituyó un fideicomiso a nombre del actor, en fecha 13 de septiembre de 2007, y que en la misma se deja establecido que se le depositó al actor la cantidad de 1 mil 422 bolívares fuertes con 18 céntimo, lo que a su decir, es un monto mayor al deducido en la planilla de liquidación, y que si bien era cierto que dicho documento emanaba de un tercero, bacía resaltar que en la misma se establecía que la había sido depositada en una cuenta personal de ahorra, siendo esta cuenta la misma que indica el actor en su escrito de promoción de pruebas, por lo que visto como había sido las consideraciones antes señaladas, solicitaba sea declarada sin lugar la impugnación realizada por la parte actora.

En fecha 26 de junio de 2008, la Juez de Juicio publicó fallo desestimatorio de la impugnación efectuada por el actor y ordenó al demandante retirar las cantidades de dinero que se encuentran consignadas a su favor, decisión contra la cual la parte demandante ejerció recurso de apelación.

Respecto a la apelación, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte demandante, invocó primeramente, la existencia de un falso supuesto en cuanto a la existencia de un fideicomiso, donde en ningún momento, según su decir, la parte actora ha probado su existencia, ni mediante documento auténtico, ni público.

Asimismo, manifestó que el actor tenía una remuneración de 2 millones 154 mil bolívares, los cuales fueron reconocidos por el a quo, más sin embargo, que la parte demandada procedió a hacer una consignación con un monto inferior al mismo, de bolívares 1 millón 800 mil aproximadamente, señalando además, en cuanto al salario de eficacia atípica, que deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, cualquiera que fuera su fuente para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario, y que la cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que, el presente procedimiento se inició por una solicitud de calificación de despido, en la cual la misma en su condición de demandada, procedió a consignar las prestaciones sociales y los salarios caídos de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que no obstante, si se observare los hechos por los cuales la parte actora impugnó en su oportunidad la consignación efectuada, se evidencia que básicamente están referidos al salario, y que en cada oportunidad que la parte actora acudió al Tribunal ha señalado un salario distinto, observando que en la solicitud de calificación de despido se alegó un salario de Bs. 2.152.838,15, sin hacer referencia a la existencia de la condición del salario atípico establecido en la cláusula nueve del contrato de trabajo que reposa en el expediente, el cual señalaba el 20% del salario de eficacia atípica, indicando el contrato todos y cada uno de los conceptos en forma específica a los cuales se iba a aplicar ese salario de eficacia atípica, a saber, la prestación de antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades, e indemnizaciones por despido. De otra parte, señaló que en el escrito de pruebas mantiene el actor el mismo salario, pero sin embargo, señala que el salario de eficacia atípica era de 200 mil bolívares, lo según su decir, difiere con lo alegado en la demanda, y que luego en el escrito de impugnación aumentan el salario del actor, y ya no se habla de Bs. 2.154.838,15, sino de un salario de Bs. 2.154.000,00, estableciendo que el salario diario normal era de Bs. F. 57,45 y el salario integral de 77, 71; pero que la demandada, en el escrito de consignación, lo cual así lo hizo ver el sentenciador de primera instancia, reconoció que el salario normal era de Bs. F. 62, 50 diarios siendo éste un salario normal diario superior al señalado por el actor, y que el problema en sí, se presente en el salario integral, por cuanto el mismo es contabilizado en Bs. F. 77,71, y la demandada lo calculó con base a Bs. F. 68,92, y que esa gran diferencia radica con respecto al concepto de utilidades, específicamente en su incidencia sobre el salario integral, toda vez que, la parte actora señala que al establecer la demandada en el contrato de trabajo que se cancelaría por utilidades el 8,33% del total de los salario devengados por el trabajador en el año, estaba por debajo del límite legal previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo del 15%, siendo esto según arguye la parte demandada, dos consideraciones distintas, ya que el 8,33% era sobre lo devengado en el año por el trabajador, y el 15% señalado en el artículo antes mencionado, es sobre los beneficios líquidos del enriquecimiento neto gravable, lo cual así fue declarado por el Juzgado a quo, en consecuencia, que la diferencia radicaba, en lo que el actor señalaba que como era menos del 15% lo cual es errado, entonces no le correspondía el mínimo, sino el máximo, es decir, 4 meses de utilidades (120), es por ello que la incidencia de utilidades se eleva al monto señalado por el actor, lo cual es totalmente improcedente en derecho, toda vez que el referido 8,33% equivale a un mes de utilidades, por cuanto el mínimo son 15 días, lo cual en porcentaje contable se refiere al siguiente: 4,16%, ya que, se dividen los 15 días entre 360 días y se multiplican por 100, siendo éste el mínimo legal, y si se habla de un, entonces se divide 30 días entre 360 días y luego se multiplica por 100, lo cual arroja 8,33 % y que si se habla de 2 meses para las empresas que dan 60 días que no es el caso de la demandada, se hace el mismo procedimiento y así igual para las empresas que otorgan 4 meses, lo cual es el famoso 33,33%, en virtud de ello, señala que la empresa lo que hizo fue un cálculo distinto no en base a días sino en base a un porcentaje que equivale a un mes de utilidades, lo que hace que resulta la diferencia de monto entre la alegada por el actor y la señalada por la parte demandada, el cual en ningún momento se encuentra por el mínimo legal.

