Decisión nº 082-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 26 de Octubre de 2009

SALA 10

Caracas; 26 de Octubre de 2.009

199º y 150º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2535-09

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RENIEL ARTURO POLEO GONZÁLEZ

DEFENSA: DRA. V.G.

DEFENSORA PÚBLICA N°99

MINISTERIO PÚBLICO: DRA. M.F.A.

FISCAL N°32 DEL A. M. CARACAS

VÍCTIMA: R.E.C.P.

DELITO: ROBO AGRAVADO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. M.F.A. y por el Dr. FREDDY BORGES GUZMAN, quienes actúan en la presente causa en su condición de FISCAL TRIGÉSIMA SEGUNDA (32) y FISCAL AUXILIAR TRIGÉSIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS respectivamente, interpuesto para impugnar la decisión emanada del Juzgado número veinticuatro (24) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/06/2.009 y notificados de esa resolución judicial el día 11 de junio del presente año, en la cual se ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD prevista en el Artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encausado R.A.P. GONZALEZ, titular de la cédula de identidad número V-17.386.393, alegando que la decisión tomada por el Juez A quo, adolece del vicio de inmotivación, al no indicar expresamente el razonamiento que le permitiera arribar a la convicción que las circunstancias que habían motivado la privación de libertad del encausado de autos habían variado, igualmente que el Juez de la recurrida sólo se limitó a respaldar su decisión en lo manifestado por la defensa en el escrito incoado a los fines del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, lo cual se traduce y debe conducir a su nulidad ya que a su juicio, existen fundados elementos de convicción para presumir que el encausado de autos fue autor o partícipe de los hechos que se le acusan, fundamentando así sus planteamientos recursivos en lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los representantes de la Fiscalía Trigésima Segunda (32) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expresan en el acto de impugnación procesal incoado, el cual se encuentra agregado a los folios 12 al 21 del cuaderno respectivo, como argumentos para sustentarlo, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Quienes suscriben, M.F.A. y FREDDY BORGES GUZMAN, actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Trigésima Segunda y Fiscal Auxiliar Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, estando dentro del lapso legal a tenor de lo previsto en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS DE LA DECISIÓN EMANADA DEL JUZGADO VIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 02 de junio de 2.009, de la cual fuimos debidamente notificados el día 11 de junio del año en curso, en la causa penal, seguida en contra del ciudadano R.A.P. GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.386.393, mediante la cual acordó la Sustitución de la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, prevista en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el Artículo 256 ordinales 3 y 8 eiusdem, al ciudadano R.A.P. GONZALEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, en agravio del ciudadano R.E.C.P., plenamente identificado en las actas procesales.

(…)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Como es bien sabido, el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al Juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver las controversias que en un momento determinado se le presenten so pena se absolver la instancia, Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de advertir, que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales, que intervienen en el, correspondiendo a los Jueces al momento de decidir atenerse a esa verdad, de modo entonces que el periculum in mora, podría impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante el, peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado podría afectar la búsqueda de esa verdad.

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 24 del Área Metropolitana de Caracas, en sus diferentes decisiones señala lo siguiente:

05 de Septiembre de 2.008 señala:

(…)

02 de Junio de 2.009

(…)

Pues bien, así las cosas el A quo, impone una Medida menos gravosa, avalando la solicitud del Abogado defensor, quien manifestó que su defendido se encuentra privado de su libertad por un tiempo superior a lo que razonablemente sería necesario para realizar la audiencia preliminar, según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo su defendido su Inocencia en los hechos investigados, pero cursante en el expediente un reconocimiento en rueda de individuos realizado por una persona que no fue víctima en los hechos que se averiguan y hasta la fecha, la presunta víctima no ha comparecido a las citaciones que le ha mandado el Tribunal, aun cuando el mismo afirma en su decisión de fecha 05-09-08, que se evidencia de las actas que conforman la causa, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita; que hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del delito de ROBO AGRAVADO, observando quienes aquí suscribimos que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, según el criterio del A quo, tomando en consideración la entidad del delito por el cual se le sigue la presente causa al imputado R.A.P. GONZALEZ, y por cuanto debe garantizar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del imputado le acuerda decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, razón por lo cual al Ministerio Público se le presentan las siguientes incógnitas: Cuales fueron las circunstancias que variaron contundentemente para que el A quo, a pesar de la magnitud del daño causado, cambiara su criterio y otorgara una medida menos gravosa? Por que en nueve (09) meses y once (11) días no se ha realizado la audiencia preliminar, si el imputado está a su orden y el Ministerio Público presenta acusación en su debida oportunidad? Por que el A quo no espero para hacer dicho pronunciamiento en la audiencia preliminar? El Juez A quo a citado debidamente a la Víctima?

