Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Junio de 2011

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

(Omissis).

CAPÍTULO V

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS QUE FUERON INCORPORADOS AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

Establecidos tanto los hechos como las pruebas, estas últimas deben ser valoradas conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, las máximas experiencias y los conocimientos científicos, expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Estima el Tribunal Unipersonal que el “thema decidendum”, lo constituye la determinación de la existencia de los hechos punibles atribuidos al acusado FRANQUIL V.G., las pruebas valoradas por este Tribunal fueron suficientes para considerar al acusado, ya citado acusado culpable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, conforme a la conducta que desplegó, y su consecuente responsabilidad, enmarcada en los hechos ya expresados en el auto de apertura a juicio y en la solicitud fiscal, por lo que deberá confrontarse el material probatorio incorporado al proceso oral y reservado, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales y legales de orden procesal; y así concluir mediante un juicio de valor estrictamente jurídico, si los hechos denunciados se enmarcan dentro de los supuestos previstos en el tipo penal alegado y si los mismos son propios de la conducta desplegada por él acusado de marras.

(Omissis), Entendiéndose por:

MÁXIMAS DE EXPERIENCIA: Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

LÓGICA: Stuart Mill, define la lógica como "la ciencia de las operaciones intelectuales que sirven para la estimación de la prueba". Esto quiere decir que es el procedimiento general, que va de lo conocedor a lo desconocedor, y de las operaciones auxiliares de esta operación fundamental. Como se ve, es una lógica real que tiene por objeto el hecho y no las ideas o las leyes a priori.

CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS: Existe un tipo de actividad humana, cuyo propósito fundamental es precisamente la adquisición y perfeccionamiento constante de los conocimientos de la humanidad, es la actividad científica. Los conocimientos adquiridos por esta vía se denominan científicos, los mismos se diferencian esencialmente de los cotidianos en que generalmente se refieren a las características esenciales de los objetos del conocimiento, tienen alto grado de sistematización y generalización, son abstractos y para considerarlos ciertos se exige su verificación práctica.

En consecuencia el Tribunal procede a valorar las pruebas incorporadas y en consecuencia estima como hechos acreditados los siguientes:

1.- Declaración de la ciudadana MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, (…).

(Omissis).

Declaración que es valorada por quien aquí juzga, toda vez que la testigo es la madre de la victima de autos, y es la persona que nota que su hijo se encuentra hiperactivo y diferente, por lo que le pregunta que sucede, indicándole el niño que Franquil le decía que metiera el pipi en su boca y ante tales circunstancias acude a (sic) el (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y formula la denuncia en contra del hoy acusado, indicándose de esta manera el caso de marras.

La deponente refiere que ciertamente ella dejaba a (sic) el (sic) niño en casa de la abuela Victoria, para que se lo cuidara, antes de las siete de la mañana, como a las 6:40, en virtud de que ella se iba a trabajar; que él niño le manifestó que Franquil le hacia meter el pipi en su boca a cambio de reglarle una moto, que le había gustado; que ellos en ningún momento le pidieron a Franquil que le regalara la moto al niño; que a (sic) él niño le daba pena contarle lo que sucedía; y que estos hechos se suscitaron en el cuarto de Franquil y Leo, en cinco oportunidades.

2.- Declaración del ciudadano LIZCANO R.H.G., (…).

(Omissis).

Declaración que es valorada por quien aquí decide, ya que él deponente es el padre de la víctima de autos, a quien este le refiere de manera directa que Franquil lo ponía a chuparle el pene y que esto ocurría en el cuarto de su mamá; siendo este el cuarto de la ciudadana Victoria; de igual modo él testigo manifiesta que ciertamente él llevaba a (sic) él (sic) niño a casa de su mamá (Victoria), para que se lo cuidara, que en unas oportunidades lo llevaba él y en otras la mamá del mismo, como a las siete de la mañana; que consecutivamente su madre salía a caminar y que por ello sucedieron estos hechos; que en ningún momento le pidió que le regalara la moto al niño; que efectivamente ante tales hechos fue con su esposa y él niño a formular la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic), quien indico (sic) de manera directa y solo lo acontecido, al igual que lo hizo en la Fiscalía y en la Medicatura Forense; y así mismo de su testimonio se desprende que él hoy acusado ya tenía ese tipo de conducta, en virtud de la deposición que hace él prenombrado testigo, al referir que cuando tenía 14 años, fue a un paseo en el río, y al salirse del río le refería venga, venga y me lo mama, haciéndole saber esta situación a su madre quien no hizo nada.

3.- Declaración del niño (G. G. L. M.), quien ante su actitud manifiesta de nerviosismo no refirio (sic) nada y se procedió a formularle las preguntas.

(Omissis).

Declaración que es valorada por este Juzgador, toda vez que él deponente es la victima (sic) de autos, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho punible endilgado, siendo conteste en referir que ciertamente sus papás los (sic) dejaban en casa de su abuela Victoria, donde le daban la arepita, porque su mamá se iba a trabajar; que era una casa de dos pisos, con dos cuartos y que él jugaba en el patio; que dentro de la casa habían unos guantes de boxeo que e.d.L. y estaban guardados en la parte de arriba del closet, donde él no los podía alcanzar porque estaban muy altos y no los agarraba porque su abuela Victoria lo regañaba, así como tampoco sabía porque no se lo prestaban; que efectivamente al lado de su casa había un vecinito de nombre Ángel que tenía una moto cuatro ruedas que a él le gustaba mucho y se la había pedido al n.J.; que esa moto ni su papá ni su mamá le dijeron a Franquil que se la regalara; que él no quería a Franquil porque lo ponía hacer cosas malas, él niño refiere “(…) él dijo que le chapara el pipicito cinco veces, yo hice eso que me pidió Franquil me agarraba la cabeza y me agachaba, Franquil me dijo que hiciera eso porque si no, no me compraba la moto, que eso sucedía en la cada de la abuela Victoria, en el cuarto de Franquil y Leo, que Franquil cerraba la puerta y no lo dejaba salir del cuarto, que Franquil se quitó la ropa de trabajar, que eso paso cinco veces cuando el se quedaba solo con Franquil (…)”; de igual modo la ya citada victima (sic) manifiesta que estos hechos se los cuenta a su mamá dos veces y que por ello acude a denunciarlo, donde el vuelve a contar lo que le hizo Franquil a una mucha (sic) joven y a solas porque le pidieron que sus papás debían esperar, que ella trascribe en una computadora lo que él le exponen (sic) y de igual modo le hacen preguntas que él contesta; así mismo fue llevado a otro sitio donde una Fiscal y fue con su papá y su mamá quienes lo estaban esperando, él narro lo que le hacía Franquil y ella copiaba en la computadora lo que él le decía; de la misma manera lo llevaron para donde una doctora que tenía una bata blanca y a quien le contó lo mismo, ella le hacia preguntas y todo lo copiaba en hojas, y que lo puso a dibujar pero que él no sabía. Ahora bien cabe resaltas que todas estas aseveraciones fueron realizadas por la prenombrada victima (sic) de manera directa y en presencia de todas las partes en el discurrir del juicio oral y reservado sujetos a las técnicas de interrogatorio que deben regir en el derecho penal adjetivo.

4.- Declaración del ciudadano YONHY J.L.R., (…).

Declaración que es valorada por quien aquí le expone, ya que si bien es cierto, que el deponente no es testigo presencial del hecho punible endilgado, no menos cierto es, que si es testigo referencial, ya que su declaración es conteste con los demás órganos de prueba, al referir que ciertamente tuvo conocimiento del caso de marras del dicho de su hermano Hender, quien es él padre de la victima (sic) de autos y quien le indica que Franquil abuso sexualmente de su hijo al ponerlo hacer el sexo oral a cambio de regalarle una moto, hechos estos ocurridos en el cuarto de Franquil y Leo, los cuales supo del dicho del niño quien se lo dijo a él y a su mamá; que efectivamente su madre salía a caminar a las 6 de la mañana y ya a las 8 estaba de regreso; que si tenía conocimiento que en casa de su mamá cuidaban al niño al igual que lo hacía con sus hijos; que ciertamente la puerta del cuarto de Franquil carece de cerradura, pero que si cierra a presión; y que de igual modo su mamá le refiere que no estaba para el momento en que ocurrieron los hechos y que por ello no puede asegurar nada; es la razón por la cual su testimonio es valorado como un testigo referencial, que tuvo conocimiento de los hechos por el dicho de una segunda persona y que al ser confrontado con el resto de (sic) acervo probatorio se corrobora que existe contesticidad.

5.- Declaración de la ciudadana L.E.S.D.S., (…), funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien debidamente juramentada reconoce el contenido y firma de la inspección ocular N° 3634 de fecha 24-08-09 que corre inserta al folio 24 entre otras cosas manifestó: (…).

6.- Inspección Ocular N° 3634, de fecha 24-08-09, suscrita por la ciudadana L.S., (…), funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual se deja constancia que el lugar a inspeccionar es un sitio ubicado en la carrera 1, Urbanización San Sebastian, casa N° 0-51, de esta ciudad (…).

Declaración que es valorada por este juzgador, junto a la inspección ocular N° 3634, la cual fue debidamente ratificada por quien la suscribió, ya que a través de los conocimiento científicos se determinó las características propias del inmueble donde ocurrió el caso in comento, siendo esta una vivienda tipo familiar, de dos niveles, de piso de cemento pulido color verde, con dos habitaciones, donde una de ellas (sic) la (sic) identificada con el número dos y señalada según la investigación como el sitio del hecho, estaba ubicada en el primer nivel, a la derecha, tiene acceso a través de una puerta de madera sin cerradura para esa (sic) momento, la cual esta protegida por una cortina, construida con piso de cemento de color verde, paredes pintadas de color blanco, se observa una ventana ampliada con vidrio, contentiva de dos camas individuales de madera, dos mesas pequeñas de madera, una mesa de noche elaborada en fórmica de color rojo, un televisor pequeño, un ventilador, un equipo de sonido, ropa, y había un ropero, en la parte de arriba lo usaban para guardar cajas y el mismo se encontraba empotrado. De igual modo en la presente inspección no se colectaron evidencias de interés criminalístico, toda vez que fue practicada casi un año después del hecho.

Así mismo cabe resaltar que la deponente refiere que en el caso de marras su actuación no solo fue como técnico sino también como investigadora y que el presente procedimiento se apertura con ocasión a la denuncia que formulara la mamá del niño, quien manifiesta que su hijo estaba siendo abusado por su abuelo y que ciertamente ella lo dejaba en casa de su abuela, pero que e.s. a trotar; y que efectivamente ella trato (sic) de interrogar de manera directa al niño siendo imposible por cuanto él mismo se colocaba a llorar, no haciendo hincapié debido a que él niño ya había sido interrogado por la otra funcionaria.