Asimismo, señaló que con respecto al escrito de impugnación, se podía observar que en folio 17, que la parte actora reconoce el pago de utilidades efectuado por la demandada, pero por otro lado traen un argumento diferente al proceso, lo cual es totalmente errado, por cuanto el salario integral se calcula, con base al salario normal, más la alícuota del bono vacacional de 7 días y la alícuota de utilidades de 30 días.

De otra parte, señaló en cuanto al concepto de fideicomiso que, el mismo fue establecido en el mismo contrato de trabajo, pudiendo observarse según manifiesta de la cláusula catorce, que el propio actor autorizó la constitución del fideicomiso, basándose ahora en un argumento legal que no se puede aceptar, en el hecho de que la Ley de Fideicomiso establece que el documento debe constituirse de forma auténtica, lo cual si bien es cierto que es así, no era menos cierto que el documento auténtico es un documento privado que reconocido en un juicio, siendo muy distinto lo que pretende hacer valer la parte actora, en cuanto a un documento público.

Dentro de éste mismo orden de ideas, señaló además, en cuanto al argumento esgrimido por la representación judicial de la parte actora en cuanto a que el fideicomiso no haya sido demostrado y aceptado por la parte actora en el juicio, es incierto, ya que en la oportunidad de audiencia de juicio, la demandada consignó una c.d.b.p. en donde el mismo establecía que los haberes disponibles en ese momento que en el fideicomiso habían sido depositados en una cuenta nómina de la parte actora, la cual no fue impugnada y tiene pleno valor probatorio, y que si se ve el número de cuenta el cual se refiere el banco en la constancia, se evidencia que es el mismo que la parte actora en su oportunidad solicitó en su oportunidad al Banco Provincial una prueba de informes, lo que quiere decir, que la parte actora estaba reconociendo ese número de cuenta quien tiene de titular a la propia parte actora, y que igualmente ésta última consignó estados de cuenta del banco provincial donde aparece reflejado ese mismo número de cuenta nómina, es por lo que señala que está totalmente demostrado en autos el pago de fideicomiso de la demandada a la parte actora, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, confirme el fallo apelado, y ordene al demandante retirar la cantidad consignada.

Ahora bien, tomando en consideración los argumentos expuestos en la audiencia de apelación, el punto controvertido en la presente causa, se encuentra limitado a determinar si efectivamente la parte demandada al momento de proceder a persistir en el despido del actor, mediante la consignación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, salarios caídos y otros conceptos laborales, tomó de manera correcta los salarios tanto normal e integral devengados por el actor, todo ello tomando en consideración el monto correspondiente al salario de eficacia atípica que fuere convenido entre el actor y la empresa demandada mediante contrato de trabajo de fecha 03 de abril de 2007, así como también al monto correspondiente al actor por concepto de utilidades, a los fines de establecer la alícuota del mismo dentro del salario integral, y finalmente corresponde determinar la existencia o no de un fideicomiso a favor del actor.