Ahora bien, en lo que respecta al hecho de haber decretado la “Medida cautelar Sustitutiva de Libertad”, es preciso acotar que es evidente que estamos en presencia de una acción, atípica, antijurídica, culpable, imputable y que merece una pena, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, delito este, de acción pública no prescrito, lo cual se dedujo de la situación real cognoscible, insertas en las actas procesales.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contempla como base de procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el fumus bonis iuris, que esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento, lo que se conjetura en el presente caso, atendiendo a los numerales previstos en el Artículo 250 de nuestra norma Adjetiva Penal, es decir, existen hecho punibles, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, que merece una pena de prisión de 10 a 17 años, es evidente que la acción penal no está prescrita. Además existen suficientes elementos de convicción para estimar que el investigado es el autor material o partícipe del hecho tipo que se le imputo. Aunado a la presunción legal de fuga, de conformidad con lo previsto en el Artículo 251 parágrafo primero, en virtud de que la pena establecida en este tipo de delito, supera considerablemente el límite máximo que es diez años.

Es menester entonces, subsumir el contenido de las actas procesales en este supuesto en particular, para lograr determinar que existe un inminente peligro de obstaculización. De allí, que sea necesario señalar que el mencionado Artículo en su numeral 2, establece lo siguiente:

(…)

De igual forma interpreto el Juzgador de maneta acomodaticia, sin fundamentar dicha decisión, limitándose solo a respaldar lo dicho por la defensa a los efectos del otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que:

(…)

Pues bien, quedo plasmado en las actas de entrevistas de testigos que el imputado R.A.P. GONZALEZ, fue la persona que cometió el delito supra mencionado en contra de la víctima R.C., siendo congruentes el dicho de los testigos y los demás elementos de convicción. Nos interesa entonces, recalcar que dichos fines son necesarios en virtud de la realización de la justicia penal, correspondiendo al imputado asumir una conducta, que sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación, no siéndole permitido realizar interferencias ilegítimas en el desarrollo de los actos de investigación, de tal manera que se justifica la privación de libertad del investigado pata proteger la justicia del juicio previo. Exige igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, la congruencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que el imputado no puede utilizar su libertad para entorpecer la investigación de los hechos, se trata así, de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. De modo que la regulación legal de la privación judicial preventiva de libertad, nos induce a estimar que la misma se justifica sólo por la necesidad de evitar riesgos de entorpecimiento a la realización del juicio previo.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión tomada por el ciudadano Juez vigésimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de concederle una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado R.A.P. GONZALEZ, por considerar que efectivamente se encuentran satisfechos los extremos del 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos a esa honorable Corte de Apelaciones dicte una decisión propia y por ende decrete la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano R.A.P. GONZALEZ.

(…)

Se evidencia de igual forma que la Defensa del encausado de autos, contestó el acto de impugnación procesal ejercido mediante escrito agregado a los folios 25 al 28 de este cuaderno, el cual fundamentó en los siguientes términos:

(…)

