Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 7 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteErnesto Castillo
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 07 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000082

ASUNTO : LP01-R-2014-000082

PONENTE: DR. E.J.C.S.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados F.A.P.F. y S.R.M.P., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de esta sede judicial, que en fecha 10 de marzo del 2014 decretó como flagrante la aprehensión del ciudadano H.A.G.C. y decretó en su contra medida judicial privativa de libertad.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios 01 y 11 obra inserto el escrito de apelación mediante el cual los recurrentes señalan:

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, tal y como ya narramos en el punto previo, Nosotros F.A.P.F. Y S.R.M.P., venezolanos, abogados, cédulas de identidad números V- 7.034.607 y V-6.333.604 Inpreabogado números 169.072 y 141.402, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida 3 cruce con calle 34. Edificio Fraima. Piso 2. Oficina 2. Municipio Libertador. Mérida. Estado Mérida. Teléfonos 0416-2750558 y 0426-5585609; ya en este momento Abogados Juramentados (visto Folio 33) ante el Tribunal de Control N° 1, para representar al Ciudadano H.A.G.C.. quien se encuentra vinculado y plenamente identificado en la causa ut supra señalada, imputado y con Medida Privativa de Libertad por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, hemos decidido acudir ante tan d.T. de segunda instancia a los f.d.A. de la decisión tomada el día 07/03/2014 por el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en donde en el punto CUARTO, acuerda Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237, y 238 del COPP, y la cual fue Fundamentada el día 10/03/2014 (Folios 25 al 29). Dicha apelación la basamos en los artículos 439 y 440 del COPP.

Tal y como hemos narrado en este escrito, Nosotros no estuvimos en la audiencia de Flagrancia del día 07/03/2014, que para ese momento, quien atendió esa audiencia fue el Abogado Publico E.G., así que mal pudiéramos hacer comentarios acerca de cómo se desarrolló dicha audiencia, por lo tanto solo nos limitaremos a plantear lo que vemos en la copia que tenemos del expediente.

-II –

1)- SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA (ARTICULO 175 Y 179 DEL COPP) DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN INSERTO EN EL ACTA POLICIAL, POR VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 26 y 49 DE LA CRBV; 191 Y 181 DEL COPP.

En el Folio 13 y vuelto riela el ACTA POLICIAL (que a continuación transcribo de forma fiel), en donde se dejó constancia por parte de los funcionarios Policiales: OFICIAL (PE) J.G.M. BUITRIAGO C.I. V-17.771.625, y OFICIAL (PE) J.R. C.I. V-15.695.916, Adscritos a! centro de Coordinación y Vigilancia y Patrullaje, quienes de conformidad a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 113,114,115,116,191427, del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial practicada. Siendo las 01:50 horas de la tarde del día Martes 04 de Marzo del 2014, encontrándose en labores de patrullaje Motorizado comisión policial al mando del Oficial J.M. en compañía del Oficial J.R. en la unidad M-460, por el sector la Jabonera específicamente metros más arriba de la entrada a la sede IMPRADEM Municipio Tovar, visualizamos a un ciudadano en una moto de color azul marca RKV quien vestía para el momento un pantalón blue jean y una franela blanca al notar la comisión policial tomo una actitud nerviosa procediendo a interceptarlo, y al realizarle la inspección personal el Oficial J.R. amparado artículo 191 de! Código Orgánico Procesa! Penal encontrándole en el bolsillo delantero parte derecha del pantalón blue Jean la cantidad 01 envoltorio de tamaño regular en una bolsa de material sintético de color blanco con azul y en su interior una bolsa transparente de material sintético contentivo de una sustancia de consistencia dura dividida en varios trozos de diferentes tamaños de color beige que expide un olor fuerte de presunta droga, dejo constancia que en el momento que se realizó la inspección personal nos encontrábamos en una zona enmontada donde hay poca fluencia de vehículos y peatones por lo que se nos hizo difícil tener un testigo. Indicándole que estaba detenido por encontrarse incurso en un delito leyéndole sus derechos como imputado establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal solicitándole su identificación quedando identificado como H.A.G.C., venezolano, natural de Tovar, Estado M.E. civil soltero, cédula de identidad N. V-19.487.067, fecha de nacimiento 03/04/1991, de 22 años de edad, profesión mecánico.........(sic)

Tal como se puede observar en la narrativa del ACTA POLICIAL transcrita, la aprehensión de nuestro representado H.A.G.C., se llevó a cabo en contravención del artículo 191 del COPP, que transcribo a continuación.