A continuación se valorarán las pruebas promovidas en el juicio por impugnación:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Pruebas documentales:

   Original de carta de despido de fecha 14 de diciembre de 2007, la cual corre inserta al folio 47 del expediente, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, sin embargo la misma es desechada del proceso, toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia, por cuanto la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización, así como el motivo de terminación de la misma fue admitida por la parte demandada.

2. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la demandada exhiba los recibos de pagos emitidos por la misma correspondientes al actor y suscritos por él en señal de conformidad, correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, a los fines de lograr demostrar las asignaciones salariales contenidas en los mismo, en el cual según arguye el actor reflejan un promedio salarial mensual devengado en la cantidad de 2 millones 154 mil 838 bolívares con 15 céntimos, lo que equivale a 2 mil 152 bolívares fuertes con 84 céntimos, así como también que el salario de eficacia atípica alcanza la suma mensual de 200 mil bolívares, que equivale a 200 bolívares fuertes.

   Al respecto, se observa que la parte actora procedió a consignar únicamente original de dos recibos de pago correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2007, los cuales corren insertos a los folios 45 y 46 del expediente, siendo reconocidos por la contraparte, asimismo, se observa que la parte demandada consignó en su escrito de promoción de pruebas el resto de los recibos consignados, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos las asignaciones canceladas al actor durante todo el tiempo que transcurrió la relación de trabajo, incluyendo en la misma el denominado salario de eficacia atípica en la cantidad de 200 mil bolívares, así como la jornada efectivamente laborada, el bono nocturno, jornada domingo trabajado, jornada feriada trabajada y finalmente se evidencian las deducciones efectuadas por la empresa, en virtud de adelantos de quincenas, ley de vivienda y habitat entre otros conceptos.

3. - Promovió la prueba de informe, a los fines de que e Tribunal oficiare a la entidad bancaria BBVA Banco Provincial, sucursal “Delicias Norte”, ubicado en la Avenida 15 (Delicias), en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que informe, quién es el titular de la cuenta N° 01080116810100111013, y su fecha de apertura; si la referida cuenta corriente tiene para la Institución la categoría de cuenta nómina; los depósitos que se han realizado en la referida cuenta corriente desde su fecha de apertura hasta el 14 de diciembre de 2007, la periodicidad con la cual se realizan dichos depósitos, es decir, si se realizan, semanalmente, quincenalmente o mensualmente, incluyendo el monto de dichos depósitos y quién es la personal natural o jurídica que realiza esos depósitos; cuál es la cantidad promedio mensual que es depositada en dicha cuenta y de llevar registro, el concepto o motivo por el cual el depositante hace el respectivo depósito; asimismo, que remita al Tribunal una relación documentada detallada de todos y cada uno de los movimientos, vale decir, depósitos y retiros que se han ejecutado en la referida cuenta desde su apertura y hasta el 14 de diciembre de 2007, para lo cual la parte promovente acompañó en original movimiento denominado “Consulta de Cuenta”, para que junto con la promoción fuera remitido al banco para un mejor manejo de los solicitado.

   Al respecto de ésta prueba, se observa que el Juzgado a quo a su criterio consideró inoficiosa la evacuación de la misma, dado que la parta demandada no había realizado ningún ataque a la documental que corre inserta al folio 48 del expediente, a saber, consulta de cuenta emanada del Banco Provincial, sin que la parte actora promovente objetara dicha decisión, la cual a los fines de valorar la respectiva prueba documental, se hacía impretermitible la evacuación de la prueba de informe, toda vez que la misma emana de un tercero ajeno a la presente controversia, en consecuencia, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió ser ratificada por el tercero, en este caso, la entidad bancaria Banco Provincial, lo cual no ocurrió en el caso sub iudice, toda vez que el a quo consideró inoficiosa su evacuación, por no haber sido atacada por la parte contraria, sin tomar en consideración que no le estaba dado a la contraparte reconocerla o desconocerla, o ejercer ningún medio de ataque en su contra, en virtud de que la misma indudablemente no emanaba de ella, en consecuencia, al no constar en actas la ratificación del contenido de la documental promovida así como la evacuación de la prueba de informe, este Tribunal las desecha del proceso.

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA

1. - Pruebas documentales:

   Copia simple de carta de despido de fecha 14 de diciembre de 2007, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra, en virtud de que la misma fue consignada igualmente por la parte demandante en original.