7.- Declaración de la ciudadana L.U.C., (…), quien debidamente juramentada, reconoce el contenido y firma del examen psicológico de fecha 07-09-09 que corre inserto al folio 34 y entro otras cosas manifestó: (…).

8.-Informe Psicológico, de fecha 07-09-09, suscrito por la ciudadana L.U., psicóloga, practicado al niño L.M.G.G., de cinco años de edad para el momento de evaluación, en el cual concluye como impresión diagnostica abuso sexual declarado por el niño Z61.4, trastorno de estrés postraumático, niño deprimido y circunstancias legales Z65.3.

Declaración que es valorada por quien aquí juzga aunado al informe psicológico, el cual fue debidamente ratificado por quien suscribió, ya que a través de los conocimientos científicos la deponente concluyó abuso sexual a niño declarado por el niño Z61.4, trastorno de estrés postraumático, niño deprimido y circunstancias legales Z65.3. De igual modo de su deponer se evidencia que existe contesticidad con lo manifestado por él niño en esta sala de juicio, ya que la psicólogo refiere que él niño le indico (sic) de manera directa que una persona de su grupo familiar le tocaba sus genitales (cola), lo hacia chupar el pipi y que lo hizo muchas veces; que refería que esas cosas eran malas, que le daban asco, vocabulario que es acorde con un niño de cinco años, quien no esta en condiciones de utilizar un verbatum de abuso sexual y que de igual manera gestualizó como lo hacia agarrándole la cabeza y bajándolo; así mismo la sintomatología que presenta es miedo, llanto con dolor, depresión, alucinaciones, lo cual hace concluir clínicamente que se trata de un niño abusado sexualmente; que de la evaluación clínica se corroboró que él niño no esta (sic) mintiendo, que no fue manipulado, debido a la sintomatología que tenía para ese momento y a las evaluaciones a las que fue sometido, donde un niño a esa edad no tiene ese tipo de fantasías, no sabe amenazar, no sabe diferenciar en sentirse victima (sic) o victimario y llora con dolor lo cual no le permite que salgan sus palabras, explanándolas con mucha pena y asco; y de igual modo la testigo es conteste en indicar y ello quedó evidenciado de la declaración de la propia victima (sic), que esos son episodios de la vida que no se olvidan fácilmente, que marcan y que perfectamente con una buena técnica de interrogatorio y muy sutilmente él niño puede volver a recordar como en efecto lo hizo.

9.- Declaración de la ciudadana B.L.N.D., (…), quien debidamente juramentada entre otras cosas manifestó, reconoce el contenido y firma el examen psiquiátrico que corre inserto al folio 39 (…).

10.-Examen Psiquiátrico N° 9700-164-5245, DE FECHA 23-09-09, suscrito por la ciudadana B.L.N., Medico (sic) Forense Psiquiatra del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al ciudadano FRANQUIL V.G., el cual concluye que esta persona presenta un examen mental sin alteraciones psicopatológicas, conservando adecuado juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos.

Declaración que es valorada por este juzgador aunado al informe psiquiátrico, el cual fue debidamente ratificado por quien lo suscribió, ya que a través de los conocimiento científicos se determinó que el ciudadano FRANQUIL V.G., acusado de autos, se encuentra sin alteraciones psicopatológicas, conservando adecuado juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos; así mismo se desprende que él prenombrado acusado a pesar de que esta centrado, equilibrado, con discernimiento, puede padecer de un trastorno sexual y no ser evidente, ya que las personas en buen estado psicológico suelen ser mas cuidadosas de hacer evidente alguna desviación sexual que no este acorde; de igual modo su deponer corrobora que él propio acusado le refiere, que se ve inmerso en una situación muy delicada respecto a su nieto, no asumiendo responsabilidad alguna.

11- Declaración de la ciudadana D.S.A.D., (…).

Declaración que es valorada por este juzgador, toda vez que si bien es cierto que la deponente no es testigo presencial, no menos cierto es, que si es testigo referencial, ya que la misma indica que tuvo conocimiento que Franquil había llevado al niño a tener sexo oral, a cambio de regalarle una moto; de igual modo de su dicho se desprende que ciertamente a (sic) él (sic) niño lo cuidaban en casa de su abuela Victoria; que Franquil jugaba con él niño; que si existían unos guantes que guardaban en el cuarto de Leonardo; que Orina (sic) estudiaba en la tarde y Leonardo en ambos horarios. Así como corrobora él dicho de la psiquiatra B.L.N. (sic) al referir que no noto (sic) una conducta extraña en Franquil (una persona sin alteraciones psicológicas difícilmente permite evidenciar una desviación sexual) y que no cree que esos hechos hayan sucedido, por cuanto el trato que tenía con el niño era de nieto abuelo.

12- Declaración del ciudadano FRANQUIL L.G.R., (…).

13- Declaración de la ciudadana V.R.C., (…).

14- Declaración de la ciudadana O.F.G.R., (…).

Declaraciones de los ciudadanos F.L.G.R., O.F.G.R. y V.R.C., que no son valoradas por este juzgador, por cuanto se nota que sus testimonios son parcializados, observándose que existe un evidente interés en las resultas del proceso a favor del ciudadano FRANQUIL GUERRERO, toda vez que los testigos son los hijos y ex cónyuge del hoy acusado, quienes en su deponer lo único que hacen es aseverar que él prenombrado acusado no ejecuto (sic) los hechos endilgados por la vindicta pública, fundamentándose en todo momento, que él niño nuca estuvo solo, lo cual se contradice con lo expuesto por los demás órganos de prueba (sic) y en particular por el propio testimonio de la victima (sic), así como quieren hacer ver, que este hecho surge por problemas personales entre los padres de la victima (sic) y su entorno familiar, no siendo este el hecho objeto del presente debate contradictorio, sino por el contrario si la victima (sic) fue objeto o no de un abuso sexual y quien es el responsable; de igual manera, mal podría en el caso particular del testigo Franquil Guerrero dar por sentado que él niño en ningún momento permaneció solo, cuando habían días que él no se encontraba en la casa, ya que estudiaba en las mañanas, tal como él mismo lo manifestó en el discurrir del presente debate; así mismo se desprende su parcialidad al tratar de hacer ver al Tribunal que lo expuesto por la victima (sic) no era lo real, en cuanto refiere que la puerta del cuarto que compartía con su padre (acusado) no cerraba por cuanto estaban los cables del Internet y del televisor por cable que lo impedían, dicho este que fue desmentido por los demás medios de prueba, quienes fueron contestes en indicar que en ese cuarto no existía ningún tipo de cableado al que hace alusión el ya citado deponente y mas aun cuando en el cuarto in comento no había computadora; en este mismo orden de ideas la ciudadana V.R. incurre en evidentes contradicciones al no saber que respuesta dar al Tribunal cuando le preguntaba acerca si él niño mentía, refiriendo en un principio que él no mentía, que los niños no mienten y posteriormente manifiesta que si, que a veces los niños mentían y trata pues de justificar su propia contradicción, la cual, fue mas que evidente para este juzgador; en este mismo orden de ideas, es necesario, resaltar el dicho de la ya prenombrada deponente, al decir que nunca dejaba al niño solo, que siempre se lo llevaba con ella, lo cual fue contrario a lo que expuso él niño en su deposición, quien fue conteste en indicar que su abuela lo dejaba solo cuando el veía televisor en la sala, ya que ella se iba acostar al cuarto, así como, cuando salía de la casa, siendo este el momento en el cual se suscitaron los hechos endilgados; sobre la base de tales razonamiento también llama poderosamente la atención a quien aquí le expone el incidente que presuntamente ocurrió en el río entre el ciudadano Hender y él hoy acusado, donde la ciudadana Victoria no le dio mayor importancia y corroborando lo expuesto por el citado testigo Hender al referir que no le creyó lo que le había ocurrido y es la misma conducta que asume ante el caso de marras, al establecer que ella no cree que él hoy acusado haya cometido tal punible. Razones estas que llevan a concluir a este juzgador que no pueden ser valoradas dichas pruebas testimoniales toda vez que no son imparciales y son contrarias lo corroborado con el resto de acervo probatorio.

15- Declaración del ciudadano H.J.C.P.D.L., (…).

16 Declaración del ciudadano P.E.M.C., (…).

17.- Informe psiquiátrico de fecha 0-06-10, practicado al ciudadano HENDER G.L., donde se deja constancia entre otras cosas que es un paciente masculino, de 30 años de edad, portador de sida categoría 3, quien presenta alteraciones psiquiátricas, de afecto emocional, depresión, alucinaciones.

18.- RM de Cráneo, de fecha 25.06-10, practicado al ciudadano HENDER LIZCANO, en la cual se concluye leucoencefalopatía multifocal progresiva; occipital lóbulos frontales bilaterales y biparietal; y atrofia cortical difusa.

19.- Partida de Nacimiento, suscrita por el Abogado (sic) W.G.S.R., Registrador Civil de las Unidades Hospitalarias Públicas del Municipio San Cristóbal, según certificado de nacimiento N° 694767 y Acta (sic) N° 2137/2010, perteneciente a la niña V.A.G.C..

20.- Partida de Nacimiento, suscrita por el Abogado (sic) W.G.S.R., Registrador Civil de las Unidades Hospitalarias Públicas del Municipio San Cristóbal, según certificado de nacimiento N° 3614154 y Acta (sic) N° 721/2010, perteneciente a la niña V.A.G.C..

Respecto a las pruebas testimoniales de los ciudadanos H.J.C.P.D.L. y P.E.M.C., y a las pruebas documentales indicadas ut supra, las mimas no son valoradas por este juzgador, toda vez que en a acreditan la existencia o no del hecho punible endilgado, ni la consecuente responsabilidad penal o no del acusado de autos en el caso de marras. Aunado al hecho cierto que en el discurrir del presente juicio oral y reservado no se están juzgando deposiciones subjetivas ni parcializadas, así como tampoco el estado de salud físico ni mental del ciudadano HENDER LIZCANO, ya que no es él acusado de autos.

21.- Acta Policial de fecha 09.-09-08, suscrita por la ciudadana B.P., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia que se presentó de manera voluntaria al despacho el ciudadano FRANQUIL V.G., a quien lo identifica, le notifican los hechos por los cuales se le investiga y se verifica que no presente antecedentes policiales.