Artículo 191. Inspección de Personas.

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de ia sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias io permiten, hacerse acompañar de dos testigos, (subrayado nuestro)

El ACTA POLICIAL al describir cómo se efectuó la detención de mi patrocinado indica:......." Siendo las 01:50 horas de la tarde del día martes 04 de Marzo de! 2014, encontrándose en labores de patrullaje Motorizado comisión policial al mando del Oficial J.M. en compañía del Oficial J.R. en la unidad M-460, por el sector la Jabonera específicamente metros más arriba de la entrada a la sede IMPRADEM Municipio Tovar, visualizamos a un ciudadano en una moto de color azul marca RKV quien vestía para el momento un pantalón blue jean y una franela blanca al notar la comisión policial tomo una actitud nerviosa procediendo a interceptarlo, y al realizarle la inspección personal el Oficial J.R. amparado artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal encontrándole en el bolsillo delantero parte derecha del pantalón blue Jean la cantidad 01 envoltorio de tamaño regular en una bolsa de material sintético de color blanco con azul ".... Podemos observar que en la INSPECCIÓN PERSONAL efectuada a H.A.G.C., se violentaron dos principios rectores de dicho artículo 191; el primer principio violentado es que NO se le ADVIRTIÓ por parte de los Agentes actuantes acerca del objeto buscado.....

Articulo 191. Inspección de Personas. La policía...................

Antes de proceder a la Inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. {NEGRILLAS NUESTRAS)

Artículo 181. Licitud de la Prueba

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e Incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

V además NO HICIERON LA INSPECCIÓN PERSONAL EN PRESENCIA DE TESTIGOS A PESAR DE QUE LA HORA 01:50 P.M. ES UNA HORA DE AMPLIO TRANSITO TANTO DE PERSONAS COMO VEHICULAR EN ESA ZONA. POR ESTAR LOS RESIDENTES RETORNANDO A SUS TRABAJOS DESPUÉS DE ALMORZAR. Y ESTANDO A POCOS METROS DE LA ENTRADA DE IMPRADEM. EN DONDE HAN PODIDO SOLICITAR LA COLABORACIÓN DE POR LO MENOS UN FUNCIONARIO DE DICHO CUERPO, CON EL FIN DE DEJAR LEGAL C.D.L.I.P. A través de este mal procedimiento de Inspección personal se ha violentado el DEBIDO PROCESO A NUESTRO REPRESENTADO el cual se encuentra plasmado en los artículos 26 y 49 de la CRBV.

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley."

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

2) -SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA (ARTICULO 175, 179 Y 187 DEL COPP) DEL REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F..

Riela al Folio quince (15), planilla de REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., fechada 04/03/2014, dicha planilla CARECE DE NUMERO DE REGISTRO Y NÚMERO DE CASO. Lugar de elaboración: Tovar, Municipio Tovar, Estado Marida, lugar del procedimiento: sector la Jabonera específicamente en la entrada a la sede IMPRADEM Tovar sector sabaneta del Municipio Tovar. Cuerpo Actuante: Centro de Coordinación Policial Tovar. ESTADO MERIDA. Aparece como funcionario que realiza la FIJACIÓN Y COLECCIÓN J.R. C.l. 15.695.916, SIN LA OBLIGATORIA FIRMA AL LADO DEL NOMBRE COLOCADO EN MAQUINA DE ESCRIBIR.

En evidencias físicas colectadas, aparece la descripción siguiente: 01- un 01 envoltorio de tamaño regular en una bolsa de material sintético de color blanco con azul y en su interior una bolsa transparente de material sintético contentivo de una sustancia de consistencia dura en varios trozos de diferentes tamaños de color beige que expide un olor fuerte. Más abajo una (x) en una casilla que señala un NO, lo cual significa que no hay más planillas anexas.

En el ÁREA DE RESGUARDO Y CUSTODIA A CARGO DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS, aparece el nombre de J.R. C.I. 15.695.916, como funcionario que ENTREGA y funcionario que TRASLADA, (colocado en máquina de escribir) con una fecha 04/03/2014 y sello ilegible del lado derecho inferior. Del lado posterior a esta planilla, no hay ningún dato suscrito.

Hecha la descripción de la mencionada Planilla de Registro de Cadena de C.d.E.F., la cual se encuentra inserta al Folio 15, a nuestro humilde entender viola el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que a continuación transcribimos......