   Original de contrato de trabajo por tiempo indeterminado, suscrito entre el actor y la empresa demandada, el cual corre inserto a los folios 51 al 53, ambos inclusive, observando el Tribunal que el mismo no fue atacado por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose del mismo que su cláusula novena establece que el salario que percibiría el actor por la prestación de sus servicios sería la cantidad de Bs. 7.500,00 por hora, y que durante la vigencia del contrato la empresa podría hacer aumentos de salario de acuerdo a las políticas que implemente en tal sentido. Asimismo, se estableció que de conformidad con preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ambas partes establecían expresamente, que la empresa podría disponer que hasta un 20% del salario que se derive en el futuro y que no afectare el salario básico mencionado anteriormente, no se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones, indemnizaciones, y beneficios derivados de la relación de trabajo, entendiendo como tales, las utilidades, bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, preaviso y cualquier otra que se derive de leyes, reglamentos, decretos y resoluciones existentes y que se dicten en el futuro, cuando la empresa disponga esta exclusión, la misma será denominada en todos los formatos, recibos, cartas, etc, que utilice como salario de eficacia atípica, y que ambas partes sostuvieron que el porcentaje de exclusión mencionado, afectaría cualquier percepción salarial que fuera del salario básico percibiera el actor e incluiría utilidades, bonos vacacionales, comisiones, bonos por desempeño, primas y cualquier concepto salarial previsto en el artículo 133 en su párrafo inicial.

   De otra parte en la cláusula décima segunda, se estableció que la empresa se obligaba a pagar al actor por concepto de participación en los beneficios anuales o utilidades, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, una cantidad equivalente al 8,33% del total de salarios devengados durante el año.

   Respecto de las anteriores cláusulas anteriores, las cuales forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa, encuentra éste Tribunal en primer lugar, en cuanto al denominado “salario de eficacia atípica”, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación señaló que la parte actora había alegado un salario de Bs. 2.152.838,15, sin hacer referencia a la existencia de la condición del salario atípico establecido en la cláusula nueve del contrato antes mencionado, el cual señalaba el 20%, indicando el contrato todos y cada uno de los conceptos en forma específica a los cuales de iba a aplicar ese salario de eficacia atípica, a saber, la antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades e indemnización por despido.

   Sobre este particular, observa este sentenciador que estamos en presencia del llamado salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma legal que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. Por su parte, el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, reglamentó la aplicación de la disposición, estableciendo que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   b) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

   c) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

   d) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario.

   La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 05 de marzo de 2007 (Kirmayer contra Banesco Banco Universal C.A.), interpretó el concepto de salario de eficacia atípica, y al efecto, estableció lo siguiente:

   El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

   El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

   Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

   En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo…

   De lo anterior se evidencia que en la correcta interpretación del Parágrafo Primero artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 51 de su Reglamento vigente, el salario de eficacia atípica se trata de una cuota del salario que puede acordarse entre patronos y trabajadores para que, pese a ser salario, quede excluida de la base de cálculo de las prestaciones y otros beneficios laborales, siendo su límite máximo el 20% del salario del trabajador y para que pueda tener validez, deberá cumplir con los requisitos antes mencionados.

   Al respecto se observa que, si bien es cierto la cláusula novena del contrato de trabajo a tiempo indeterminado suscrito entre el actor y la empresa se estableció la exclusión del 20% del salario, el cual no sería tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones, indemnizaciones y beneficios derivados de la relación de trabajo, y en ella se especificaron las utilidades, bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso.