Quien suscribe, V.G., Defensora Pública 99 del Área Metropolitana de Caracas, en mi carácter de defensora del ciudadano R.A.P., portador de la cédula de identidad N° V-17.386.393, ante Ustedes, muy respetuosamente ocurro, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Junio de 2.009, mediante el cual decreta medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público manifiesta se inconformidad contra el dallo mediante el cual el Tribunal resuelve sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por la establecida en el Artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando el Artículo 447 ordinal 5 como fundamento de su Recurso, visto que se causa un gravamen irreparable que modifique la privativa sin que hallan variado las circunstancias que la motivaron, estando latente el peligro de fuga y de obstaculización.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta defensa con el debido respeto (i) primeramente resalta que el defendido ha estado privado de su libertad durante (16) meses, pudiendo haber sido revisada la medida impuesta en varias oportunidades de oficio por el Tribunal, sin que haya sido proveído por ese Tribunal, así las cosas honorables Jueces, todos los principios de nuestro actual proceso acusatorio tienden a preservar el principio constitucional de libertad como regla, y de seguidas (ii) tomando en cuenta además la crisis carcelaria que se acentuó en meses precedentes. El Juzgado de Control, mediante auto fundado decretó la medida judicial privativa de libertad contra mi defendido, por encontrar satisfechos los extremos de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es óbice para que el Juez, ejerciendo las mismas facultades conferidas en dicho ordenamiento adjetivo penal pueda, a tenor de lo pautado en el Artículo 264 y tomando en cuenta la concurrencia de los extremos para la aplicación de la medida privativa, aplicar una medida distinta, menos gravosa que considere suficiente para garantizar las resultas del proceso. Es así que el Juzgado, no obstante el hecho imputado y los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, vista la solicitud del defensor y los fundamentos de la misma, consideró que a través de una libertad ambulatoria podía garantizarse las resultas del proceso, sin conculcar los derechos previstos en los Artículos 44 y 49 Constitucional, es decir, la libertad y el debido proceso. Por su parte el Ministerio Público denuncia que no han variado las circunstancias sin embargo el órgano jurisdiccional estudio, valoró y tomó en cuenta para su decisión circunstancias como:

1. - El peligro de fuga conforme al Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que se presume dicho peligro de fuga para el caso.

2. -El peligro de obstaculización, situación que es evidente que ha variado por la simple razón que ya no estamos en la etapa de investigación.

3. - la magnitud del daño causado, analizando las circunstancias específicas del hecho investigado.

Podríamos indicar también, la falta de interés por parte de la víctima visto que la misma no ha comparecido a las diversas notificaciones del Tribunal, razón por la cual se ha diferido el acto de Audiencia Preliminar en diversas oportunidades no siendo imputables al defendido el motivo por estos diferimientos.

E inclusive, el Tribunal considero la conducta del imputado, y más allá de ello, esta defensa se permite invocar lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela visto que no es más que la Presunción de Inocencia; en razón de que si bien es cierto no se ha comprobado su culpabilidad, siendo este inocente hasta que no se demuestre lo contrario en un eventual Juicio Oral y Público.

PETITORIO

Son estas las razones que la defensa considera que el Juez de Control toma en cuenta no solamente para aplicar una medida coercitiva, sino de graduar el rigor de la misma y considerar los extremos que permiten modificarla, de acuerdo al principio de efectividad, sin desnaturalizar el sentido y alcance de la medida impuesta, pues “quien puede lo más, puede lo menos”, siendo el órgano jurisdiccional dentro del ejercicio autónomo de sus facultades jurisdiccionales revisar los motivos jurídicos que justificaron la aplicación de una medida y modificarla por una menos gravosa, por lo cual no es impeditivo, encontrándose frente a una circunstancia nueva la sustitución de cualquier medida de coerción, cualquiera sea su naturaleza, siempre que interese a la regular marcha del proceso. En este sentido, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo declaren sin lugar y confirmen la decisión recurrida.

(…)

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 07 al 10 del cuaderno respectivo, se encuentra agregada la decisión recurrida y en la que el Juzgado A quo expresara la fundamentación de esa resolución judicial, la cual entre otras cosas contempla que

(…)

Visto el pedimento formulado por el Abg, E.R.A., de fecha 02 de Junio de 2.009, en su carácter de defensor del ciudadano R.A.P. GONZALEZ, donde pide que para garantizar la concurrencia del proceso relacionado con la causa número 24C-13.725-08 por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, mediante la cual solicita “ La aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, prevista en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano antes mencionado, portador de la cédula de identidad N° V-17.386.393, esto es debido a que desde fecha 05 de Septiembre de 2.008, mi defendido ha estado privado de su libertad sin que hasta la presente fecha no se halla llevado a cabo el acto de la audiencia preliminar, ya por una u otras circunstancias, no imputable a el, operando en consecuencia un retardo judicial que esta afectando los intereses jurídicos y vulnerando los derechos del indiciado detenido de autos, todo lo cual es deber del órgano jurisdiccional garantizar, y asegurar una tutela judicial efectiva y una administración de justicia expedita tal como lo prevén los Artículos 26 y 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aun cuando la falta o demora en la actividad procesal no es atribuible al indiciado ciudadano ya que la audiencia preliminar se ha diferido en múltiples ocasiones ya que la víctima nunca ha comparecido ante este Juzgado y aunque se ha hecho todo lo posible por localizarlo ha sido imposible. Toda persona inculpada en delito tiene derecho a que se le presuma inocente, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad y resulta que el principio de libertad en el proceso penal, se obtiene como consecuencia inmediata de la condición de inocente que tiene el imputado antes y durante el proceso penal. A tal efecto este Tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones para decidir:

El Código Orgánico Procesal Penal, establece la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, las cuales deben de ser PROPORCIONALES y NECESARIAS PARA GARANTIZAR LOS F.D.P., el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse el juez al adoptar una decisión. Se evidencia que en fecha 05 de Septiembre de 2.008 se celebro la audiencia para oír al imputado en este Tribunal de Control y se decretó medida judicial preventiva privativa de libertad. Quedo acreditada A) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita. B) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible. Precalificado por el Ministerio Público como; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal. Para decidir sobre esta solicitud, se observa que la defensa a lega que su defendido se encuentra privado de su libertad por un tiempo superior a lo que razonadamente sería necesario para realizar la audiencia preliminar, según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo su defendido su inocencia en los hechos investigados, pero cursante en el expediente un reconocimiento en rueda de individuos realizado por una persona que no fue víctima en los hechos que se averiguan y hasta la fecha, la presunta víctima no ha comparecido a las citaciones que le ha mandado el tribunal. Consta también en el expediente actas que afirman que mi defendido se presentó en el CICPC, la vez que lo citaron, e igualmente existe suficiente documentación como lo es constancia de residencia que merece fé pública, y de sus familiares que permiten asegurar su arraigo en el país. Para decidir este Tribunal toma en consideración y dada la entidad del delito por el cual se le sigue el presente asunto, el Tribunal debe garantizar la comparecencia a la audiencia preliminar por parte del imputado, en consecuencia, de conformidad con el Artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el principio de inocencia y afirmación de la libertad, previstos en los artículos 8 y 9 eisudem, este Tribunal ACUERDA LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL Código Orgánico Procesal Penal Y EN SU LUGAR DECRETA la medida cautelar sustitutiva de la libertad contemplada en el artículo 256 ordinal 3 y 8 REFERENTE A PREEENTACIÓN CADA (15) QUINCE DÍAS Y DEBERÁ PRESENTAR DOS (02) FIADORES QUE DEVENGUEN UN SALARIO EQUIVALENTE A (50) CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS.

DISPOSITIVA

En base a los razonamientos antes expuestos este JUZGADO VIGÉSIMO CUARTO DE CONTROL DEL Circuito Judicial Penal DEL Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Este Tribunal después de haber leído concienzudamente la petición de la defensa declara CON LUGAR la petición de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, artículo 256 en sus ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.A.P. GONZÁLEZ, cédula de identidad N° V-17.386.393 y ordena su traslado a esta sede a fin de ser impuesto de esta decisión.

(…)

MOTIVA

Ha argumentado la parte recurrente, primeramente, que el Juez para sustituir la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada con anterioridad acogió únicamente lo alegado por la defensa, obviando la existencia de los elementos de convicción que se desprenden de la información que consta en las actas y que comprometen gravemente la responsabilidad del encausado por su actuación en ese hecho delictivo, por lo que al no haber variado las circunstancias de la comisión del delito, estos datos siguen teniendo vigencia y por ende mal podían ser ignorados, planteándose las interrogantes acerca de la motivación verdadera de esa resolución toda vez que se ha omitido tomar en cuenta la magnitud del daño causado y la gravedad del acto punible supuestamente desplegado, o de la imposibilidad hasta ahora de poder llevar a cabo el acto de la Audiencia Preliminar que se encuentra pendiente desde hace más de 9 meses.

Insistiendo quien recurriera, es decir, el titular de la acción penal, en el mismo sentido que en este caso debido a los elementos de convicción que fueron obtenidos en la investigación, existe la presunción de buen derecho o sustentabilidad razonable de la comisión de un delito y de la participación del encausado en ese hecho, visto que la Acusación se interpuso por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cuya pena prevista es de DIEZ a DIECIETE AÑOS de PRISIÓN, lo que a su modo de ver configuraría además la presunción del peligro de fuga o evasión del proceso de parte del encausado de autos.

