Decisión nº FG012009000345 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 29 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2007-002292

ASUNTO : FP01-R-2009-000080

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 2º Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad.

Procesado: D.J.G.F..

Delitos: Violación y Actos Lascivos Violentos.

Fiscal del Ministerio Público

(RECURRENTE):

Abog. R. delC.P.P., Fiscal 8º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, con sede en esta ciudad.

Defensa: - Abog. M.G., Defensor Privado.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000080, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la Abog. R. delC.P.P., Fiscal 8º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección al Niño y al Adolescente del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano D.J.G.F.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, constituido en Tribunal Mixto, publicada in extenso en fecha 16-02-2009; y mediante la cual Absuelve al ciudadano acusado de marras de los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos que le fueren sindicados por el Ministerio Público.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 16-02-2009, el Tribunal 2º Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, constituido en Tribunal Mixto, publicó in extenso el fallo mediante el cual Absuelve al ciudadano acusado D.J.G.F. de los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos que le fueren sindicados por el Ministerio Público; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

(…) Este Tribunal Segundo Itinerante en funciones de Juicio, una vez analizadas las pruebas practicadas en el Juicio Oral según las reglas de la lógica, de la sana crítica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y los alegatos de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Mixto por Mayoria de los Jueces Escabinos y voto salvado de la Juez Presidenta considera probado que: 1. Las niñas victimas G.A. DE LOS S.R. Y LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, vivieron entre los años 2003 y 2004 en la casa del acusado D.J.G.F., ubicada en la Calle Los Pinos Barrio Villa Central, Ciudad Bolívar. 2. Que el acusado de autos trabajaba en horas nocturnas como vigilante. 3. Que las victimas conjuntamente con los menores CRISTIAN DE LOS SANTOS Y NIRYAJARA DEL C.M., veían televisión, películas y jugaban en el cuarto de habitación del acusado de autos; Y 4. Que la menor G.A. DE LOS SANTOS, fue victima de una violación contra natura y LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, no fue victima de actos lascivos violentos. Considerando los Ciudadanos Jueces Escabinos que no quedo demostrado en el presente juicio que el acusado D.J.G.F. cometió el delito de VIOLACION contra la menor G.A. DE LOS SANTOS; previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano por considerar que en la declaración de los padres AURELIO DE LOS SANTOS Y LEODORA DE LOS S.G., hubieron muchas incoherencias en las fechas en que sucedieron los hechos manifestadas por los mismos; con respecto a las niñas G.A. Y LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, se observó mucha manipulación, y con respecto a la declaración de la Experto Dra. DARLENYS LOPEZ, médico forense respecto a la niña G.A., victima del delito de Violación, no fue claro, ya que una niña que le introduzcan un dedo o pene en el ano, repetitivamente, tiene que sufrir por lo menos algún desgarro; quien manifiesta entre otras cosas que es imposible determinar cuando ocurrió la violación anal a la niña Alexandra de los Santos. Tampoco quedo acreditado la perpetración por parte del acusado del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS en perjuicio de la menor LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, ya que resultó impreciso determinar cuando ocurrieron los hechos, ya que la denuncia fue realizada en el año 2007, tres años posteriores a la fecha que supuestamente ocurrieron los hechos (…)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Este Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivar, luego de haber estudiado todos los elementos incorporados al debate oral y privado y valorados conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; evidencia en primer lugar que el representante del Ministerio Público atribuye al acusado DOGLAS J.G.F., los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de G.A. DE LOS SANTOS, y ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS; en segundo lugar, comparando y concatenando las mismas, en su conjunto para poder realizar el respectivo análisis entre ellas, que en definitiva expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la presente decisión.

Al respecto, estiman los Ciudadanos Jueces Escabinos, que en relación al Delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 del Còdigo Penal, a la niña G.A. DE LOS S.R., quedo suficientemente demostrado mediante la incorporación de las pruebas durante el juicio que ésta fue victima de una violación ano rectal. Este hecho quedò acreditado con la declaracion de la Experto Dra. Darlenys Lopez, mèdico forense, quien manifestò entre otras cosas “(…) que la experticia del 18 de mayo de 2007 a Alexandra de los Santos cuya conclusión al examen ginecologico es genitales conformados normalmente, no hay desfloración, laceraciones y despulimiento en la region ano-rectal y signos de violencia sexual contra natura a repetición. Sin embargo esta declaracion solo demuestra la perpetración del cuerpo del delito, sin que se pueda determinar culpabilidad o no del acusado.

En cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Codigo Penal en perjuicio de la niña LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, estiman los ciudadanos Jueces Escabinos que no quedò demostrado que se produjera el delito mencionado en contra de la niña, en virtud del reconocimiento mèdico legal practicado a èsta por la Dra. Darlenys Lopez, quien manifestò “(…) reconozco como mia la firma en el examen mèdico realizado el 18 de mayo de 2007 a la niña Lendys Yurimar de Los Santos, la cual el examen ginecologico muestra genitales conformados normalmente y como conclusión no hay desfloración”.

En cuanto a la responsabilidad penal del acusado D.J.G.F. por el delito de VIOLACION, observan los ciudadanos Jueces Escabinos que los elementos de pruebas incorporados en el debate no fueron suficientes para la determinación de la responsabilidad penal al hoy acusado; no pudo demostrarse que efectivamente el acusado D.G.M. es el autor en el delito de Violación, ya que en la declaracion del testigo AURELIO DE LOS SANTOS, hubo incoherencias en las fechas en que sucedieron los hechos y la fecha en que interpuso la denuncia; aunado a lo manifestado por la Experto Dra. Darlenys Lopez, que manifiesta a pregunta formuladas por el Abg. M.G. ¿Manifestò en esta audiencia que es difícil precisar en el despulimiento no es reciente que tiene mas de 15 dias? R. Para que haya despulimiento tiene que ser a repetición el traumatismo de afuera hacia adentro para que haya cicatrizacion y despulimiento, entre 8 y 15 dias te puedo hablar de lesiones recientes. OTRA: ¿Pudo haber tenido un mes? R. Es relativo depende es un proceso de cicatrizacion. OTRA: ¿Es impreciso? R. No es reciente. Llegando a la conclusión que si esas lesiones reflejadas en el reconocimiento medico legal de la niña Genesis de los santos no puede precisarse el tiempo aproximado en que fueron provocadas, resulta cuesta arriba determinar quien le pudo haber producido la violación a que se hace referencia, por cuanto del 2003, 2004 fecha en que presuntamente ocurriò el hecho delictivo, a la fecha de la denuncia en el año 2007, ya las niñas no vivian en casa del acusado, es decir, el hecho delictivo pudo producirse en el 2005, 2006, 2007 o a escasos dias de haberse producido el hecho; cosa que la experto medico forense no dejo claro a los Jueces Escabinos y que no permite determinar culpabilidad al acusado de autos respecto al delito de Violación, y mucho menos del delito de Actos Lascivos Violentos.

Si analizamos la declaracion de la testigo O.M.C.P., quien afirmò …

(…) que las niñas para los años 2003 y 2004 vivieron en casa de su tio, hoy acusado D.M. y estudiaban dos turnos, uno en la mañana de 7 a 12 y otro en la tarde de 2 a 6 p.m…Coincidente por lo manifestado por el testigo M.D.C.Z., quien a pregunta formulada por el representante fiscal ¿Tiene conocimiento a que hora estudiaban las niñas? R. No recuerdo creo que en la tarde, un tiempo en la mañana y después en la tarde. Concordante con lo manifestado por la testigo N.A.M., a pregunta formulada por el representante fiscal, ¿Cuál era el horario de las niñas? R. 6:3O a 12:30 y tareas dirigidas como de la 1:30 hasta las 4:00 o 5:00. Asi mismo completamente concordante lo dicho por la testigo A.D.C.M. “…en el 2003 llegue allì estaban las niñas, las entrega las niñas (…)”; y que el mismo trabajaba de vigilante de 6 de la tarde y venia a las 6 de la mañana o 7 u 8 dependiendo del transporte (…)”, tal como afirmo el testigo J.S.M., a pregunta formulada por el Representante Fiscal, ¿El señor douglas trabajaba? R. El trabajaba en una vigilancia. Otra. ¿Sabe cual era el horario del señor Douglas? R. El se iba a las 6 de la tarde y venia a las 6 de la mañana o 7 o 8 dependiendo del transporte. Coincidente con lo manifestado por tal como afirmo a pregunta formulada por el Abg. M.G., ¿El señor Douglas trabajaba? R. Lo conocì como vigilante lo que llaman sereno. Otra. ¿Sabe cual es el horario de trabajo del señor Douglas? R. De 6 de la tarde a 6 de la mañana siempre de noche y cuando estaba GN Tomasi siempre de noche. Coincidente por lo manifestado por la testigo M.D.C.Z., a pregunta formulada por el representante fiscal, ¿El señor Douglas trabajaba? R. El trabajaba de vigilante. Otra. ¿Tiene conocimiento del horario del señor douglas? R. Creo que era de noche (…)”. Tambien coincidente por lo manifestado por la Testigo N.A.M., a pregunta formulada por el Abg. M.G., ¿El señor Douglas trabajaba? R. Para esa fecha trabajaba con nosotros después trabajaba de vigilante. Otra. ¿Qué horario tenia el señor Douglas? R. De 6 de la tarde a 7 de la mañana.