Prueba que no es valorada por este juzgador, en virtud de que no se ajusta a los supuestos de procedencia, establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser considerada como una prueba documental y valorarla conllevaría a una flagrante violación de los principios y garantías que rigen el derecho adjetivo penal, como lo son entre otros la oralidad y contradicción de la prueba, esto es, es el derecho que tienen las partes de escuchar el testimonio de la funcionaria B.P., para así controvertir el contenido de esa acta policial y concatenarla con el resto del acervo probatorio; razones por las cuales no es valorada.

CAPITULO VI

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Determinación del Hecho Punible

Con fundamento a las pruebas evacuadas en el discurrir del Juicio (sic) Oral (sic) y Reservado (sic), es necesario destacar que la relación a determinar es la existente entre los hechos planteados en la presente audiencia y el tipo penal, en el cual este operador de Justicia encontró meritos suficientes contundentes y determinantes, para tomar en cuenta la calificación jurídica dada por la vindicta pública, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que quedó plenamente demostrado que él acusado FRANQUIL VICIENTE (sic) GUERRERO, le hacia tener penetración oral al niño (G.G.L.M.). Establecidos tanto los hechos como las pruebas, estas últimas deben ser valoradas conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, las máximas experiencias y los conocimientos científicos, esto expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal estima que el “thema decidendum”, lo constituye el hecho objeto del presente proceso, consistente en determinar con los medios de prueba (sic) ofrecidos y debidamente admitidos por el Tribunal y evacuados en el curso del juicio oral y reservado, la existencia o no del hecho punible de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, enmarcado en la solicitud de la acusación fiscal, ello conforme a las reglas adjetivas penales del procedimiento ordinario. Así mismo, el tribunal ante lo expresado ut supra, considera que está suficientemente probado que él acusado perpetro (sic) los hechos según los cuales el día 07 de Septiembre de 2008, se presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Cristóbal, la ciudadana MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, quien expuso que se encontraba en su casa y se puso hablar con su hijo de nombre SE OMITE (G) y le contó que el señor FRANQUIL GUERRERO, quien es el concubino de su suegra, lo metía en el cuarto y le decía que le agarrara las partes intimas (sic) y se las metiera en su boca, luego no quiso contarle mas por temor y pena. Posteriormente fue entrevistado en fecha 16-03-10, en la Fiscalía del Ministerio Público, en presencia de su progenitora MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, el niño (L.M.G.G.), quien expuso que un día que su abuela VICTORIA se fue a comprar unas cosas y lo dejo (sic) con FRANQUIL y él le dijo que le chupara el pipi y le prometió que le comparaba (sic) una moto cuatro ruedas, eso paso (sic) como cinco veces en el cuarto de LEO Y FRANQUIL, él le agarraba la cabeza y se le bajaba para el pipi y él niño se lo chupaba. Esto quedo (sic) corroborado con el testimonio de la ciudadana MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, quien es la madre de la victima de autos, y es la persona que nota que su hijo se encuentra hiperactivo y diferente, por lo que le pregunta que sucede (sic), indicándole el niño que Franquil le decía que se metiera el pipi en su boca y ante tales circunstancias acude a (sic) el (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y formula la denuncia en contra del hoy acusado, iniciándose de esta manera el caso de marras. La deponente refiere que ciertamente ella dejaba a (sic) el (sic) niño en casa de la abuela Victoria, para que se lo cuidara, antes de la siete de la mañana, como a las 6:40 (sic), en virtud de que ella se iba a atrabajar; que en varias ocasiones también lo llevaba él papá del niño, por cuanto se quedaban dormidos; que él niño le manifestó que Franquil le hacia meter el pipi en su boca a cambio de regalarle una moto, que le había gustado; que ellos en ningún momento le pidieron a Franquil que le regalara la moto al niño; que a (sic) el (sic) niño le daba pena contarle lo que sucedía; y que estos hechos se suscitaron en el cuarto de Franquil y Leo, en cinco oportunidades. Aunada a la declaración del ciudadano LIZCANO R.H.G., padre de la victima (sic) de autos, a quien este le refiere de manera directa que Franklin lo ponía a chuparle el pena y que esto ocurría en el cuarto de su mamá; siendo este el cuarto de la ciudadana Victoria; de igual modo él testigo manifiesta que ciertamente él llevaba a (sic) él (sic) niño a casa de su mamá (Victoria), para que se lo cuidara, que en unas oportunidades lo llevaba él y en otras la mamá del mismo, como a las siete de la mañana; que en ningún momento le pidió que le regalara la moto al niño; que efectivamente antes tales hechos fue con su esposa y él niño a formular la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic), quien indico (sic) de manera directa y solo lo acontecido, al igual que lo hizo en la Fiscalía y en la Medicatura Forense. Adminiculada a la declaración del niño (G. G. M. L.), victima (sic) de autos, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho punible endilgado, siendo conteste en referir que ciertamente sus papás lo dejaban en casa de su abuela Victoria, donde le daban arepita, porque su mamá se iba a trabajar; que era una casa de dos pisos, con dos cuartos y que él jugaba en el patio; que dentro de la casa habían unos guantes de boxeo que e.d.L. y estaban guardados en la parte de arriba del closet, donde él no los podía alcanzar porque estaban muy altos y no los agarraba porque su abuela Victoria lo regañaba, así como tampoco sabía porque no se lo prestaban; que efectivamente al lado de su casa había un vecinito de nombre Ángel que tenía una moto cuatro ruedas que a él le gustaba mucho y se la había pedido al n.J.; que esa moto ni su papá ni su mamá le dijeron a Franquil que se la regalara; que él no quería a Franquil porque lo ponía hacer cosas malas, él niño refiere “(…) él me dijo que le chapara el pipicito cinco veces, yo hice eso que me pidió Franquil me agarraba la cabeza y me agachaba, Franquil me dijo que hiciera eso porque si no, no me compraba la moto, que eso sucedía en la cada de la abuela Victoria, en el cuarto de Franquil y Leo, que Franquil cerraba la puerta y no lo dejaba salir del cuarto, que Franquil se quitó la ropa de trabajar, que eso paso cinco veces cuando el se quedaba solo con Franquil (…)”; de igual modo la ya citada victima (sic) manifiesta que estos hechos se los cuenta a su mamá dos veces y que por ello acude a denunciarlo, donde el vuelve a contar lo que le hizo Franquil a una mucha joven y a solas porque le pidieron que sus papás debían esperar, que ella trascribe en una computadora lo que él le exponen (sic) y de igual modo le hacen preguntas que él contesta; así mismo fue llevado a otro sitio donde una Fiscal y fue con su papá y su mamá quienes lo estaban esperando, él narro lo que le hacía Franquil y ella copiaba en la computadora lo que él le decía; de la misma manera lo llevaron para donde una doctora que tenía una bata blanca y a quien le contó lo mismo, ella le hacia preguntas y todo lo copiaba en hojas, y que lo puso a dibujar pero que él no sabía. Unida a la declaración del ciudadano YONHY J.L.R., quien es conteste en referir que ciertamente tuvo conocimiento del caso de marras del dicho de su hermano Hender, quien es él padre de la victima (sic) de autos y quien le indica que Franquil abuso sexualmente de su hijo al ponerlo hacer el sexo oral a cambio de regalarle una moto, hechos estos ocurridos en el cuarto de Franquil y Leo, los cuales supo del dicho del niño quien se lo dijo a él y a su mamá; que efectivamente su madre salía a caminar a las 6 de la mañana y ya a las 8 estaba de regreso; que si tenía conocimiento que en casa de su mamá cuidaban al niño al igual que lo hacía con sus hijos; que ciertamente la puerta del cuarto de Franquil carece de cerradura, pero que si cierra a presión; y que de igual modo su mamá le refiere que no estaba para el momento en que ocurrieron los hechos y que por ello no puede asegurar nada. Vinculada a la declaración de la ciudadana L.E.S.D.S., y a la Inspección (sic) Ocular (sic) N° 3634 de fecha 24-08-09, que determinó las características propias del inmueble donde ocurrió el caso en comento, siendo esta una vivienda tipo familiar, de dos niveles, de piso de cemento pulido color verde, con dos habitaciones, donde una de ellas (sic) la (sic) identificada con el número dos y señalada según la investigación como el sitio del hecho, estaba ubicada en el primer nivel, a la derecha, tiene acceso a través de una puerta de madera sin cerradura para esa (sic) momento, la cual esta protegida por una cortina, construida con piso de cemento de color verde, paredes pintadas de color blanco, se observa una ventana ampliada con vidrio, contentiva de dos camas individuales de madera, dos mesas pequeñas de madera, una mesa de noche elaborada en fórmica de color rojo, un televisor pequeño, un ventilador, un equipo de sonido, ropa, y había un ropero, en la parte de arriba lo usaban para guardar cajas y el mismo se encontraba empotrado. Así mismo cabe resaltar que la deponente refiere que en el caso de marras su actuación no solo fue como técnico sino también como investigadora y que el presente procedimiento se apertura con ocasión a la denuncia que formulara la mamá del niño, quien manifiesta que su hijo estaba siendo abusado por su abuelo y que ciertamente ella lo dejaba en casa de su abuela, pero que e.s. a trotar; y que efectivamente ella trato (sic) de interrogar de manera directa al niño siendo imposible por cuanto él mismo se colocaba a llorar, no haciendo hincapié debido a que él niño ya había sido interrogado por la otra funcionaria. Concatenada con la declaración de la ciudadana L.U.C., y aunado al informe psicológico, ya que a través de los conocimientos científicos la deponente concluyó como diagnóstico un abuso sexual declarado por el niño Z61.4, trastorno de estrés postraumático, niño deprimido y circunstancias legales Z65.3. De igual modo de su deponer se evidencia que existe contesticidad con lo manifestado por él niño en esta sala de juicio, ya que la psicólogo refiere que él niño le indico (sic) de manera directa que una persona de su grupo familiar le tocaba sus genitales (cola), lo hacia chupar el pipi y que lo hizo muchas veces; que refería que esas cosas eran malas, que le daban asco, vocabulario que es acorde con un niño de cinco años, quien no esta en condiciones de utilizar un verbatum de abuso sexual y que de igual manera gestualizó como lo hacia agarrándole la cabeza y bajándolo; así mismo la sintomatología que presenta (sic) es miedo, llanto con dolor, depresión, alucinaciones, lo cual hace (sic) concluir clínicamente que se trata (sic) de un niño abusado sexualmente; que de la evaluación clínica se corroboró que él niño no esta (sic) mintiendo, que no fue manipulado, debido a la sintomatología que tenía para ese momento y a las evaluaciones a las que fue sometido, donde un niño a esa edad no tiene ese tipo de fantasías, no sabe amenazar, no sabe diferenciar en sentirse victima (sic) o victimario y llora con dolor lo cual no le permite que salgan sus palabras, explanándolas con mucha pena y asco; y de igual modo la testigo es conteste en indicar y ello quedó evidenciado de la declaración de la propia victima (sic), que esos son episodios de la vida que no se olvidan fácilmente, que marcan y que perfectamente con una buena técnica de interrogatorio y muy sutilmente él niño puede volver a recordar como en efecto lo hizo. Y aunada a la declaración de la ciudadana D.S.A.D., ya que la misma indica que tuvo conocimiento que Franquil había llevado al niño a tener sexo oral, a cambio de regalarle una moto; de igual modo de su dicho se desprende que ciertamente a (sic) él (sic) niño lo cuidaban en casa de su abuela Victoria; que Franquil jugaba con él niño; que si existían unos guantes que guardaban en el cuarto de Leonardo; que Orina (sic) estudiaba en la tarde y Leonardo en ambos horarios. Así como corrobora él dicho de la psiquiatra B.L.N. (sic) al referir que no noto (sic) una conducta extraña en Franquil (una persona sin alteraciones psicológicas difícilmente permite evidenciar una desviación sexual) y que no cree que esos hechos hayan sucedido, por cuanto el trato que tenía con el niño era de nieto abuelo.