Asimismo se aduce que el peligro de obstaculización en la obtención de la verdad por parte del imputado sigue existiendo y que el Juzgador de manera “acomodaticia” pretende ignorarlo respaldando simplemente lo solicitado por la defensa cuando señala que ya hubo en este proceso una individualización del encausado por parte de una persona que ni siquiera fuera víctima del delito, aunado al hecho que debido a la incomparecencia de la víctima se ha tenido que diferir en varias oportunidades la realización del acto de la Audiencia Preliminar en este proceso, arguye igualmente la parte recurrente que la privación de libertad se justifica inclusive para evitar riesgos de entorpecimiento a la realización del juicio previo.

Esta Alzada a los fines de sustentar motivadamente esta decisión considera bien necesario y conveniente tener en cuenta que el mandato orientador contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la preferencia del juzgamiento en libertad, lo cual por supuesto está limitado por las excepciones dispuestas en el ordenamiento jurídico venezolano y que estime el Juzgador se presentan en cada caso, tales como la gravedad del delito perpetrado, o el daño ocasionado con su perpetración y la pena probable a imponer además de la probabilidad del intento de evasión del proceso y/o la obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del imputado, según se desprende de lo establecido en los Artículos 250, 251, 252 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con los motivos para acordar la sustitución de la medida judicial privativa de la libertad, debe establecerse del mismo modo, que en el Artículo 264 eiusdem se contempla lo siguiente

Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso, el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas.

Por lo que se observa que el sustento para revocar o sustituirlas, es la necesidad de su mantenimiento o imposición, es decir, la verificación de los supuestos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que lo que origina se acuerden, depende de ello o que ciertamente como se alega, hayan variado las circunstancias que fundamentaron su procedencia; por tanto, la no posibilidad de llevar a cabo el acto de la Audiencia Preliminar no justificaría se revocara o se sustituyera la medida judicial que haya sido decretada, ya que de ser así entonces sería muy fácil lograrlo, simplemente buscando la manera de dilatar el proceso.

Estiman quienes aquí deciden que lo correcto sería primero verificar la verdadera causa por la cual no se ha podido lograr la citación personal de la víctima, toda vez que es ese el requisito procedimental que se impone así puede deducirse de lo establecido en el Artículo 327 eiusdem, puesto que se contempla que una vez cumplido este requisito, o lo que es lo mismo, la citación personal de la misma, se podrá prorrogar la realización de ese acto y por esta razón una sola vez, atendiendo a su vez a las especificaciones allí dispuestas en lo relacionado con el trámite que debe cumplirse para tener por agotada tal exigencia.

Visto que los riesgos derivados de la prosecución penal, es decir del señalamiento sustentado que se hace en contra de una persona por la comisión de un delito y su oportuna demostración, aunado a la gravedad del hecho delictivo de cuya comisión se imputa al procesado o la alta pena a imponer, en cuanto a la intención de evadirse del mismo o de obstaculizar o impedir se obtenga la verdad por las vías jurídicas, no resultan modificados porque no se haya podido realizar el acto procesal sucesivo, siendo que por el contrario persisten hasta tanto no se logre establecer la verdad de los hechos mediante el acto del debate oral y público, lo cual sería en todo caso lo que induce a considerar necesario o no, se mantengan o se sustituyan las medidas judiciales previamente decretadas, por ejemplo, cuando a través de la investigación se determina que existen circunstancias de la comisión del delito distintas a las inicialmente determinadas, lo que hace se pueda asumir que la persona señalada antes, no es el autor sino que cooperó o que actuó conducido por una causa de justificación, en fin, es este tipo de aspectos los que justificarían la necesidad o no, de su mantenimiento.

Constatándose que se hace mención de los supuestos tenidos en cuenta por el Juzgado A quo para desestimar presentes el peligro de fuga y/o de obstaculización, acudiendo a un análisis subjetivo de la situación en cuanto al acto de investigación ya realizado o la imposibilidad de efectuar hasta ahora el acto de la Audiencia Preliminar, omitiendo conforme lo alegara la representación fiscal parte recurrente en este caso, el daño ocasionado con la comisión de ese tipo de delitos y la probable pena a imponer, presupuesto este que inclusive está determinado en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para presumir el Peligro de evasión del proceso por parte del encausado que se trate.