Cabe agregar, que estas declaraciones ratifican el criterio de los Jueces escabinos en cuanto a la incertidumbre de la culpabilidad del acusado, por cuanto estas declaraciones acreditan que èste trabajaba todo el dia, y las niñas tenian un horario en la mañana y otro en la tarde, infiriendo lógicamente que cuando las niñas llegaban de tareas dirigidas en la tarde, ya el acusado no se encontraba en la casa pues se iba a trabajar. Quedando acreditado para los Jueces Escabinos que: 1. Las niñas G.A. DE LOS S.R. Y LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, vivieron entre los años 2003 y 2004 en la casa del acusado D.J.G.F., ubicada en la Calle Los Pinos Barrio Villa Central, Ciudad Bolívar. 2. Que el acusado de autos trabajaba las veinticuatro horas del dia, en un horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde. 3. Que las victimas conjuntamente con los menores CRISTIAN DE LOS SANTOS Y NIRYAJARA DEL C.M., veían televisión, películas y jugaban en el cuarto de habitación del acusado de autos; Y 4. Que la menor G.A. DE LOS SANTOS, fue victima de una violación contra natura y LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, no fue victima de actos lascivos violentos, pero no quedo demostrado en modo alguno la responsabilidad penal del acusado de autos en los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos, tipificados en los articulos 374 y 376 del Còdigo Penal Vigente, en perjuicio de las niñas G.A. DE LOS S.R. Y LENDYS YURIMAR DE LOS SANTOS, y así se declara.-

Por lo cual resulta evidente, que con los exiguos elementos de pruebas presentados y antes analizados, no existe sensatamente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de quien funge hoy como acusado por los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos, toda vez que no fueron aportados al presente proceso el cúmulos de elementos probatorios concordantes y necesarios para destruir la presunción de inocencia que opera por mandato de la Ley a favor de cualquier sometido a juicio, carga que en el sistema acusatorio y en los delitos de acción pública recae sobre los hombros del Ministerio Público.

Tal insuficiencia probatoria arroja sombras de duda en quien sentencia y que no permite hacer juicio de reproche de culpabilidad y en virtud de la aplicación del principio fundamental del derecho penal del In dubio Pro Reo, y como obligatoria consecuencia de ello, debe absolver al acusado de autos de la imputación Fiscal ejercida en su contra por los delitos de VIOLACIÓN Y ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS (…)

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal en funciones MIXTA por MAYORIA de los Jueces Escabinos y VOTO SALVADO de la Juez Presidenta, debe emitir Sentencia Absolutoria conforme al artìculo 366 del Código Orgánico Procesal Penal por los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos, conforme al Principio del “INDUBIO PRO REO”, establecido en el artículo 24 Constitucional, pues la duda favorece en este caso al ciudadano D.J.G.F. Y ASI SE DECIDE (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO.