Cadena de custodia

Artículo 187.

Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación.

Desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarlos o funcionarías, o personas que Intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetáis, traslado, preservación, análisis, almacénale v c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

los procedimientos generales v específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas Jas instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacénale v c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalisticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones Interiores y Justicia.

Tal como se aprecia en la planilla (Folio 15} de REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., esta carece de los elementos mínimos para darle valides y presumir que la supuesta evidencia incautada ha sido manejada con idoneidad. Se puede observar a simple vista, que el Oficial actuante y que manejó la entrega y traslado de la evidencia fue J.R. C.I. 15.695.916, pero NO FIRMÓ EN NINGÚN LUGAR DE LA PLANILLA. En la parte superior falta el Número de Registro de la Cadena de Custodia, al igual que el Número de Caso. No inhabilita los espacios y líneas que quedaron vacíos luego de colocar y describir la Evidencia Física Colectada, y NO aparece nombre alguno, sin firma, ni Cuerpo de Investigación que efectúa la recepción de la supuesta evidencia y sin sello húmedo de la institución. Todos estos datos omitidos traen como consecuencia que la supuesta evidencia del caso NO ES CONFIABLE, por cuanto violenta los Derechos consagrados en los artículos 26 y 49 CRBV, del Debido Proceso, 181 y 187 del COPP, y del Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., aprobado en la Gaceta Oficial 39.784 del 24/10/2011 Resolución 278 del Ministerio para el Poder Popular del Ministerio de Relaciones Exteriores y 1.563 del Ministerio Publico.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10 de marzo del 2014, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano H.A.G.C., venezolano,titular de la cedula de identidad n° 19.487.067, nacido en T.e.M., en fecha 03-04-91, de 22 años, ocupación mecánico de de motos, domiciliado: en Tovar, Sabaneta, urbanización R.G., segunda entrada a mano derecha, casa de color blanca, al final sin numero, teléfono 0414-7125509, T.e.M., hijo H.A.G. y M.C., por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte en concordancia de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, así como el procedimiento ordinario, previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de coerción personal siguiente: la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo

Motivación

I

Los hechos que dieron lugar a la presente causa, conforme a acta suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de T.E.M., son los siguientes: “siendo la 01:050 horas de la tarde del día martes, 04 de marzo de 2014, encontrándonos en labores de patrullaje motorizado la comisión policial al mando de el oficial J.M. en compañía del oficial J.R. en la unidad M-460, por el sector la Jabonera, específicamente metros arriba de la entrada a la sede INPRADEM, Municipio Tovar, visualizamos a un ciudadano en una moto de color azul marca RKV, quien vestía para el momento un pantalón blue jean y una franela blanca al notar la comisión policial tomo una actitud nerviosa procediendo a interceptarlo, y al realizarle la inspección personal el oficial J.R. amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo delantero parte derecha del pantalón jeans, la cantidad de 01 envoltorio tamaño regular en una bolsa de material sintético de color blanco con azul y en su interior una bolsa transparente de material sintético contentivo de una sustancia consistente dura dividida en varios trozos de diferentes tamaños de color beige que expide un olor fuerte de presunta droga (…) imponiéndolo de sus derechos, quedando identificado como H.A.G., venezolano, natural de Tovar, Estado Mérida, soltero, cedula de identidad N° 19.487.067, fecha de nacimiento 03-004-1991, de 22 años de edad, de profesión mecánico, residenciado en el sector Sabaneta, R.G., casa s/N, Parroquia Tovar, municipio T.E.M..”…

De la revisión de las actuaciones, se observa, constan desde el folio 11 al 29, los elementos de convicción, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, luego de la investigación previa por tenencia y ocultamiento de sustancias y estupefacientes y psicotrópicas, la cual sobrepasaba la cantidad correspondiente para el consumo. La conducta de la imputada encuadra en el tipo penal de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, en razón de que la misma fue aprehendida al momento de incautarle dentro su cartera, las sustancias prohibidas que ser experticiada resulto ser la cantidad de 95 gramos con 400 miligramos de cocaína, tal y como se evidencia de las experticias que riela al folio 37.

Recapitulando tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la imputada fue aprehendida en el mismo momento que estaban en posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo aprehendido por los funcionarios actuantes, lo cual, constituye evidencia importante; lo que en suma, hace presumir con fundamento que el sujeto aprehendido en flagrancia es la autor del hecho, que subsume en el delito antes señalado, y en consecuencia, su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadanoHUGO A.G.C., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 149 primer de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad . Y así se declara.