Aparte que si es cierto que todas estas apreciaciones son meras presunciones y que sólo de este modo pueden ser asumidas, no puede olvidarse que esas consideraciones son las procedentes hasta esta etapa del proceso y así lo ha definido también la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., al analizar el valor pretendido o negado de las diligencias de investigación, en la cual se dictamina que:

(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

.

Es así como se evidencia que realmente en la recurrida se enuncia el hecho que ya hubo un reconocimiento del encausado en rueda de individuos, con lo cual se deduce se estima hay un dato cierto que puede ser corroborado en el momento procesal correspondiente, y que por lo tanto se da por no existente ya el peligro de obstaculización, pero la razón le asiste al Ministerio Público cuando alega que aún persiste esta probabilidad, toda vez que la víctima puede ser coaccionada todavía para que no acuda nunca a los actos del debate, pero lo que es peor en criterio de las integrantes de esta Sala, inclusive el mismo testigo pudiera ser amenazado para que no asista al juicio y en este específico caso, que la parte directamente afectada no aparece, sólo se contaría con este medio de prueba de allí que ese peligro sigue estando presente en esta causa hasta tanto se produzca ese acto procesal, sin que se haya enunciado en la recurrida se tenga en cuenta otras situaciones que no sean las ya referidas.

Estableciendo la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, en cuanto a la revisión que debe hacer la Alzada, de la decisión en contra de la cual se interpone el Recurso de Apelación, en sentencia número 75, de fecha 20/02/2.008, en el expediente n°07-1551, lo siguiente

(…)

El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.

(…).

Así como también la racionalidad de la motivación es un aspecto que la Alzada debe evaluar en cada caso, acorde a lo que dictaminara esa misma instancia judicial superior a nivel nacional, estableciendo en sentencia número en sentencia número 1120 de fecha 10/07/2.008 emitida en el expediente número 07-1117, cuya ponencia correspondiera al Magistrado Dr. F.C.L., lo que de seguidas se extrae

(…)

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n°4.370/2.005 del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n°237/1.997, de 22 de diciembre).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n°236/1.991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español).

Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquella para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.

(…)

Al respecto, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencia n°1.516/2.006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto.

De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimus decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencia n°1.516/2.006, del 8 de agosto).

Siendo que los elementos conocidos como la presunción grave de evasión del proceso y/o de obstaculización, son abordados por V.P.T. en el texto de su autoría denominado “Teoría general de medidas cautelares penales” (2.008, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., pág. 124), del modo que a continuación así lo explica

El de peligrosidad procesal es un juicio subjetivo, que reporta un resultado de carácter íntimo. Para contrarestar ambas notas, y evitar al arbitrariedad del juzgador en esta materia, la peligrosidad procesal habrá de deducirse a partir de datos fácticos y objetivos (en tanto existentes en la realidad). Los órganos jurisdiccionales, en su labor de aplicación de la norma a la realidad, vienen utilizando un conjunto de circunstancias para valorar el presupuesto tradicionalmente llamado >. Entre estas circunstancias se encuentran elementos de carácter marcadamente objetivo (por ejemplo, la pena prevista para el hecho enjuiciado) y otros de índole subjetiva (por ejemplo, la situación laboral del imputado). Las inferencias que de esas circunstancias se desprenden no pueden ser tomadas como generales, pues, por ejemplo, no a todos los sujetos afecta del mismo modo una determinada situación laboral.”

Continúa la autora expresando sus opiniones acerca de los parámetros que tienen que ser atendidos por el Juez para decretar la privación de libertad durante el proceso y las consecuencias fatales que su ausencia traen consigo

(…)

Qué duda cabe: en términos genéricos, la ausencia del sujeto pasivo del proceso puede ser materializada por él mismo.

En consecuencia, el riesgo de indisponibilidad física y jurídica del sujeto pasivo del proceso, y la potencialidad que dicho sujeto materialice aquel riesgo, justifican el recurso a la tutela cautelar penal, en los términos señalados en las páginas precedentes. Evitar dicha indisponibilidad (evitar la huida o la fuga, en términos comúnmente empleados) es un fin de las medidas cautelares penales

(pág. 75).