En tiempo hábil para ello, la ciudadana Abog. R. delC.P.P., Fiscal 8º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección al Niño y al Adolescente del Edo. Bolívar, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano D.J.G.F.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) El Ministerio Público en el P.P.V., es parte acusadora y parte de buena fe, es decir en este sistema acusatorio, no solamente es llamada, la Representación Fiscal a acusar a ultranza, muy por el contrario, está llamada a mantener una posición ecuánime, equilibrada transparente, proba, de buena fe, y esto no es otra cosa que presentar Elementos contundentes y serios de convicción obtenidos conforme a derecho, para destruir de manera decisiva la Presunción de Inocencia, de la cual están revestidos los justiciables en nuestro país, se hace mención a lo anteriormente dicho, ya que ciertamente en el caso que hoy nos ocupa, se realizó una investigación transparente la cual produjo como resultado, elementos decisivos de convicción que a criterio, no solamente de esta Representación Fiscal, sino de los Tribunales que han conocido esta causa, a considerar lo solicitado por la Vindicta Pública, como es la sentencia Condenatoria del acusado. Durante el desarrollo del debate el cual se inició en fecha 02 de octubre del 2008, se da inicio a la celebración para el juicio oral y privado, en el cual el Ministerio Público, mantiene la acusación interpuesta en la oportunidad legal contra el imputado, realiza el debate presentando uno a uno las pruebas que conforman la presente investigación, para su deposición y posterior valoración por el tribunal Mixto, Quedó perfectamente demostrado en el desarrollo del debate con las testimoniales de las víctimas, los testigos y expertos, que el autor del delito de Violación y Actos Lascivos Violentos, fue el Acusado. Sin embargo los Jueces escabinos consideraron razones de hechos y de derecho, para interponer la aplicación del principio previsto en la N.C. “In dubio pro reo”, lo cual trajo como consecuencia, la sentencia absolutoria del acusado, y su libertad inmediata. Si observamos con detenimiento los elementos traídos a la sala para ser debatidos, podemos apreciar, que no hubo contradicción entre el testimonio de las víctimas, las mismas fueron contestes al señalar al acusado como la persona que las abusaba sexualmente, cuando manifestaban que cuando ella se quedaban solas en la tarde las llamaba, entraban a la casa en el cuarto matrimonial y abusaban de ellas, aunado a lo expuesto por el experto forense quien señaló “…que hubo penetración de afuera hacia dentro (folio 18) de la presente decisión, en la región anal, del despulimiento de la región ano rectal, esfínter tónico despulimiento en la región anal, hablo de que había violencia sexual contra natura, quiere decir que no es el medio idóneo de penetración y que había sido repetitivo, que no se podía determinar la fecha pero si quedo claro que había una violación anal contra natura a repetición en el caso de Génesis…” (…) Están las declaraciones de los testigos, que manifestaron al tribunal, que efectivamente las niñas en oportunidades eran dejadas solas con el acusado y que nunca se imaginaron esto que estaba sucediendo, a su hija y sobrina. Que fueron evacuadas todas las pruebas que señalan que efectivamente el acusado es el responsable del hecho, pero a criterio de los jueces escabinos hubo insuficiencia probatoria que arrojó sombras de duda en quien sentencia y que no permite hacer juicio de reproche de culpabilidad y en virtud de la aplicación del principio fundamental del derecho penal del In dubio Pro Reo, y como obligatoria consecuencia de ello debe absolver al acusado de autos de la imputación Fiscal ejercida en su contra por los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos (…) La aplicación errónea de esta norma trajo como consecuencia, la libertad inmediata del acusado, lo cual no se hace desprender del contenido de las actas del debate donde se observa con que si, se demostró la participación del acusado en los delitos imputados por este Ministerio fiscal.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, acudo respetuosamente ante los Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, y apelo del sentencia (sic) absolutoria decretada por el Tribunal Segundo Itinerante de Juicio constituido en forma mixta del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar en fecha 16 de febrero del 2009, solicitando a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado, que sea admitido el presente recurso, que sea anulado la sentencia Absolutoria y sea decretada nuevamente la Medida Judicial Preventiva de la Libertad, y se ordene la Celebración de un nuevo Juicio Oral y Privado (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, esta Sala se percata de un vicio insaneable no denunciado por la recurrente en su libelo recursivo, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la sentencia recurrida sometida a nuestro juicio, vicio este que se pasará a explicitar de seguidas, y siendo que el mismo constituye causal suficiente de nulidad del fallo objetado, se prescindirá de emitir pronunciamiento alguno respecto a los fundamentos en que estriba la acción rescisoria; razón por la cual se declara Nulidad De Oficio del fallo recurrido sometido a nuestro estudio.

Como preludio, se hace preciso hacer cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado que los jueces: “…deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…”. (Sent. N° 321 del 19/06/2007).