   Ahora bien, no es menos cierto que el artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo claramente prevé que ésta exclusión será únicamente con respecto a la base de cálculo de los referidos conceptos, los cuales efectivamente fueron excluidos por la parte demandada al momento de proceder a realizar el cálculo de los mismos tal como se evidencia de los montos consignados, no obstante, en cuanto a los demás conceptos, a saber: SALARIOS CAÍDOS DESDE EL 25.01.08 AL 11.02.08; JORNADAS EFECTIVAS; JORNADAS NOCTURNAS; BONO NOCTURNOS; y SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA, este Tribunal observa que la parte demandada restó al monto consignado el 20% del salario devengado por el actor, cuando claramente la norma establece que este porcentaje a ser excluido será sobre la base de cálculo de las prestaciones, e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, no pudiendo pretender excluir el mismo de los conceptos correspondientes al actor por su labor prestada y de los salarios caídos, los cuales deben ser cancelados al salario real devengado por éste, toda vez que se estaría afectando al trabajador mediante una disminución en su salario el cual no es procedente en derecho, en consecuencia, la empresa deberá cancelar al actor los conceptos antes mencionados tomando en consideración el salario promedio mensual devengado por el actor en la cantidad de bolívares 2 millones 154 mil 406 con 25/100 céntimos, lo cual equivale a un salario diario de bolívares 71 mil 813 con 54 /100 céntimos, o bolívares fuertes 71 con 81/100 céntimos, cantidad ésta que fuere reconocida por el Juzgado a quo, así como de los recibos de pago valorados supra, y no objetada por la parte demandada, y no la cantidad de bolívares fuertes 62 con 50/100 céntimos, como fue calculado por la accionada. Así se establece.-

   De otra parte, en cuanto a lo alegado por el accionante, respecto del salario que tomó la parte demandada para el cálculo de las prestaciones y otros conceptos laborales es inferior al que efectivamente le corresponde, en virtud de que la empresa demandada cancela el concepto de utilidades con base al 8,33% lo cual es inferior al mínimo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber de 15% de los beneficios líquidos que la empresa hubiere obtenido al final de su ejercicio anual, lo cual según su decir, genera que la incidencia de las mismas resulte en un salario integral menor, este Tribunal observa al respecto que la parte demandada señaló que el referido 8,33% el cual fuere pactado en el contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, se refiere a una fórmula contable mediante la cual se le cancelaba al actor 1 mes de utilidades, es decir, 30 días, efectuados de la siguiente manera: 30 días / 360 días x 100 = 8,33% del total de salario devengados por el actor durante el año a calcular, y concluyendo el a quo que la empresa cancelaba al actor el referido concepto de utilidades dentro de los parámetros establecidos dentro de la Ley Sustantiva Laboral, con lo cual estuvo en total desacuerdo e inconformidad la parte actora recurrente. Ahora bien, respecto a éste hecho, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R., estableció lo siguiente:

   “…Para decidir, la Sala observa:

   Entre los conceptos laborales reclamados por el accionante, se encuentra el pago de las utilidades generadas durante el período 2002-2003 y la fracción correspondiente al período 2003-2004 (dado que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 30 de mayo de 2004, lo cual no resulta controvertido en el proceso). Alega el demandante, que las utilidades del año 2003 le fueron pagadas de forma incompleta porque además de haberse establecido erróneamente el salario base de cálculo para este concepto, se le pagó una prestación equivalente a quince (15) días de salario, mientras que en su criterio, debían pagársele a razón de ciento veinte días (120) –límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- ya que la empresa demandada emplea más de ciento cincuenta (150) trabajadores, y además –a decir del trabajador reclamante- constituye un grupo de empresas con otras sociedades mercantiles que no especifica en su escrito. Igualmente alega que las utilidades fraccionadas se pagaron de forma incompleta ya que los cálculos estuvieron viciados por los mismos errores anteriormente señalados.

   El Juez de la recurrida condenó a la empresa demandada al pago de la diferencia resultante entre los quince (15) días tomados como base para el pago de las utilidades correspondientes al trabajador, y los ciento veinte (120) días demandados, es decir, consideró que la empresa accionada estaba en la obligación de pagar por este concepto el límite máximo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentando su decisión en que el artículo 16 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles -que establece como requisito para la explotación lícita de esta actividad económica, que las empresas comprueben una inversión de al menos trescientas mil unidades tributarias (300.000 U.T.) y un capital operativo totalmente suscrito y pagado de doscientas mil unidades tributarias (200.000 U.T.)- implicaría que tales empresas se encuentran obligadas a pagar este beneficio sobre la base del límite máximo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

   En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

   En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación.