(…)

De allí que la racionalidad de la decisión judicial impugnada, no se corresponde con las exigencias que se desprenden del ordenamiento jurídico vigente, puesto que se cuenta al parecer en este caso con fundados y plurales elementos de convicción que hacen presumir que el encausado de autos presuntamente perpetró el delito de ROBO AGRAVADO, el cual contempla una pena que en su límite mínimo es de DIEZ AÑOS, por lo que sin duda operaría en este caso la presunción legal contenida en el Artículo 251 en su parágrafo primero, sin que esta situación fuera nuevamente evaluada por el Juzgado A quo cuando acordó sustituir la medida privativa decretada, obviando que no solamente estaría presente el peligro de obstaculización y persistentemente aún, ante la no realización del debate oral y público, aparte que la evasión del proceso no sólo se patentiza en la fase de investigación sino en todo su desarrollo.

Por tanto, considerando las integrantes de esta Alzada, que la necesidad que se tiene en el proceso de asegurar por el medio más efectivo, la sujeción del imputado y su comparecencia efectiva a los actos que el curso del mismo imponen, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, que a su vez implica la idoneidad y la necesidad de la aplicación de la medida preventiva judicial privativa de libertad, se tenga presente que la probabilidad de la demostración de la culpabilidad en este supuesto pareciera ser bien posible, dados los elementos de convicción con los que aparentemente ya se cuenta; amén que el daño que se ocasiona a la colectividad con la comisión de este tipo de delitos es grande, lo cual aunado a la pena que podría llegarse a imponer, conduce a presumir que este individuo tiene alto grado de prognosis de adoptar medidas para impedir su condenatoria, bien evadiéndose del proceso o amenazando a los testigos instrumentales para que no digan la verdad de lo que observaron, cuando a él lo aprehendieron y lo revisaron, como bien lo denunciara la parte recurrente y que estos aspectos efectivamente no se desprende de la recurrida hayan sido evaluados por el Juez A quo, al acordar la sustitución de la misma.

Así confrontada como ha sido la decisión cuya impugnación se pretende, con el estudio y evaluación que esta Superioridad hiciera del análisis que sustentara la revocación de la medida privativa impuesta y su sustitución por una menos gravosa, atendiendo tanto a los alegatos de la parte recurrente como lo que contestara la defensa del encausado así como las motivación expresada en la recurrida, se pudo verificar que el Juez A quo, efectivamente no tomó en cuenta todos los datos existentes en las actuaciones y que sólo consideró lo alegado por la defensa para solicitarlo, asumiendo que la no posibilidad de haber llevado a cabo hasta este momento del proceso, el acto de la Audiencia Preliminar así como la obtención de la información necesaria para sustentar la acción penal incoada en contra del encausado, sería motivo suficiente para estimar que ya no es necesario mantener al encausado privado de su libertad, lo cual carece de la racionalidad adecuada visto que el peligro de evasión del proceso y el de obstaculización en la obtención de la verdad aún persisten y mal podía acudirse a la no realización de un acto procesal para justificar, la sustitución de la medida antes decretada.

En definitiva es pertinente citar lo que se dictamina en sentencia número 242, de fecha 28/04/2.008, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al respecto de las medidas de coerción personal

“(…)

Conforme con lo expuesto, puede reafirmarse, que la libertad es un derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el artículo 44 (numeral 1) del Texto Constitucional, dispone una obligación en salvaguarda de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo, en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituye en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.

En el Derecho Comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encarado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español).

De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

(…).

Aparte no pueden desconocerse los aspectos ya reseñados por esta Superioridad y no tenidos en cuenta en la recurrida como lo son la gravedad del delito y la pena probable a imponer, que son factores objetivos que permiten hacer un prognóstico de probable frustración de este proceso por la evasión o por la obstaculización que pudiera intentarse, para evitar ser condenado de proseguirse hasta el final y demostrarse la veracidad de lo aseverado por las personas que presenciaron los hechos punibles denunciados.