Sobre la base de tales razonamientos quedó plenamente acreditado el hecho de que la victima (sic) de autos, manifestó que Franquil lo ponía a chuparle el pipi, que le agarraba la cabeza y lo agachaba, que eso sucedió en casa de su abuela Victoria, en el cuarto de Franquil y Leo, en cinco oportunidades; encuadrando en su efecto estos hechos en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

(Omissis)

En atención a las razones que anteceden debe este juzgador señalar que se aparta del criterio sostenido por la defensa técnica, respecto a que el caso de marras no es más que un problema personal entre él hoy acusado y el entorno familiar de los representantes de la victima (sic) así como del hecho, que él padre del niño presuntamente padece de problemas psicológicos y de VIH, indicándole quien aquí le expone, que no es ese el objeto del presente debate contradictorio, sino el hecho cierto y que así quedó demostrado con la evacuación del acervo probatorio, y el testimonio directo del niño (G. G. L. M.) corroborado por la psicólogo, que fue abusado sexualmente por el ciudadano FRANQUIL V.G., quien lo colocaba a realizarle el sexo oral, es decir, a palabras de la victima (sic) a chuparle el pipicito, en cinco oportunidades, encuadrando tales hechos en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO.

(Omissis)

.

La abogada M.A.C.S., en su carácter de defensora técnica del acusado FRANQUIL V.G., fundamenta su recurso de apelación en el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal; y a tal efecto refiere lo siguiente:

“PRIMER MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Ordinal 2° Falta, Contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral (art. 452, ord.2°).-

(Omissis)

Se denuncia como infracción la prevista en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia, por cuanto el fallo recurrido no fue debidamente motivado. En efecto, la Juez de la recurrida en la motivación de la sentencia no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, además de la existencia de contradicción en la narración de los hechos del proceso, para luego analizarlas debidamente y compararlas con las demás existentes en autos.

(Omissis)

Con base a lo expuesto, en disposiciones constitucionales, legales y citas jurisprudenciales, la Juez de la recurrida, no se ajusto a estas exigencias formales y sustanciales para proferir un fallo sentencial, es decir, y muy especial puede notarse este vicio al momento de discriminar por separado, tanto la corporeidad del tipo penal que estime en sus juicios de existencia y valoración probatoria, se haya configurado, así como con respecto a la culpabilidad del justiciable, haciéndolo por separado, he allí la INMOTIVACION QUE INVOCO, la Juez en la estructura de la sentencia que profirió, hoy recurrida por vía de apelación, en el Capítulo VI, que intitula “FUNDAMENT0S DE HECHO Y DERECHO, DETERMINACIÓN DEL HECHO PUNIBLE y DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL”, (…).

(Omissis)

Ahora bien tomadas estos Órganos (sic) de Pruebas (sic), apreciados por la Jurisdicente para llegar a su decisión determinando la Responsabilidad (sic) de mi defendido, desecha y no valora otros Órganos (sic) de Pruebas (sic) e inclusos los propios testimonios tanto de las mismas personas que aprecia para llegar a su resolución de Culpabilidad (sic), como de otros testigos quienes a los (sic) largo del Juicio (sic) Oral (sic) y Reservado (sic) desfilaron por este escenario Judicial (sic); a los fines de ilustrar a los ciudadanos magistrados de la incongruencia en la valoración de las pruebas en la que incurre la juez de la recurrida, paso a citar textualmente, declaraciones y respuestas de los testigos valorados a favor y en contra del acusado, (…), los cuales no fueron valorados y contrastados entre sí por la mencionada juzgadora, (…), a los fines de evidenciar que la ciudadana Juez, yerra en la Motivación (sic), apreciación y comparación de los Órganos (sic) de Prueba (sic), incurriendo en una grotesca Contradicción (sic) en la Narración (sic) y Apreciación (sic) de los hechos que da por Probados (sic).

1) En cuanto a la declaración de la Psiquiatra L.U.C., esta profesional manifiesta:

…según mis conocimiento no podemos asegurar si estamos frente a la verdad o mentira…

.

Ante tal afirmación realizada por esta profesional de la psiquiatría, en respuesta a la pregunta, si con su experiencia pudiera ella asegurar que el niño estuviera diciendo la verdad estuviera mintiendo, como la ciudadana Juez de la recurrida, asegura en su fallo que a través de este medio probatorio, de forma absoluta e irrefutable, fue victima (sic) de Abuso Sexual.

De igual manera manifiesta esta profesional de la psiquiatría, lo siguiente:

…a los 5 años se recuerdan sensaciones, imágenes, y puede recordar un hecho desde inicio hasta un final, los niño por los general mienten por una represalia, todos los niños tienen la capacidad de mentir en base a una amenaza o a ser castigados…

(cita textual).

2) En cuanto a la declaración del (sic) YONHY J.L.R., hermano del padre de la victima (sic) e hijastro del acusado, a ciudadana Juez valora, lo que éste reverencialmente sabe, por lo comentado por su hermano Hender, y omite lo expuesto por el mismo testigo, al ser interrogado sobre la conducta del acusado, para lo cual cito textualmente lo señalado por este testigo.

…nunca vi que Franquil tuviera una conducta sexual desviada, que yo sepa es un barón como uno, yo dejaba mis hijos para que los cuidara mi mama (sic) también…

.

D.S.D., de igual manera la ciudadana Juez, valora que reverencialmente, le pudieran haber comentado sobre los hechos a esta ciudadana, pero omite lo que esta responde a las preguntas de las partes cuando señala textualmente

Oriana siempre estaba en la mañana ella estudia en la tarde y Leonardo si estudia en ambos turnos, YO NO CREO QUE ESOS HECHOS HAYAN SUCEDIDO, es todo…

.

4) De igual manera sucede con la evaluación psiquiátrica realizada al acusado, por la Dra. B.L.N.D., la cual concluye en su informe.

(Omissis).

5) F.L.G.R., con respecto a este testigo no lo valora, simplemente lo desecha por considerar, que tiene intereses en la resulta del juicio, por ser hijo del acusado, pero que al ser intervenido por las partes, mediante preguntas, contestó respecto a circunstancias rutinarias de la casa, en cuanto al horario de entrada y salida de la gente que allí vivía, a la manera de cómo se distribuían en las habitaciones, cuestión que pudo ser valoradas (sic) por la Juez de la recurrida, y más teniendo en cuenta que presuntamente el acto sexual en perjuicio del niño, se cometió, según los denunciantes en cinco oportunidades, a tal fin este ciudadano manifestó en su deposición lo siguiente: (…).

6) V.R.C., de la misma manera ocurre con la dueña de la casa, abuela del niño y exconcubina del acusado, desecha por parcializado a criterio muy sui generis de la Juez de Juicio N° 1, persona que rindió testimonio y debió ser valorado, ya que era la persona que por encargo de los padres del niño, tenía la responsabilidad de la custodia del mismo, esta testigo en todo momento ratificó que se le hacía imposible creer que el acusado pudiera haber cometido tal acto en contra de su nieto, en virtud de que ella siempre estaba pendiente del mismo y mucho menos que ese acto se haya repetido en múltiples oportunidades, con respecto a lo manifestado por este Testigo (sic), me permito extraer de lo manifestado por la misma en si (sic) intervención (…).

En conclusión, por lo valorado y analizado por la Juez en su fallo, es por lo que yerra entonces, en la contrastación y/o comparación de la que se expresa en su sentencia el (sic) Juez de la recurrida, a los fines de dejar establecida la certeza jurisdiccional, del acto conocido, sabido, querido y ejecutado, que conforman la conciencia antijurídica del justiciable, el cual es presupuesto necesario en la cognición y racionalidad de los argumentos sentenciales, para atribuir culpabilidad, por el contrario, conforme a la conclusión última del párrafo anterior, lo que ha quedado evidenciado, es la tesis proscrita invocada por el Ministerio Público , tanto por escrito como en forma orla, de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, y a ella se acogió el Tribunal, tal como se evidencia en el texto in examine, repugnando al Estado de Derecho y de Justicia, y contrariando abiertamente la integrada y uniforme Jurisprudencia Patria ut supramencionada (sic), resultando ser una Sentencia (sic) vacua e incoherente, que no basta por sí misma, que genera inseguridad jurídica, atentando contra la Cosa (sic) Juzgada (sic) y a la Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic) que aspira y espera todo justiciable sometido a la jurisdicción penal, máxime cuando afecta severamente el sublime derecho e inalienable de la libertad corporal, haciéndolo injusta y con iniquidad manifiesta.

SEGUNDO MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión.

Es el caso que en la fecha que aconteciera por ante el Tribunal Tercero de Control, el acto central de la fase intermedia de este proceso penal, como lo es la Audiencia (sic) Preliminar (sic), conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa (sic) Técnica (sic) procedió a promover como prueba entre otras la siguiente:

IX: PRUEBA DOCUMENTAL: RESULTADO DE PRUEBA DE SALUD MENTAL QUE SERIA PRACTICADO A LOS CIUDADANOS HENDER G.L.R. y MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, padres del niño y al respecto se informara sobre el resultado de dicha valoración, prueba que fuera admitida por considerar útil, lícita y pertinente por la Jurisdicción de Control en la oportunidad legal correspondiente, pero quien debió y no lo hizo, hacer los oficios respectivos y hacer constar la imposibilidad de su obtención, para prescindir o no de ella, era el Juez Primero de Juicio, Tribunal que omitió en todo momento referirse a la misma conculcando con ello el Debido (sic) Proceso (sic), el Derecho (sic) a la Defensa (sic) y en consecuencia el DERECHO A LA PRUEBA, que le asistía a mi representado.