En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por el representante fiscal respecto de el imputado de autos. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima esta juzgadora que en relación a los imputados supra identificados, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que el delito precalificado como es OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley especial que rige la materia, prevé una pena de doce a dieciocho años de prisión, lo que aduce que la pena que pudiera llegar a imponerse es elevada, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que los ciudadanos fueron aprehendidos en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue la sustancia incautada, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se está en presencia de unde peligro de fuga, en primer lugar porque el delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, presenta una pena alta y de una importante gravedad tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., estableció, respecto a los deli¬tos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

"...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los deli¬tos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas caute¬lares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el deli¬to de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un deli¬to de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sus¬tancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por princi¬pios idénticos y objetivos comunes...”.

Estableciendo la referida Sala que son delitos de lesa humanidad, por cuanto perjudican a la sociedad, por lo que el daño causado es irreparable, por ser de gran magnitud, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, ya que como se dijo anteriormente los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene una penalidad de doce a dieciocho años de prisión, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone: “…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumibles en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Así se declara…”

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad del imputado H.A.G.C., conforme a los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de la solicitud planteada por el Representante de la Fiscalía y la Defensa, en la cual señala que se hace necesaria la práctica de otras diligencias de investigación, conforme al artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, y así se declara.

DECISIÓN

Este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara con lugar la Aprehensión en Flagrancia del imputado H.A.G.C., supra identificado, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, es decir, los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Octava del Ministerio Público. CUARTO: Se ordena la privación de libertad del imputado, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser trasladados al Centro Penitenciario de la Región A.d.E.M.. Líbrese las correspondientes boletas y oficio.

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, así como la decisión objeto de impugnación esta Corte de Apelaciones para resolver hace las siguientes consideraciones

En el escrito contentivo de la apelación, la Defensa solicita la nulidad absoluta del acta policial, así como del registro de cadena de c.d.e.f., aduciendo una seria de situaciones que a juicio de la Defensa dan lugar a la nulidad de las referidas actuaciones,

Así las cosas de la revisión de las actuaciones que conforman el asunto principal, evidencian quienes aquí deciden que los Defensores, no solicitaron ante el Tribunal de Instancia la nulidad de las actuaciones que hace referencia en el escrito de apelación.

Ante esta denuncia, resulta imperioso dejar constancia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante de fecha 04 de Marzo del 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, con relación a las nulidades dejo constancia de lo siguiente:

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.

Así las cosas, no puede utilizarse la nulidad como un recurso de apelación, ya que debió la defensa solicitarlo ante el Tribunal de Control y de la decisión emitida por el Tribunal podía ejercer el Recurso de apelación.

Con relación a la medida judicial privativa de libertad, decretada en contra del ciudadano H.A.G.C., estima esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de esta sede judicial, en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración las actas de investigación que rielan insertas en las actuaciones que conforman el asunto penal signado con el número LP01-P-2014-001675

En opinión de este tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la medida de privación preventiva de la libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1° y 3° de la referida norma procedimental, tomando en cuenta claro esta el delito por el cual es investigado el ciudadano H.A.G. y la pena que pudiera llegar a imponerse, pudiendo entonces estimarse la presunción de peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual, la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los f.d.p..

Para mayor abundamiento de lo antes expuesto, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de medida privativa de libertad decretada en contra del imputado H.A.G., se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección del Ministerio Público como titular de la acción penal, que hacen presumir la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad del imputado, así como las circunstancias de aprehensión en flagrancia.

Al respecto ha señalado la sala de Casación penal, en ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, en sentencia de fecha 09 de Marzo de 2011- Exp.10-48 ha expresado lo siguiente:

…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, estima que en el presente caso no le asiste la razón, pues contrariamente a lo sostenido por éste, el Aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la medida Judicial Privativa de libertad.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. ASÍ DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados F.A.P.F. y S.R.M.P., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de esta sede judicial, que en fecha 10 de marzo del 2014 decretó como flagrante la aprehensión del ciudadano H.A.G.C. y decretó en su contra medida judicial privativa de libertad.

SEGUNDO

Se confirma la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 10 de Marzo del 2014, mediante la cual se declaró con lugar la Aprehensión en Flagrancia del imputado H.A.G.C., y se decretó la privación de libertad del imputado, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse la decisión ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE -PONENTE

ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _________________________________

La Secretaria

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