   Así pues, en aplicación a la jurisprudencia parcialmente trascrita, se observa que la carga de la prueba en cuanto a la demostración de cuánto fue la ganancia de la patronal, es decir, lo generado por utilidades en el respectivo ejercicio fiscal, a los fines de verificar lo repartible entre todos sus trabajadores, y así determinar si le correspondía o no el máximo previsto en la norma antes indicada, correspondía al actor, no logrando el demandante cumplir con la demostración de este hecho, en consecuencia, resulta improcedente, fijar la cantidad de 120 días como límite máximo por concepto de utilidades, a los fines de calcular la incidencia de las utilidades dentro del salario integral correspondiente al actor. Así se establece.

   De lo anterior se desprende que el demandante señaló en su escrito de impugnación, haber devengado un salario promedio de bolívares fuertes 2 mil 154 con 41 céntimos a la cual descuenta la cantidad de 430 bolívares con 88 céntimos por concepto de aplicación del concepto referido al salario de eficacia atípica, lo cual arrojó un salario mes de 1 mil 723 bolívares fuertes con 53 céntimos y un salario normal diario de 57 bolívares fuertes con 45 céntimos , el cual debió ser tomado a los efectos de calcular el salario integral, así:

   Alícuota de bono vacacional: Bs.F. 57,45 x 7 días /360= 1,12

   Alícuota de utilidades; Bs.F.57,45 x 30 (8,33%) / 360= 4,79

   Bs.F. 57,45 (salario normal diario) + Bs.F.1.12 (alícuota de bono vacacional) + Bs.F. 4,79 (alícuota de utilidades)= Bs.F.63,36 (salario integral).

   Se observa entonces, que la empresa procedió a calcular el salario integral en base a un salario normal diario de Bs.F.62,50 más las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, para un total, calculado por la empresa de Bs.F. 68,92, superior al que le hubiere correspondido de Bs.F.63,36, siendo aquel salario de Bs.F.68,92 el que tomará en cuenta este Juzgador para el cálculo de la prestación de antigüedad, por resultar más favorable al trabajador. Así se establece.

   Consignó original de recibos de pago, que corren insertos a los folios 54 al 63, ambos inclusive, los cuales ya fueron analizados por ésta Alzada supra.

   Promovió liquidación de contrato de trabajo, la cual corre inserta al folio 64, siendo consignada por la parte demandada a manera de demostrar que la misma calculó y consignó de manera oportuna y efectiva al actor prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes a 8 meses y 11 días en la presente causa, la cual aún cuando no fuere atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, se evidencia que la empresa en todo momento procedió a calcular los conceptos correspondientes al actor con base a su salario promedio de Bs. F. 1.875,00, es decir, Bs. F. 62,50.

   Original de constancia emitida por el Banco Provincial de fecha 17 de abril de 2008, la cual corre inserta al folio 99 del expediente, observando el Tribunal que la parte demandada a los fines de hacer valer la presente documental, en la audiencia de juicio promovió la prueba de informes dirigida a la referida entidad bancaria, más sin embargo, el Juzgado a quo, consideró que la misma resultaba inoficiosa, toda vez que la parte actora no había realizado ningún ataque a la documental en cuestión, concluyendo en la sentencia recurrida que con respecto fideicomiso había quedado reconocido por la parte actora que mantuvo dicho concepto por ante el Banco Provincial desde el 13.09.2007 mediante la empresa demandada, siendo liquidado en fecha 19.12.2007 por lo tanto no emitía pronunciamiento al respecto.

   Al respecto, la parte demandante recurrente, señaló en la audiencia de apelación que la empresa demandada en ningún momento ha probado la existencia del fideicomiso, ni mediante documento auténtico ni público. De su parte, la empresa demandada señaló que, en cuanto a que el fideicomiso no haya sido demostrado y aceptado por la parte actora en el juicio, era incierto, ya que en la oportunidad de la audiencia de juicio, la demandada consignó una c.d.B.P. en donde el mismo establecía que los haberes disponibles en ese momento que en el fideicomiso habían sido depositados en una cuenta nómina de la parte actora, la cual no fue impugnada y tiene pleno valor probatorio, y que si se veía el número de cuenta al cual se refiere el banco en la constancia, se evidencia que es el mismo que la parte actora en su oportunidad solicitó al Banco Provincial una prueba de informes, lo que quiere decir, que la parte actora estaba reconociendo ese número de cuenta quien tiene de titular a la propia parte actora, y que igualmente ésta última consignó estados de cuenta del banco provincial donde aparecía reflejado ese mismo número de cuenta nómina, es por lo que señala que está totalmente demostrado en autos el pago de fideicomiso de la demandada a la parte actora