(Omissis)

VII

DE LAS SOLICIONES QUE SE PROPONEN

(Omissis)

Que se declare con lugar el presente recurso de apelación, ANULANDO LA SENTENCIA IMPUGNADA Y ORDENANDO LA CELEBRACIÓN DE NUEVO JUICIO ORAL ANTE UN JUEZ EN EL MISMO CIRCUITO JUDICIAL, DISTINTO DEL QUE LA PRONUNCIO, CON PRESCINDENCIA DE LOS VICIOS CASADOS EN LA SENTENCIA QUE PROFIERA ESTA SEGUNDA INSTANCIA Y CONFORME AL DISPOSOTIVO 458 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE PROCEDA UNA VEZ ANULADO EL PRESENTE FALLO A DECRETAR LA L.D.A..

(Omissis)”.

En fecha 25 de febrero de 2011, la abogada M.C.R., en su condición de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, manifestando lo siguiente:

(Omissis)

A tal efecto alego, que la decisión recurrida no adolece de los vicios enunciados por la defensa para fundamentar su recurso, vicios estos establecidos: Primero: El artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pues la Juez en su sentencia, cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que realiza una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y hace una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho exponiendo que el hecho del cual considera responsable al acusado quedo (sic) demostrado durante el Juicio (sic) con la evacuación de las pruebas presentadas por la Fiscalía, realizando un análisis lógico de cada uno de los hechos, aplicando la sana crítica. Segundo: En el artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) no hubo quebrantamiento u omisión de formas (sic) ratificar durante el transcurso del debate oral que se realizara esta prueba por ellos solicitada y sí no lo ratifico esto hizo presumir al tribunal que habían desistido de la misma, además de que estos informes psiquiátricos que se hubieren practicado a los padres del niño, nada tienen que ver con el hecho enjuiciado, pues lo que se estaba debatiendo era sí el acusado utilizó al niño para que le practicada sexo oral y no la salud mental de los padres del niño.

(Omissis)

.

Solicitando finalmente, se declare son lugar el recurso de apelación interpuesto y se mantenga con todos sus efecto la sentencia recurrida.

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

En fecha 14 de abril de 2011, siendo el día fijado para la celebración de la audiencia oral y pública, en la presente causa penal, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.C.S., en su condición de defensora del acusado Franquil V.G.. Constituida la Corte de Apelaciones, conformada por los Jueces L.A.H.C., Juez Presidente, Ladysabel P.R. y H.P.A., Juez Ponente, en compañía del secretario de la misma, el Juez Presidente ordenó al secretario verificar la presencia de las partes, informando que se encuentran presentes el referido acusado, los abogados M.A.C.S. y J.R.P., la Fiscal Décima Sexta, abogada M.C.R., dejándose constancia de la in asistencia de Yersa Heyden Moncada Gelvis, representante legal de la víctima. Seguidamente, el Juez presidente declaró abierto el acto y concedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona del abogado J.R.P., quien ratificó el escrito de apelación interpuesto, allegando que la decisión mediante la cual se condenó a su defendido, adolece de falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, con la omisión exhaustiva de valoración de pruebas, silencio de pruebas, incongruencia en el dispositivo del fallo, violatorios de los principios del juicio oral; así como quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión al no valorar una prueba fundamental como la promovida por la defensa, según lo contemplado en el artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere la defensa que no existe certeza jurídica en la decisión dictada, al haber sido desestimadas por la juez, las declaraciones de las testimoniales fundamentales en el debate oral, solicitando sea declarado con lugar el recurso interpuesto y se revoque la sentencia recurrida. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la abogada M.C., quien señaló que la sentencia recurrida no adolece de los vicios enunciados por la defensa, ya que el juez realizó una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados e hizo una exposición de los fundamentos de hecho y de derecho exponiendo que el hecho del cual consideraba responsable al acusado de autos, quedó demostrado durante el juicio con la evacuación de las pruebas presentadas por la Fiscalía, realizando un análisis lógico de cada uno de los hechos, aplicando la sana crítica, por lo cual solicitó se declare firme la sentencia con todos sus efectos jurídicos. Seguidamente la Juez Ladysabel P.R., preguntó al defensor privado; lo siguiente: En atención que la Juez no se pronunció sobre la salud mental del padre del niño; le pregunto, ¿Hubo actividad procesal de la defensa en el desarrollo del juicio oral sobre esa prueba del examen psiquiátrico? El defensor respondió: Si hubo, pero esperamos que la prueba se procesara y la juez no lo hizo. Seguidamente se le concedió del derecho de palabra al acusado, imponiéndolo del precepto constitucional, y expuso: “Durante toda mi vida he transitado por los caminos de la honestidad, por eso entré a este juicio a pesar de haber visto a la secretaria conversando con la madre del niño, así como con a juez de la causa. Creí en el proceso y creí que podía demostrar mi inocencia porque creo en el sistema judicial. Esa sentencia esta llena de vicios, Preparé la defensa conjuntamente con mi esposa porque creí no necesitar otro abogado. El niño fue preguntado de una forma extraña sobre las veces que fue abusado, pues primero se le preguntó que si sabía contar, se le indicó que cinco eran los dedos de la mano para luego preguntarle, cuantas veces había sido abusado y el niño contestó: cinco. Así se le hicieron una serie de preguntas que contestó negativamente. La juez de la causa no permitió demostrar la enemistad de la pareja progenitora del niño ni del VIH que sufre dicha pareja. Finalmente ratificó los alegatos de mi defensor para obtener un juicio donde mi defensa salga a relucir”. Seguidamente el Juez Presidente, L.A.H.C., preguntó al acusado; lo siguiente: ¿Qué relación tiene usted con el niño? El imputado respondió: El niño sería hijo de un hijastro mío, o sea no tengo ningún parentesco con él. Seguidamente, el Juez Presidente, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las diez y treinta minutos de la mañana, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la sentencia recurrida, como del recurso de apelación y de contestación, a los efectos de emitir su pronunciamiento jurisdiccional, todo lo cual se hace en los siguientes términos:

La abogada M.A.C.S., en su condición de defensora del acusado de autos, interpone su recurso fundamentando su primer motivo en lo dispuesto por el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la falta de motivación de la sentencia, señalando que el fallo recurrido no fue debidamente motivado por cuanto “la Juez de la recurrida en la motivación de la sentencia no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada, además de la existencia de contradicción en la narración de los hechos del proceso, para luego analizarlas debidamente y compararlas con las demás…”

Refiere que “puede notarse este vicio al momento de discriminar por separado, tanto para la corporeidad del tipo penal que estime en sus juicios de existencia y valoración probatoria, se haya configurado, así como con respecto a la culpabilidad del justiciable, haciéndolo por separado, he allí la INMOTIVACION…”, señalando que la a quo, “…desecha y no valora otros Órganos de Prueba e incluso los mismos testimonios tanto de las mismas personas que aprecia para llegar a su resolución de Culpabilidad, como de otros testigos”; denunciando la defensa la falta de análisis y comparación de las declaraciones de los testigos, incurriendo en contradicción en la narración y apreciación de los hechos que dio por probados. Seguidamente, la recurrente cita las declaraciones señaladas en el punto segundo de este fallo, al referirse esta Corte al escrito recursivo.

Denuncia además la defensa, en su segundo motivo, quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, por cuanto ante el Tribunal Tercero de Control, en la audiencia preliminar, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, promovió como prueba documental el “RESULTADO DE LA PRUEBA DE SALUD MENTAL QUE SERIA PRACTICADO A LOS CIUDADANOS HENDER G.L.R. y MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, padres del niño”, prueba que señala fue admitida por la Jurisdicción de Control en la oportunidad legal correspondiente, y que el Tribunal de Juicio debió haber hecho los oficios respectivos y hacer constar la imposibilidad de su obtención, para prescindir o no de ella, señalando que la a quo omitió en todo momento referirse a la misma, conculcando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la prueba.

Previo a abordar el mérito de los alegatos presentados por la recurrente en su primer motivo de apelación, deben considerarse las siguientes nociones en relación a la sentencia y su motivación. Al efecto, la doctrina ha establecido lo siguiente:

Para Manzini, sentencia, en sentido formal “es el acto procesal escrito emitido por un Órgano Jurisdiccional que decide sobre una pretensión punitiva, hecha valer contra un imputado o sobre otro negocio penal para el que se esté prescrita ésta forma”.

Conforme señala el maestro T.C., la sentencia “es la expresión esencial de la Jurisdicción, o sea, la potestad de aplicar la ley juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Generalmente se denomina sentencia el último acto del proceso mediante el cual el Juez ejerce la potestad de juzgar, o sea declarar si la pretensión punitiva es conforme o ha quedado destruida en el debate procesal”.

Roxin concibe la sentencia como: “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires.)

Así, tenemos que, en sentido amplio, sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, que resuelve un asunto sometido a su conocimiento, en base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico. En un sentido más estricto, la sentencia será la decisión que pone fin al proceso o a la instancia, resolviendo el fondo del asunto, la cual condenará, absolverá o sobreseerá, según sea el caso, conforme lo señala el artículo 173 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación de la sentencia, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… [la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

A su vez, señala que hay falta de motivación en la sentencia, en los siguientes supuestos:

1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador está obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.

2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que se fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)

3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cual es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado al contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.

4. Y por no fundamentación de la aplicación de las consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 05, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.”

En igual sentido, la misma Sala, mediante sentencia N° 078, de fecha 08 de febrero de 2000, expresó:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, debe tenerse presente que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material; esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, impone que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 2.465 del 15 de octubre de 2002).

En cuanto a la motivación que debe observar toda decisión por mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, ha señalado lo siguiente:

(Omissis)

La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….

.

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)… (Omissis)” (Decisión de fecha 31-12-02, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero) (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De lo anterior, se tiene que la motivación de la sentencia es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones que ha tenido el juez para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar, como se señaló ut supra, el pronunciamiento de sentencias arbitrarias o caprichosas.