En sustento a lo expresado, se precisa que la determinación de los hechos por parte del sentenciador deriva de un proceso lógico jurídico que éste debe hacer, para determinar las razones que lo llevaron a decidir, confrontando los hechos y subsumiéndoles en el derecho de una manera lógica y razonada. En tal sentido, del estudio de la sentencia recurrida, se denota que el juez de juicio realizó todo un proceso de decantación probatoria y confrontación de las mismas, dejando constancia del contenido esencial de todas las pruebas, mas sin embargo, no encuentra este Despacho Superior dónde yace en este delito la calificante de fútil o innoble, por lo tanto la recurrida parte de un supuesto que no es lógico ni razonable para tal calificante, lo que hace teñir el fallo de error de derecho al aplicar indebidamente una motivación errada para tratar de sustentar dicha calificante.

Se apunta que, partiendo del principio de la libertad de prueba que rige el régimen probatorio en nuestro sistema penal acusatorio, conforme a lo previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual por cualquier medio de prueba se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, incorporados conforme a las previsiones del mencionado código y siempre que no esté expresamente prohibido por la ley, valorando las pruebas de acuerdo a la lógica; en este caso concreto, resultan a criterio de esta Alzada, vanas las apreciaciones de los Jueces Escabinos para fundamentar la desestimación de los medios probatorios puntuales para que operara la posible responsabilidad penal del procesado D.J.G.F., llámense estos, niñas víctimas, testigos (madre y padre de las víctimas, así como el niño primo de una de las víctimas), y Experto Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Dra. Darlenys López); desestimaciones éstas fundadas en supuestas contradicciones en el dicho de cada uno de ellos, que hicieron estimable la duda imperante entre los Jueces legos respecto a la responsabilidad penal del indiciado de marras, lo que trajo como consecuencia la operatividad del principio in dubio pro reo, haciendo posible la absolución del acusado D.J.G.F..

Se hace imperioso exponer que un testigo distinto a la víctima en casos como el concreto, no es de carácter impositivo, ya que siendo los ilícitos en estudio, los de Violación y Actos Lascivos Violentos, caracterizados por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es ilusorio, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de estos delitos, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso de marras, lo depuesto por la víctima, podría tener correlación con el reconocimiento médico legal que les fuere practicado.

Luego entonces, para corroborar la declaración de la víctima, deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el exámen médico forense (como ocurre en el caso de marras) el que determinará la comisión del delito.

Así las cosas, visto pues que los Jueces Escabinos estiman que a su parecer se genera dado a la contradicción en el dicho de cada uno de los testimonios desestimados, una duda razonable en cuanto a la culpabilidad del reo; dicha duda razonable no tiene cabida alguna, habida cuenta que deberá ser una duda con fundamentos de razón y no meramente caprichosa, como así parece apreciarla los Jueces Escabinos, dado a que tales medios de prueba desestimados son contestes en declarar la ocurrencia del hecho criminoso sindicado por el Ministerio Público al acusado D.J.G.F., señalando a este ciudadano como único presunto autor, circunstancias éstas que mal podrían ser desvirtuadas como así lo formularen los Jueces Escabinos por la erección de dudas, a las que este Despacho Superior, denominará aisladas de la razón, pues son constitutivas de fragilidades en el dicho de los testigos, que aun cuando son regulares en cualquier proceso judicial de juicio oral, no hacen caer la presunción de culpabilidad del acusado tan precipitadamente como ocurre en el caso bajo examen, donde verbigracia en lo que atañe a lo expuesto por la víctima Lenys Yurimar de los Santos se derrumba su testimonio por aseveraciones de los Jueces Escabinos, tales como:

(…) esta declaración es contradictoria, ya que la niña primero manifiesta que le pasaba el dedo y luego dice que le metía el dedo, a preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, ¿Esos hechos que acabas de narrar al Tribunal en qué fecha ocurrieron? R El año pasado hace tiempo atrás. ¿Hace mucho tiempo? R. No mucho. Y que al ser comparado con lo manifestado por el Testigo AURELIO DE LOS SANTOS, a preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, ¿Cuándo ocurren los hechos que acabas de narrar? R. Eso fue en el 2007 la semana del día de la madre (…)

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Del parcialmente transcrito señalamiento para desestimar este medio probatorio, se avista que los Jueces Escabinos no tienen en cuenta el hecho que factiblemente tanto ésta víctima como la otra, también niña, pudieren ser frágiles en sus dichos dado a que no han logrado el estado de discernimiento propio de un adulto a los efectos de hilar la narración de sus dichos, hecho este, que no hace que su deposición se tome como errada o completamente irracional.