   Observando lo anterior, encuentra este Tribunal que la documental traída al proceso señalada como constancia emanada del Banco Provincial, emana de un tercero ajeno a la presente controversia, en consecuencia, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió ser ratificada por el tercero, en este caso, la entidad bancaria Banco Provincial, lo cual no ocurrió el en caso sub iudice, toda vez que el a quo consideró inoficiosa su evacuación, por no haber sido atacada por la parte contraria, sin tomar en consideración que no le estaba dado a la contraparte reconocerla o desconocerla, o ejercer ningún medio de ataque en su contra, en virtud de que la misma indudablemente no emanaba de ella, en consecuencia, al no constar en actas la ratificación del contenido de la documental promovida, la evacuación de la prueba de informe, así como que la parte demandada objetara la decisión del a quo, este Tribunal las desecha del proceso, concluyendo no fue demostrado en la presente causa la existencia del fideicomiso que fuere deducido por la empresa demandada en la cantidad de Bs. F. 1.100,94. Así se establece.

   Hoja de cálculo, que corre inserta al folio 100 del expediente, señalada como cálculo de utilidades, la cual es desechada por éste Tribunal toda vez que emana de la propia empresa y no puede ser oponible a la parte contraria.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

   Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   No son hechos controvertidos por estar reconocidos por las partes, que el actor se desempeñó como médico especialista para la empresa demandada, la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, esto es desde el 03 de abril de 2007 al 14 de diciembre de 2007, así como que el actor fue despedido injustificadamente por parte de la demandada, lo cual se evidencia de la persistencia en el despido.

   Ahora bien, a.l.p.q. constan en el expediente, observa el tribunal que la controversia quedó a determinar si efectivamente la parte demandada al momento de proceder a persistir en el despido del actor, consideró de manera correcta los salarios, tanto normal e integral devengados por éste, tomando en cuenta el monto correspondiente al salario de eficacia atípica convenido entre el actor y la empresa demandada en el contrato de trabajo de fecha 03 de abril de 2007, así como también al monto correspondiente al actor por concepto de utilidades, esto a los fines de establecer la alícuota de dichas utilidades dentro del salario integral, y finalmente correspondía determinar la existencia o no de un fideicomiso a favor del actor.

   Al respecto, este Tribunal, al analizar las pruebas determinó que el salario integral promedio a tomar en consideración para el cálculo de la prestación de antigüedad e indemnizaciones por despido, alcanza a la cantidad de 68 bolívares fuertes con 92 céntimos.

   Así, corresponde al actor por concepto de prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ocho meses de servicios, el pago de 15 días de salario que a razón de 68 bolívares fuertes con 92 céntimos, alcanza a la cantidad de bolívares fuertes 1 mil 033 con 80 céntimos, cantidad a la cual debe sumarse el complemento de antigüedad previsto en el parágrafo primero, letra b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como se señala más adelante.

   Este Tribunal observa, tal como se determinó supra, al momento de pronunciarse sobre la valoración de las pruebas, que efectivamente existe una diferencia a favor del actor únicamente en cuanto a los siguientes conceptos:

   Concepto Salario de Bs. F. 62,50 (calculado de manera errónea por la empresa) Salario de Bs. 71,81 (el que efectivamente le corresponde al actor)

   Salarios caídos desde el 25.01.08 al 11.02.08 Bs. F. 1.245,00 Bs. F. 1.430,45

   Jornadas efectivas Bs. F. 560,00 Bs. F. 643,41

   Jornadas nocturnas Bs. F. 247,50 Bs. F. 284,36

   Bono nocturno Bs. F. 90,00 Bs. F. 103,40

   Salario de eficacia atípica Bs. F. 93,33 Bs. F. 107,23

   TOTAL : Bs. F. 2.568,85

   Lo anterior suma a la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 602 con 65 céntimos.