Ahora bien, en cuanto a la prueba, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 311 y 382, de fechas 12-08-2003 y 23-10-2003, respectivamente, que:

(…) la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado (…)

. (Negrillas y subrayado de la Corte)

En sentencia N° 80, de fecha 13-02-2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., señaló:

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Y más recientemente, en sentencia N° 661, de fecha 28-11-2007, la misma Sala estableció que:

(…) la motivación que realiza el Juez de Juicio, proviene de un razonamiento lógico, que se obtiene de la distinción, concatenación y comparación de todos los elementos y circunstancias observadas durante el juicio, a través del cual el sentenciador, conforme a la valoración propuesta en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el hecho y determina el derecho aplicable. Motivar es realizar una explicación detallada y concordada de los fundamentos de hecho y de derecho determinados en el debate, de las condiciones que determinan la culpabilidad del acusado, los elementos probatorios aportados y valorados para su tipificación, los elementos descartables y las circunstancias de la acción, culpabilidad y punibilidad de la conducta asumida por el infractor, pues tales condiciones soportan el fin de la resolución judicial.

De lo anterior, se desprende que la motivación de la sentencia comprende la apreciación, por parte del juzgador, de todos los elementos probatorios producidos en el proceso, a fin de lograr su convicción y establecer de manera razonada los hechos que considera acreditados, cuya subsunción en el Derecho será el siguiente paso a seguir para determinar tanto la comisión del punible, como la existencia de responsabilidad penal por parte del acusado.

Ha sostenido la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., que la motivación de la sentencia “(…) no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables (…)”, señalando que motivar una sentencia significa que la misma “(…) debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado (…)”; sentando que, por el contrario, adolecerá de inmotivación el fallo “(…) cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas.” (Sentencias N° 564 y 571, de fechas 14 y 18 de diciembre de 2006, respectivamente).

En virtud de lo anterior, a fin de ofrecer a las partes una solución del caso planteado que satisfaga las expectativas y sea correcta en Derecho (aun cuando sea contraria al interés particular perseguido por la parte), el Juez debe apreciar los elementos probatorios incorporados al debate, confrontándolos unos con otros, y expresar en la sentencia qué extrae de los mismas y qué valor le merecen en función de la determinación de los hechos controvertidos que considera acreditados, porque es de dicho análisis comparativo que surge la base fáctica a la decisión. De igual forma, debe el Juez, en cuanto a la aplicación del Derecho, explicar cómo o porqué considera que los hechos acreditados satisfacen las exigencias del tipo penal; y la expresión de todas esas razones aportará el conocimiento a las partes sobre los motivos que tuvo el juzgador para adoptar la decisión, fallando a favor de alguna y desechando los alegatos de otra.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, una vez que el Juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuáles hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuáles elementos de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración en atención a lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de incurrir en el vicio de inmotivación.

La sana crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra, sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar conforme a su convicción, pero en forma razonada o argumentada, alejando así cualquier posibilidad de capricho judicial.

La sana crítica, en palabras del maestro uruguayo Couture, se traduce en:

reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse una sentencia o bien, entenderlas como aquellas que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso

. (Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba judicial - JA. 71-84 Sec. Doctrina)”.

De acuerdo al sistema de valoración de pruebas de la sana crítica, no existe prueba tarifada, no existe predeterminación sobre el tipo de medio de prueba necesario para arribar a la convicción de la comprobación de un hecho, o sobre el número de medios de prueba requeridos para dar como demostrada una circunstancia. Los jueces tienen la libertad de interpretar y sopesar lo percibido en la audiencia por sus sentidos, y de formar un juicio analítico respetando los cánones de la racionalidad vigente, luego de evaluar individualizada y sistemáticamente los elementos probatorios, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la sana crítica; esto es, aplicando los principios generales, los conocimientos científicos, la lógica y las máximas de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque no se demuestre su ejecución, sea porque surja la duda razonable de su comisión.

Finalmente, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de Alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera en que determinó el hecho acreditado; esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 159, de fecha 20-05-2010, en relación al control de la motivación de las decisiones, lo siguiente:

“(Omissis)

Resulta oportuno citar a F.D.C. quien, en relación al control de la motivación señala:

El control de la motivación es, …un "juicio sobre el juicio

… fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)

Por ello es deber de la Alzada, tal y como ocurrió en el presente caso, verificar que el juez de juicio al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, haya observado las reglas de la lógica y la experiencia corroborando que de su razonamiento no se evidencie arbitrariedad ni violación a las máximas de experiencia, toda vez que si bien es cierto el juez no está sujeto a normas legales que predeterminen el valor de las pruebas, no es menos cierto que la valoración y selección de las pruebas que han de fundar su convencimiento debe respetar los límites DEL JUICIO SENSATO, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Observa esta Sala que el Tribunal de Juicio dictó sentencia condenatoria en fecha 20 de enero de 2011, cuyo texto íntegro fue publicado el día 03 de febrero del año en curso, mediante la cual declaró culpable y condenó al ciudadano FRANQUIL V.G., por la comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Durante el debate probatorio, fueron oídas las declaraciones de los ciudadanos Moncada Gelvis Yersa Hayden, madre de la víctima; del n.G.G.L.M. (identificación omitida por disposición de la ley); Lizcano R.H., padre de la víctima; B.L.N.D., médico psiquiatra; L.E.S.d.S., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; de los ciudadanos Y.J.L.R.; D.S.A.D.; F.L.G.R.; O.F.G.R.; H.J.C.P.d.L.; V.R.C. y P.E.M.C.; así como de la ciudadana L.U.C., médico psicóloga.

Así mismo, fueron incorporadas por su lectura las siguientes pruebas documentales: 1.- Inspección Ocular Nro. 3634, de fecha 24-08-2009, suscrita por la ciudadana L.S.; 2.- Informe Psicológico, de fecha 07-09-2009, suscrito por la psicóloga L.U., practicado a la víctima; 3.- Examen Psiquiátrico Nro. 9700-164-5245, de fecha 23-09-2009, practicado al ciudadano Franquil V.G.. 4.- Informe Psiquiátrico de fecha 30-06-2010, practicado al ciudadano Hender Lizcano; 5.- RM de cráneo, de fecha 25-06-2010, practicado al ciudadano Hender Lizcano; 6.- Partida de nacimiento, Nro. 694767 y acta Nro. 2137/2010, perteneciente a la niña V.A.G.C.; 7.- Partida de nacimiento, Nro. 3614154 y acta Nro. 721/2010, perteneciente a la niña V.A.G.C., y 8.-Acta policial de fecha 09-09-2008, suscrita por la ciudadana B.P., adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

De la lectura del fallo impugnado, se observa que el Tribunal de Juicio primeramente señaló los hechos que fueron objeto del debate, los cuales se corresponden con los fijados en el escrito acusatorio; realizando posteriormente la narración de lo ocurrido durante las audiencias del contradictorio, pasando en el “CAPÍTULO V VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE FUERON INCORPORADOS AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO”, a exponer que las pruebas valoradas resultaron suficientes para considerar al acusado de autos, como autor del delito de abuso sexual a niño, transcribiendo cada una de las testimoniales oídas durante el juicio oral, indicando seguidamente si valora las mismas y qué señala cada una, o si por el contrario no las valora, señalando en este caso las razones para desecharlas, como ocurrió con las declaraciones de los ciudadanos F.L.G.R., O.F.G.R. y V.R.C., a las cuales no dio valor el a quo, explanando los motivos para no apreciar dichas deposiciones, explicando igualmente las contradicciones que observó en relación a las mismas.

De igual forma, el A quo señala, en relación con la declaración de los ciudadanos H.J.C.P.D.L. y P.E.M.C., así como de las documentales referidas a informe psiquiátrico practicado a Hender Lizcano, la RM de cráneo del mismo ciudadano, y las partidas de nacimiento de las niñas V.A.G.C. y V.A.G.C., que no son valoradas por no aportar nada a la comprobación o no de los hechos debatidos, o de la culpabilidad o no del acusado, señalando que no se estaba juzgando el estado de salud física ni mental del ciudadano Hender Lizcano; razones por las cuales las desechaba.

Así mismo, en cuanto al acta policial de fecha 09-09-2008, el Tribunal señaló que no la valoró, en razón que no se ajustaba a los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser considerada como una prueba documental, señalando que valorarla conllevaría a una flagrante violación de los principios y garantías que rigen el derecho adjetivo penal, como la oralidad y contradicción de la prueba.

De lo anterior, considera esta Corte, que la recurrida analizó cada una de las pruebas señaladas evacuadas durante el contradictorio, observando en primer lugar si cumplían con los presupuestos para su apreciación, comparándolas posteriormente entre sí, de donde observó contradicciones y elementos que la llevaron a desestimar las referidas pruebas, expresando en cada caso los motivos que tuvo para tomar tal decisión.

Por otra parte, en relación a las declaraciones de los ciudadanos YERSA HAYDEN MONCADA GELVIS y HENDER G.L.R., padres de la víctima de autos, la recurrida señala que las mismas son valoradas, exponiendo, entre otras cosas, que ambos refieren que el niño G.G.L.M., les manifestó que el acusado de autos, FRANQUIL GUERRERO, le introducía el pene en la boca, lo cual ocurría en la residencia de la ciudadana V.R.C., abuela de la víctima. De lo anterior, se observa que la recurrida expone los motivos por los cuales considera procedente valorar las declaraciones de los ciudadanos HAYDEN MONCADA GELVIS y HENDER G.L.R..

Seguidamente, se observa la declaración del niño G.G.L.M., señalando la recurrida que valora la misma por provenir de la víctima de autos, quien narró cómo ocurrieron los hechos, y es conteste con lo indicado por sus padres en relación a que lo dejaban en casa de su abuela, V.R.C., para que lo cuidaran, manifestando a preguntas de la Juez, entre otras cosas, lo siguiente: “…yo no lo quiero a Franquil porque el (sic) me hizo algo malo, porque él me dijo que le chupara el pipicito cinco veces…” “…yo hice eso que me pidió Franquil me agarraba la cabeza y me agachaba, eso pasó en casa de mi abuela victoria (sic)…” “…Franquil me dijo que lo (sic) hiciera eso porque si no, no me compraba la moto…”, señalando que le contó a su progenitora y por ello interpusieron la denuncia. En cuanto a esta declaración, la Alzada observa que el Tribunal de Juicio señaló las razones que tuvo para dar valor a lo manifestado por la víctima de autos.

En cuanto a los dichos de los ciudadanos YONNHY J.L.R. y D.S.A.D., luego de transcribir lo manifestado por los mismos en el contradictorio, el Tribunal de la recurrida señala que valora a los mismos como testigos referenciales de los hechos, al haber observado contesticidad en sus deposiciones en relación con el resto del acervo probatorio, obteniendo que ambos indican que el niño G.G.L.M., era cuidado en la casa de la ciudadana V.R., abuela del menor; y refieren que el acusado FRANQUIL GUERRERO, habría tenido sexo oral con la víctima de autos a cambio de regalarle una moto.