Bajo este contexto, debemos significar que en primer lugar debemos tener presente, que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo establece el artículo 1° de dicha ley, tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.

Dicha ley se encuentra sustentada sobre la base de una serie de principios dentro del marco de los Derechos Humanos, fundamentándose en la Doctrina de la Protección Integral, que a su vez se encuentra apoyada en cuatro principios, como son la igualdad o no discriminación, pilar fundamental sobre el cual se edifica la filosofía de los Derechos Humanos; el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; la efectividad y prioridad absoluta, previsto en el artículo 4° de dicha convención, y el principio de solidaridad, previsto en el artículo 5° de la citada convención.

Partiendo entonces sobre la base de esos principios, nos vamos a encontrar con una ineludible situación, que es la integración al estado de esos niños y adolescentes, a quienes la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los considera sujetos de derechos y obligaciones, reconociéndoles la capacidad de autodeterminación y de autonomía en el ejercicio de sus derechos civiles, sin dejar a un lado la presunción de su incapacidad, ya que ese reconocimiento de autonomía, va ligado a las etapas de maduración de la conciencia, el cual se va adquiriendo progresivamente.

Es así como los niños van madurando y con el tiempo logran un desarrollo cada vez mayor de la capacidad de decisión y evolución de las consecuencias de sus actos.

Y en los años previos al reconocimiento de la mayoría de edad, -adolescencia- el individuo ha adquirido y goza de alguna de las capacidades reconocidas para el adulto, tales como regirse por principios individuales y entender las responsabilidades e implicaciones de sus actos, pero no así ocurre cuando a penas se trata de niños, como en el caso de marras..

Tales consideraciones, se estiman debido a que se estima que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solamente tiene como objeto garantizar los derechos de los niños y adolescentes, en el aspecto familiar, bien sea en educación, o alimentación, sino que también, le garantiza a los niños y adolescentes, la protección debida a aquellas infracciones penales cometidas en su contra. Y así lo ha estimado la Magistrada Dra. B.R.M. deL., en voto concurrente expuesto en sentencia de fecha 19-02-2004, Exp. Nº 03-0508, emitida en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, resulta poco asimilable por parte de esta Instancia Superior el hecho de erigirse una duda operante a favor del reo en el criterio de los Jueces Escabinos, cuando están dados elementos de culpabilidad contundentes como el dicho de las víctimas; así es como, se dice que el juzgador en su quehacer jurídico está obligado al uso de la sana razón buscando el principio o cimiento adecuado y correcto para fundamentar su juicio. No debemos emitir fallos contradictorios a la prueba descansando en el malabarismo artificioso de la "DUDA". Siempre debemos tener presente en nuestro ánimo estimativo que la duda tiene que ser una duda con fundamento de razón y nunca hija del capricho o la arbitrariedad. Nuestros juicios, fallos, decisiones, criterios o resoluciones, deben ser, por imperativo lógico, firmes y armonizables con la prueba pericial objeto de un sosegado, ponderado y sensato análisis. Luego entonces, en el caso bajo estudio se aprecia una indebida aplicación del principio In Dubio Pro Reo, dado a que las dudas que se cimientan en el criterio de los Jueces Escabinos sentenciadores, se encuentran aisladas de ser razonables, por los motivos antes expuestos. Y así se decide.-

En atención a lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar declara conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la Nulidad De Oficio del fallo recurrido que emitiera el Tribunal 2º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, constituido en Tribunal Mixto, publicado in extenso en fecha 16-02-2009; y mediante el cual Absuelve al ciudadano acusado D.J.G.F. de los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos que le fueren sindicados por el Ministerio Público. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaba sujeto el encausado de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: la Nulidad De Oficio del fallo recurrido que emitiera el Tribunal 2º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, constituido en Tribunal Mixto, publicado in extenso en fecha 16-02-2009; y mediante el cual Absuelve al ciudadano acusado D.J.G.F. de los delitos de Violación y Actos Lascivos Violentos que le fueren sindicados por el Ministerio Público. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaba sujeto el encausado de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad.

Publíquese, diarícese, y regístrese. Líbrese Orden de Aprehensión en contra del ciudadano D.J.G.F..-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintinueve (29) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000080

Sent. Nº FG012009000345.