Por todo lo antes expresado, esta Alzada, llega a la conclusión que examinada como ha sido, la decisión recurrida atendiendo todas las denuncias que fueron planteadas, las consideraciones expuestas por la defensa cuando presentara su contestación y la motivación expresada en la recurrida, ha constatado que la actuación del ente judicial de cuya decisión se recurriera en apelación, no se encuentra totalmente apegada tanto a los hechos y por tanto la misma no fue resuelta conforme al derecho aplicable, puesto que la no realización del acto de la Audiencia Preliminar y la obtención de los elementos de convicción para sustentar la acusación, no son los aspectos que podrían dar lugar a considerar que ya no es necesario el mantenimiento de la medida privativa de libertad, sobre todo ante la presunta comisión de delitos tan graves como el ROBO AGRAVADO y menos cuando las circunstancias evidenciadas al momento de la imputación del detenido, no han variado en lo absoluto y que están referidas a su aparente intervención en ese hecho como autor del mismo, por el contrario al haberse interpuesto la acción penal en su contra, permite vislumbrar de cierto modo que la información que sustentara ese decreto, fue confirmada por la representación del Ministerio Público y que hasta tanto no se lleve a cabo ese acto, en el cual se procede a hacerse su revisión, no debe el Juez salvo casos que así lo justifiquen, sustituirla por una menos gravosa, entonces al no estar adecuadamente motivada y fundamentada en las circunstancias que ciertamente se observaron en este caso, lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Dra. M.F.A. y por el Dr. FREDDY BORGES GUZMAN, quienes actúan en la presente causa en su condición de FISCAL TRIGÉSIMA SEGUNDA (32) y FISCAL AUXILIAR TRIGÉSIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS respectivamente, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número veinticuatro (24) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/06/2.009 y notificados de esa resolución judicial el día 11 de junio del presente año, en la cual se ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD prevista en el Artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encausado R.A.P. GONZALEZ, titular de la cédula de identidad número V-17.386.393, en consecuencia la recurrida DEBE SER REVOCADA y en virtud de ello en tal sentido debido a la entidad dañosa de esos hechos y la pena probable a imponer hace surgir una expectativa cierta del riesgo de evasión del proceso o de obstaculización del mismo por parte del procesado, pues estas figuras están instituidas para justificar, que se pueda llegar a restringir la libertad de un procesado sin que exista sentencia condenatoria definitivamente firme dictada en su contra, por ende encontrando que en este caso ciertamente lo procedente hasta este momento del proceso, es que se mantenga la vigencia de la medida preventiva judicial privativa de la libertad que le fuera impuesta al encausado de autos, toda vez que persisten aún el peligro de evasión del proceso y/o de obstaculización en la obtención de la verdad, por lo menos hasta tanto se lleve a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, pues será cuando luego de evaluar todos los datos que sustentan la interposición de la acción penal en contra del encausado, que se podrá después de escuchar a todas las partes y atendiendo a lo allí discutido, que pueda proceder a evaluar nuevamente y en este supuesto todo lo relacionado con este caso en particular, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.F.A. y por el Dr. FREDDY BORGES GUZMAN, quienes actúan en la presente causa en su condición de FISCAL TRIGÉSIMA SEGUNDA (32) y FISCAL AUXILIAR TRIGÉSIMO SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS respectivamente, ejercido para impugnar la decisión emanada del Juzgado número veinticuatro (24) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/06/2.009 y notificados de esa resolución judicial el día 11 de junio del presente año, en la cual se ACORDÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD prevista en el Artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encausado R.A.P. GONZALEZ, titular de la cédula de identidad número V-17.386.393, toda vez que el hecho de no haberse podido realizar hasta este momento el acto de la Audiencia Preliminar y contarse con un elemento de convicción no es justificación suficiente para estimar que ya no es necesario el mantenimiento de la medida judicial preventiva privativa de la libertad decretada, puesto que el sustento para la procedencia de la misma sigue vigente, es decir su presunta participación, la gravedad del hecho por el daño causado, la alta pena a imponerse hacen seguir latente el peligro de evasión del proceso de su parte y de obstaculización en la obtención de la verdad, por ende encontrando que en este caso ciertamente lo procedente hasta este momento del proceso, es que se mantenga la vigencia de la medida preventiva judicial privativa de la libertad que le fuera impuesta al encausado de autos, toda vez que persisten aún el peligro de evasión del proceso y/o de obstaculización en la obtención de la verdad, por lo menos hasta tanto se lleve a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, pues será cuando luego de evaluar todos los datos que sustentan la interposición de la acción penal en contra del encausado, que se podrá después de escuchar a todas las partes y atendiendo a lo allí discutido, que pueda proceder a evaluar nuevamente y en este supuesto todo lo relacionado con este caso en particular, ante lo cual SE ORDENA al Juzgado A quo de cumplimiento inmediato de lo establecido en esta decisión, que se emite actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA S.

Exp. 10-Aa-2535-09

CACM/ALBB/ARB/CMS/Carlos D.-

DECISIÓN N° 082-09