Al abordar la declaración de la ciudadana L.E.S.D.S., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como el contenido de la inspección N° 3634, de fecha 24-08-2009, que la misma practicó, señala el Tribunal que ésta última fue debidamente ratificada por la funcionaria, indicando que en base a tales pruebas y en virtud de los conocimientos científicos, se determinan las características propias del inmueble donde ocurrió el hecho, aunado a que no se recabaron evidencias de interés criminalístico, habiéndose llevado a cabo la inspección casi un año después de los hechos. De igual forma, señala la recurrida que la funcionaria manifestó que actuó también como investigadora en la causa, que la misma inició por denuncia de la progenitora de la víctima, indicando que su hijo estaba siendo abusado por su abuelo y que el niño se quedaba en casa de la abuela, pero que e.s. a trotar. Por último, indica que la funcionaria trató de interrogar al niño, pero que éste comenzaba a llorar, no insistiendo por cuanto ya había sido interrogado por otra funcionaria.

De lo anterior, considera la Alzada que la recurrida realiza un análisis de la declaración de la funcionaria, así como de la inspección practicada y ratificada por ésta, exponiendo suficientemente los motivos por los cuales otorgó valor probatorio a estas pruebas, indicando qué se extrae de su contenido.

En cuanto a la declaración de la ciudadana L.U.C., así como al informe psicológico de fecha 07-09-2009, practicado al niño G.G.L.M., por la referida ciudadana, señala la recurrida que las mismas son valoradas ya que observó que son contestes con lo manifestado por el niño G.G.L.M., víctima de autos, al señalar que una persona de su entorno familiar abusaba de él sexualmente, señalando la declarante, entre otras cosas, que “…el niño verbalizó en todas las consultas haber sido abusado sexualmente, lo colocaban a chupar el pene, le tocaban la cola…”, “… concluyendo que la psicóloga, en base a sus conocimientos científicos, diagnosticó un abuso sexual declarado por el niño, con trastorno de estrés postraumático, niño deprimido. Así mismo, señala la recurrida que refiere la psicóloga que el niño presentaba una sintomatología como miedo, llanto y depresión, habiendo señalado la experto en su deposición que “clínicamente el niño presenta los criterios la conducta la sintomatología por largo tiempo que reflejan que el niño ha sido victima (sic) de abuso…”.

En base a lo señalado, considera esta Corte que la recurrida analizó la declaración de la psicóloga que evaluó a la víctima de autos, así como el informe rendido por la misma, el cual ratificó en el contradictorio, señalando las concordancias entre éstas y lo manifestado por el niño G.G.L.M., expresando los motivos por los cuales dio valor probatorio a las mismas.

Finalmente, en cuanto a la declaración de la ciudadana B.L.N.D., psiquiatra forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como al examen psiquiátrico N° 9700-164-5245, de fecha 23-09-2009, practicado al acusado de autos y ratificado en audiencia por la referida ciudadana, señala el Tribunal a quo que valora las mismas ya que en base a los conocimientos científicos se determinó que el acusado no presenta alteraciones psicopatológicas, conservando adecuado juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos, refiriendo la recurrida que la experto señala que el acusado podría padecer un trastorno sexual y no necesariamente ser evidente, “…por cuanto las personas en buen estado psicológico suelen ser más cuidadosas de hacer evidente alguna desviación sexual que no este acorde…”

En virtud de todo lo anterior, a criterio de esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la recurrida discriminó las pruebas que fueron evacuadas durante el debate, al momento de realizar su valoración, procediendo a su análisis y comparación, señalando las que valoraba y qué extraía de las mismas, así como las que desechaba y los motivos para no darles valor a éstas últimas, no observándose hasta este punto, vicios en la motivación del fallo impugnado, pues no se advierte lo denunciado por la defensa del acusado de autos, en relación a que “…la recurrida… no discriminó el contenido de cada prueba en forma separada… para luego analizarlas debidamente y compararlas…”.

Por otra parte, la recurrente señala en su escrito de apelación, que el Tribunal a quo “…desecha y no valora otros Órganos (sic) de Pruebas (sic) e incluso los propios testimonios tanto de las mismas personas que aprecia para llegar a su resolución de Culpabilidad (sic), como de otros testigos…”, pasando a realizar citas textuales parciales de algunas de las declaraciones oídas en el juicio oral, alegando que las mismas no fueron analizadas y contrastadas entre sí por la a quo, indicando que la ciudadana L.U.C., manifestó: “…según mis conocimientos no podemos asegurar si estamos frente a la verdad o mentira…”. Respecto a este punto, observa la Alzada, que en su declaración la experto manifiesta a continuación de lo referido por la defensa, que un niño de cinco años no puede elaborar un cuadro de ese tipo, así como que clínicamente el niño presenta los criterios, la conducta, la sintomatología que reflejan que ha sido víctima de abuso, concluyendo el Tribunal a quo, que en base a la valoración clínica y debido a la sintomatología que presentaba para ese momento el niño, se corrobora que no estaba mintiendo.

Así mismo, señala que la psicóloga manifestó que “…a los 5 años se recuerdan sensaciones, imágenes, y puede recordar un hecho desde inicio hasta un final, los niños por los general mienten por una represalia, todos los niños tienen la capacidad de mentir en base a una amenaza o a ser castigados…” (cita textual)”, denunciando que la Juez a quo no apreció ni valoró que “…pudiéramos afirmar que este (sic) bajo amenaza de represalias fue obligado por sus progenitores a mentir en las diversas oportunidades a las que fue sometido a las evaluaciones…”.

Observa esta Corte, en primer lugar, que la cita textual enunciada por la defensa se conforma en realidad por tres extractos de diversas partes de la declaración de la psicóloga, presentados en el escrito como una manifestación continua de aquella. Por otra parte, se observa que la recurrida señaló que de la evaluación clínica, en base a las valoraciones a que fue sometido y por la sintomatología que presentaba, se corroboró que el niño no estaba mintiendo ni había sido manipulado, habiendo manifestado la psicóloga a preguntas de la defensa que “…el niño puede venir preparado, pero en su inconciente va evidenciar la verdad…”. Cabe acotar que la defensa se refiere a las oportunidades “a que fue sometido a las evaluaciones” el niño G.G.L.M., sin señalar nada respecto de la declaración que éste rindió durante el contradictorio, la cual es la que analiza y aprecia el Tribunal a quo en su decisión, señalando que es conteste con lo manifestado por la psicóloga. Por lo anterior, considera esta Instancia que el Tribunal de Juicio sí analizó la declaración de la psicóloga L.U.C., la cual señaló es conteste con lo manifestado por la víctima de autos, el niño G.G.L.M.

En cuanto a las declaraciones de los ciudadanos YONHY J.L.R. y D.S.D., la defensa señala que el primero manifestó: “…nunca vi que Franquil tuviera una conducta sexual desviada, que yo sepa es un barón como uno, yo dejaba mis hijos para que los cuidara mi mama (sic) también…”, y que la segunda expuso “Oriana siempre estaba en la mañana ella estudia en la tarde y Leonardo si estudia en ambos turnos, YO NO CREO QUE ESOS HECHOS HAYAN SUCEDIDO…”, habiéndose indicado anteriormente que la juez analizó y dio valor a sus declaraciones, considerándolos testigos referenciales, de los cuales expuso que fueron contestes en indicar que tuvieron conocimiento que el acusado Franquil Guerrero habría tenido sexo oral con la víctima de autos, y que al niño G.G.L.M., lo llevaban a la casa de la señora V.R., abuela de éste, para ser cuidado. Así, como ya se estableció, se observa que la recurrida sí analizó y comparó las declaraciones de los referidos ciudadanos, considerando necesario recordar que los testigos declaran sobre el conocimiento que tienen de los hechos, no realizando juicios de valor o apreciaciones personales.

Así mismo, sobre la declaración de la ciudadana V.R.C., señala la defensa que la a quo la “desecha por parcializado a criterio muy sui generis” del Tribunal, indicando que dicha testigo en todo momento ratificó que se le hacía imposible creer que el acusado pudiera haber cometido tal acto contra su nieto, en virtud de que ella siempre estaba pendiente del mismo, observando la Corte, por una parte, que la recurrida realizó un análisis de la declaración de esta ciudadana, así como del ciudadano F.L.G.R., resolviendo no valorar las mismas en virtud de las contradicciones que advirtió en sus declaraciones, aunado a que percibió (en virtud del principio de inmediación) que sus testimonios eran parcializados, existiendo interés en las resultas del proceso, debido a la relación existente con el acusado de autos, tratándose de sus hijos y su ex cónyuge, así como que las mismas eran contrarias al resto del acervo probatorio.

Señala la defensa que “[d]e igual manera sucede con la evaluación psiquiátrica realizada al acusado, por la Dra. B.L.N. DELGADO”, procediendo a realizar una transcripción parcial de la declaración rendida por dicha ciudadana en el contradictorio. La Corte observa que, como ya se indicó, la a quo señaló que en base a los conocimientos científicos se determinó que el acusado no presenta alteraciones psicopatológicas, así como que de acuerdo a lo manifestado por la declarante, el acusado podría padecer un trastorno sexual y no necesariamente ser evidente, no observando esta Instancia la falta de análisis denunciado por la recurrente.