   Ahora bien, a dicha cantidad se le deben sumar los montos calculados por la parte demandada en cuanto a los siguientes conceptos, calculados de manera correcta al momento de la persistencia en el despido:

   Concepto Días Monto Bs. F.

   Complemento de antigüedad artículo 108 de la LOT 30 2.067,71

   Vacaciones fraccionadas 2007-2008 10 625,00

   Bono vacacional fraccionado 2007-2008 4,67 291,67

   Indemnización preaviso artículo 125 de la LOT 30 2.067,71

   Indemnización antigüedad artículo 125 de la LOT 30 2.067,71

   Utilidades fraccionadas 1.335,94

   TOTAL: 8.455,74

   Todos los conceptos antes discriminados arrojan un total a favor del actor de bolívares fuertes 12 mil 058 con 39 céntimos a los cuales se le debe deducir la cantidad de bolívares fuertes 1 mil 761 con 59 céntimos, por los siguientes conceptos: Anticipo de utilidades: Bs. F. 1.105,00; descuento adelanto quincena Bs. F. 600,00; INCE: Bs. F. 6,68; Ley de Política Habitacional: Bs. F. 23,27; Cuota Hc Básico: Bs. F. 20,37; Cuota Hc Exceso. Bs. F. 6,27, deducciones que no fueron objetadas por la parte actora

   En consecuencia, resulta un monto a favor del actor de 10 mil 296 bolívares fuertes con 80 céntimos, y habiendo sido consignada a favor del actor la cantidad de 8 mil 929 bolívares fuertes con 99 céntimos, le resta a la demandada cancelar al actor la diferencia de 1 mil 366 bolívares fuertes con 81 céntimos. Así se establece.

   En cuanto al fideicomiso, la demandada alegó que se encontraba depositado en el Banco Provincial a favor del actor, y la empresa accionada no logró demostrar su alegato, conclusión a la cual llegó este Tribunal al analizar las pruebas aportadas por las partes, en especial la documental consignada por la demandada y que por ser emanada de un tercero, este Tribunal no le atribuyó valor probatorio, al no ser ratificada en juicio, de allí que, en consecuencia, se acuerda a favor del demandante, el pago de los intereses devengados por la prestación de antigüedad, a calcular mediante experticia complementaria al presente fallo, por un único perito designado por el Tribunal de ejecución, el cual deberá ajustar su dictamen calculando los intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 02 de abril de 2007 al 14 de diciembre de 2007, capitalizando los intereses. Así se establece.

   Por cuanto la demandada dejó de pagar al actor la expresada cantidad de bolívares fuertes 1 mil 366 con 81 céntimos en la oportunidad en la cual persistió en el despido, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, deberá pagar los intereses moratorios correspondientes devengados por dicha cantidad, calculados desde la fecha de la persistencia en el despido, mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la acreencia se generó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago, sin capitalizar los intereses y estos no serán indexados.

   Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado para el cálculo de lso intereses de mora, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen al índice nacional de precios publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sólo en caso de que no se diere cumplimiento voluntario al presente fallo.

   En consecuencia, surge el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de esta alzada, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la impugnación efectuada por la parte actora y se revocará el fallo apelado, ordenando a la parte demandada pagar al actor las cantidades especificadas. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano F.R.A.G., frente a la sociedad mercantil GLOBAL CARE SERVICES, C.A.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación efectuada en fecha 09 de junio de 2008 por la parte actora sobre los montos que por concepto de prestaciones sociales, salarios caídos y otros conceptos laborales, fueron consignados por la empresa demandada en fecha 08 de febrero de 2008, de conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En consecuencia, se ordena a la demandada pagar a favor del actor, adicionalmente a las cantidades de dinero ya consignadas para persistir en el despido, la cantidad de bolívares fuertes 1 mil 366 con 81 /100 céntimos, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios devengados por dicha cantidad de dinero y la corrección monetaria, en los términos señalados en la parte motiva del presente fallo.

   3) SE REVOCA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo, a doce de agosto de dos mil ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez,

   ______________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   _______________________________

   B.L.V.

   Publicada en su fecha siendo las 13:02 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000152

   La Secretaria,

   _____________________________

   B.L.V.

   VP01-R-2008-000416