Aunado a lo anterior, luego de realizar el análisis y comparación de las pruebas evacuadas, en el capítulo relativo a la valoración de pruebas, la recurrida procede a realizar la determinación del hecho punible, señalando que en virtud de las pruebas evacuadas, encontró méritos suficientes, contundentes y determinantes para tomar en cuenta la calificación jurídica dada por la vindicta pública, siendo ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, señalando que “…quedó plenamente demostrado que el acusado FRANQUIL V.G., le hacía tener penetración oral al niño (G. G. L. M)…”, expresando, entre otras cosas, que quedó suficientemente comprobado que:

…el día 07 de Septiembre de 2008, se presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Cristóbal, la ciudadana MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, quien expuso que se encontraba en su casa y se puso hablar con su hijo de nombre SE OMITE (G) y le contó que el señor FRANQUIL GUERRERO, quien es el concubino de su suegra, lo metía en el cuarto y le decía que le agarrara las partes intimas (sic) y se las metiera en su boca, luego no quiso contarle mas por temor y pena. Posteriormente fue entrevistado en fecha 16-03-10, en la Fiscalía del Ministerio Público, en presencia de su progenitora MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, el niño (L.M.G.G.), quien expuso que un día que su abuela VICTORIA se fue a comprar unas cosas y lo dejo (sic) con FRANQUIL y él le dijo que le chupara el pipi y le prometió que le comparaba (sic) una moto cuatro ruedas, eso paso (sic) como cinco veces en el cuarto de LEO Y FRANQUIL, él le agarraba la cabeza y se le bajaba para el pipi y él niño se lo chupaba…

Así mismo, expone la recurrida que lo anterior es corroborado con la declaración de los ciudadanos YERSA HAYDEN MONCADA GELVIS, HENDER G.L.R., YONNHY J.L.R., L.E.S.D.S., L.C. y D.S.A.D., realizando un resumen de lo extraído de cada una de las deposiciones de los referidos ciudadanos, para finalmente concluir que “Sobre la base de tales razonamientos quedó plenamente acreditado el hecho de que la victima (sic) de autos, manifestó que Franquil lo ponía a chuparle el pipi (sic), que le agarraba la cabeza y lo agachaba, que eso sucedió en casa de su abuela Victoria, en el cuarto de Franquil y Leo, en cinco oportunidades; encuadrando en su efecto estos hechos en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente”, considerando esta Corte de Apelaciones, que la recurrida expresó los hechos que consideró quedaron demostrados a lo largo del debate oral, así como sobre qué pruebas sustentaba tal consideración, concluyendo que se demostró la comisión del punible de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al haberse comprobado que la víctima de autos era objeto de penetración oral.

En virtud de lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que la recurrida analizó y valoró las pruebas evacuadas, conforme a la sana crítica, expresando de forma clara cuáles fueron los hechos que consideró acreditados, al adminicular las declaraciones de la víctima de autos, el niño G.G.L.M.; los progenitores de éste, YERSA HAYDEN MONCADA GELVIS y HENDER G.L.R., la psicóloga L.U.C., quien valoró al niño; y los ciudadanos YONNHY J.L.R., L.E.S.D.S. y D.S.A.D., señalando que los mismos encuadran en el punible de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cumpliendo con la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que a criterio de esta Alzada, la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, expresa suficientemente los motivos que tuvo para considerar acreditado el hecho señalado, en base a las pruebas evacuadas, subsumiendo el mismo en el punible ya referido.

En igual sentido, al abordar la determinación de la responsabilidad penal del acusado de autos en el ilícito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, señala la recurrida que la misma quedó demostrada con la declaración de los padres de la víctima, señalando que éstos refieren que aquél les manifestó que el acusado realizaba actos sexuales, consistentes en sexo oral; lo cual adminicula con lo declarado por el niño G.G.L.M., indicando que el mismo manifestó que el acusado le dijo que le chupara el pipicito cinco veces, que él hizo eso que le pidió Franquil, quien le agarraba la cabeza y lo agachaba, que eso sucedía en casa de su abuela Victoria y que el acusado le decía que si no lo hacía, no le compraría la moto. Así mismo, adminicula las declaraciones de los ciudadanos YONNHY J.L.R., L.E.S.D.S., L.U.C., D.S.A.D. y B.L.N.D., realizando un resumen de lo que extrae de cada una de estas declaraciones, para concluir finalmente que en base a la valoración de las pruebas, llegó “al convencimiento de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por parte del ciudadano FRANQUIL V.G., toda vez que quedó plenamente demostrado que él (sic) prenombrado acusado es quien hacia (sic) tener penetración oral al niño (G. G. L. M), al introducirle su miembro en la boca…”, “…así quedó demostrado con la evacuación del acervo del probatorio, y el testimonio directo del niño (G. G. L. M) corroborado por la psicólogo, que fue abusado sexualmente por el ciudadano FRANQUIL V.G., quien lo colocaba a realizarle el sexo oral, es decir, a palabras de la víctima a chuparle el pipicito, en cinco oportunidades, encuadrando tales hechos en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑO.”

De lo anterior, concluye nuevamente esta Alzada, que la recurrida sí analizó cada una de las pruebas que fueron presentadas durante el contradictorio, realizando su comparación y señalando cuáles valoraba y lo que se desprendía de las mismas; así como cuáles no y las razones para ello, adminiculándolas para determinar el hecho acreditado durante el debate, los cuales no lucen contradictorios con lo extraído de las pruebas, así como la culpabilidad del acusado en la comisión del mismo, por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, no existe el vicio denunciado por la recurrente, evidenciándose el análisis y comparación de las pruebas evacuadas, conforme a lo señalado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo declararse sin lugar la denuncia por falta de motivación del fallo recurrido. Así se decide.

En relación con el segundo motivo de apelación de la defensa, referente al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, por cuanto promovió como prueba el “…RESULTADO DE PRUEBA DE SALUD MENTAL QUE SERIA PRACTICADO A LOS CIUDADANOS HENDER G.L.R. y MONCADA GELVIS YERSA HAYDEN, padres del niño y al respecto se informara sobre el resultado de dicha valoración, prueba que fuera admitida por considerar útil, lícita y pertinente por la Jurisdicción de Control en la oportunidad legal correspondiente…”, señala la recurrente que, a su criterio, el Tribunal de Juicio “debió y no lo hizo, hacer los oficios respectivos y hacer constar la imposibilidad de su obtención, para prescindir o no de ella, era el Juez Primero de Juicio, Tribunal que omitió en todo momento referirse a la misma conculcando con ello el Debido (sic) Proceso (sic), el Derecho (sic) a la Defensa (sic) y en consecuencia el DERECHO A LA PRUEBA” que le asistía a su representado.

Con relación a esta denuncia, esta Corte estima necesario precisar a la recurrente que este tipo de quebrantamiento se verifica cuando el juez relaja las disposiciones relativas a las formas sustanciales de los actos, y por el contrario se produce omisión, cuando ni siquiera las considera en el desarrollo del proceso.

En efecto, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y la cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién, debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en sí mismo del acto procesal, que en todo caso debe ser de tal importancia que sea capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

De la revisión de las actuaciones, observa esta Sala, que en su escrito de promoción de pruebas, obrante a los folios 134 al 136 de la primera pieza del expediente, la defensa señaló lo siguiente:

(…) VIII) promuevo el valor y merito (sic) del oficio N° 20F160548, mediante el cual en fecha 05 de Abril de 2.010, la Fiscalía Decima (sic) Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, pide a la Medicatura Forense, se sirva practicar examen Psiquiátrico (sic) a la ciudadana YERSA MONCADA GELVIS, quien es la denunciante y a su cónyuge HENDER G.L.R., examen medico (sic) cuyo resultado no consta en autos en virtud de que por razones ya expuestas dichos ciudadanos no han acudido a la practica (sic) del mismo (…) IX) igualmente promuevo desde ya el resultado de los exámenes psiquiátricos ya mencionados y que pudieran practicársele a los ciudadanos GERSA (sic) MONCADA GELVIS Y HENDER G.L.R., así mismo pido se cite como testigo a la medico (sic) forense que llegare a efectuar dichos exámenes a fin de ser interrogada al respecto en la respectiva audiencia de Juicio. (…)

Posteriormente, con ocasión de la audiencia preliminar (folio 147 de la primera pieza del expediente), el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, admitió parcialmente los medios de prueba presentados por la defensa, no admitiendo, entre otros, el indicado en el ordinal VIII del escrito de promoción presentado; es decir, el contenido del oficio N° 20F160548 ya referido; desprendiéndose que sí fue admitido el señalado en el ordinal IX del mismo documento.

Ahora bien, de la revisión del escrito de pruebas, específicamente del indicado ordinal noveno, considera esta Sala que la defensa no solicitó al Tribunal que se ordenara la práctica de los referidos exámenes psiquiátricos a los padres de la víctima de autos y que su resultado fuese incorporado en el debate oral; sino que se refirió a los exámenes “que pudieran practicársele” a dichos ciudadanos, con lo cual, entiende la Alzada que, por una parte, la prueba aducida no obraba en la causa para el momento de la preliminar, ni había sido siquiera practicada, aun cuando el Ministerio Público realizó lo conducente para su realización (folio 105); y por otra, que la defensa no solicita concretamente al órgano jurisdiccional la práctica de tales experticias, con lo cual sería obligación del Tribunal procurar la efectiva realización de la misma; sino que en un a forma condicionada a si llegan a practicarse tales exámenes, promueve el resultado de los mismos.

De igual forma, no se observa de la revisión de las actuaciones, que la defensa haya realizado actividad procesal alguna ni antes ni durante el desarrollo del juicio oral, a los fines de obtener la prueba de la que pretendía valerse en el contradictorio, de lo que se evidencia falta de interés en la misma por parte del acusado y su defensa; aunado a que, como se señaló, no era obligación del Tribunal de Juicio el llevar a cabo diligencias para la obtención de la prueba señalada, pues no consta que ello haya sido solicitado, aun cuando la defensa manifestó a esta Alzada, que había realizado

Considera esta Corte de Apelaciones, que no puede pretender la parte que permitió o que por sí misma se colocó en tal situación, esgrimir ahora como alegato de indefensión, la falta de una prueba supuestamente solicitada y por la cual no realizó ninguna actividad tendiente a su obtención, resultando para esta Alzada improcedente la anulación de la recurrida por este motivo, aun cuando pueda ser censurable que el Tribunal de Juicio no haya dejado constancia que su incorporación no se realizaba obviamente por cuanto la misma no existía en autos.

Por último, acota esta Alzada, que la recurrida se pronunció respecto de similar prueba evacuada durante el contradictorio, esto es el informe psiquiátrico practicado al ciudadano HENDER G.L., de fecha 30-06-2010, así como en cuanto a la RM de cráneo realizada al mismo, señalando la a quo que tales pruebas no eran valoradas, por cuanto no se estaba juzgando el estado de salud físico o mental de HENDER G.L., no dándoles valor probatorio alguno.

En virtud de lo anterior, y en sintonía con lo establecido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideran quienes aquí deciden, que no se evidencia omisión o quebrantamiento de una forma sustancial alguna que haya ocasionado un estado de indefensión en el acusado de autos, por lo cual debe declararse sin lugar el segundo motivo de apelación alegado por la recurrente. Así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva dictada en fecha 03 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nro. 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó al referido acusado, por la comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, se encuentra ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente confirmarse la decisión recurrida. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su Sala Única, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.A.C.S., en su carácter de defensora del acusado Franquil V.G..

CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 03 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nro. 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó al referido acusado, por la comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, a cumplir la pena de quince (15) años de prisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los primero (01) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones,

L.A.H.C.

Juez Presidente

LADYSABEL P.R.H.P.A.

Juez de la Corte Juez Ponente

MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ

Secretaria

1-As-1532-2011/HPA.