Decisión nº 0943 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 23 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, cuatro de diciembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: EP11-R-2009-000117

I

DETERMINACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: F.J.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.464.967, de este domicilio y civilmente hábil.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: abogados ELIBANIO UZCATEGUI, C.A., G.R.M.C., inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo los Nros.90.610, 101.818, 115.371 y 135.845, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: G.P. Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSECA). Registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1995, anotada bajo el Nº 50, tomo 531-A de los libros respectivos.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: abogados M.H., M.R., J.E., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión social del abogado bajo los Nros. 18.775,20.780, y 51.242, respectivamente.

MOTIVO: APELACION

II

DETERMINACION DE LA CAUSA:

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado ELIBANIO UZCATEGUI, anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.B., antes identificado, en fecha 27 de noviembre de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha de dos de diciembre de 2008, celebrada la audiencia preliminar, concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, se remitió el expediente a la fase de juicio, correspondiendo a el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, quien en fecha 19 de Octubre del 2.009, dicto sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano F.J.B.M., contra la empresa G.P. Y SEGURIDAD CA, (GUPROSECA).

En fecha 22 de Octubre de 2.009, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral la Abogada M.C., inscrita en el Impreabogado bajo el No. 135.845, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora apela la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas.

En fecha 26 de Octubre del 2.009, la Abogado M.H.D.E., Inscrita en el Impreabogado bajo el No. 18.775 y procediendo con el carácter de autos apela la sentencia emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas.

En fecha 23 de Noviembre del 2.009, la Abogado M.H.D.E., inscrita en el impreabogado bajo el No 18.775, y procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada desiste de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva dictada en fecha 19 de Octubre de 2.009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas.

Alega el demandante Señala que su mandante ha prestado sus servicios personales interrumpidamente como vigilante para la empresa de vigilancia G.P. Y SEGURIDAD C.A. (GUPROSECA) desde el 21 de agosto de 2001, que su representado prestaba servicios en la central de comunicación de CANTV, que el salario que devengaba durante la relación de trabajo era el mínimo legal establecido por decreto presidencial, mas lo correspondiente a cuatro horas de sobre tiempo por jornada laborada diurna, ello en virtud de que cumplía un horario de 12 horas continuas, que laboraba una semana diurna y una nocturna, desde las 06:00 am., hasta las 06:00 pm. y desde las 06:00 pm. hasta las 06:00 am., de martes a domingo, que la demandada le retenía injustificadamente parte del salario ya que no le cancelaba las horas extras, que en fecha 3 de octubre de 2005, el patrono procedió a despedir injustificadamente a su defendido y que el mismo estaba amparado por inamovilidad laboral, que la demandada le adeuda el concepto de Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, que interpuso ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que dicha solicitud fue decidida por la Inspectoría del Trabajo a través de la p.a. Nro.286-06, de fecha 19 de julio de 2006, declarando Con Lugar la solicitud, que la mencionada p.a. ordenan el reenganche y pago de salarios caídos, que la empresa fue debidamente notificada de la P.A. en fecha 21/08/2006, que la empresa se negó a reenganchar al trabajador, razón por la cual la Inspectoría procedió a aperturarle un procedimiento de multa, que en fecha 9 de noviembre de 2007, acudió ante esta Coordinación Laboral a los fines de demandar el pago de los conceptos adeudados, que dicha causa fue resuelta en fecha 09 de abril de 2008, a través de una transacción, que allí se señalaron los conceptos que se transaban por los cuales se les cancelaron Bs.8.100,00, correspondiente al monto de los salarios caídos, y que en esa transacción desistió del reclamo de la Ley Programa de Alimentación, que aún cuando la empresa se comprometió a reenganchar al trabajador la misma violó ese compromiso, que la demandada acudió ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 14 de mayo de 2008, solicitar la autorización para despedir a su defendido alegando que no se había presentado a laborar, que dicha solicitud quedó desistida, que hasta la presente la demandada se ha negado rotundamente en cumplir con la p.a. razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades:

Antigüedad Art.108 LOT., Bs.5.637, 03

Días Adicionales Art.108 LOT., Bs.425, 16

Salarios no cancelados o Salarios Caídos Bs.9.016, 94

Horas Extras Diurnas Bs.4.231, 84

Horas Extras Nocturnas Bs.8.308, 23

Bono Nocturno Bs.1.813, 65

Días Feriados Bs.6.728, 74

Indemnización Por Despido Art.125 LOT., Bs.4.512, 00

Indemnización Por Preaviso Art.125 LOT., Bs.2.256, 00

Vacaciones Fraccionadas Art.225 LOT., Bs. 56,10

Bono Vacacional Fraccionado Art.225 LOT., Bs. 32,51

Utilidades Fraccionadas Art.174 LOT., Bs. 354,30

Ley Programa de Alimentación Bs. 8.494,97

Más lo que corresponda por corrección monetaria e intereses de Mora.

Finalmente demanda la cantidad de Bs.47.418,30 por concepto de prestaciones sociales y los demás conceptos derivados de la relación laboral, estimando la demanda por la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs.67.427,71), de la misma manera solicita sea declarada Con Lugar la demanda.

Alega la demandada, que en la oportunidad de dar contestación a la demanda el apoderado judicial de la parte demandada lo hace en los términos siguientes:

Rechaza y Contradice la demanda en su texto integro por estar viciada ya que en su libelo, el actor reclama los mismos conceptos que en la demanda de fecha 09 de noviembre de 2007, la cual fue resuelta por transacción.

Alega de la misma manera la defensa de cosa juzgada con respecto de los montos y conceptos reclamados por salarios caídos o no cancelados, cesta ticket, bono nocturno, días feriados, horas extras diurnas y nocturnas porque como lo admite el actor ya fueron cancelados en la transacción efectuada en fecha 09 de abril de 2008, la cual fue homologada por el Juzgado competente con el carácter de cosa juzgada.

De la contestación del fondo

Admite la relación laboral desde el 21 de agosto de 2001, hasta el 03 de octubre de 2005, que el trabajador devengaba el salario mínimo.

Niega que devengara lo correspondiente a 4 horas de sobre tiempo ya que prestaba servicios como vigilante y su horario de trabajo esta regulado en la Ley Orgánica del Trabajo como una de las excepciones a las limitaciones establecidas en la Ley, que trabajaba un horario de 06:00 am., hasta las 06:00 pm., o viceversa porque su horario de trabajo era el permitido por la Ley para los trabajadores de vigilancia de 11 horas diarias, es decir, que laboraba desde las 07:00 am., hasta las 06:00 pm., y desde las 07:00 pm., hasta las 06:00 am., de martes a domingo teniendo como día libre el lunes, niega que la empresa le retenía injustificadamente parte del salario ni que se negara a cancelar las horas de sobre tiempo ni ningún otro concepto laboral, que le adeude conceptos derivados de la Ley Programa de Alimentación, que el adeude por concepto de bono nocturno desde septiembre de 2001, hasta octubre de 2007, a razón de 15 días por mes, que le adeude por concepto de días feriados, horas extras diurnas y nocturnas, niega el salario integral y las alícuotas de utilidades y bono vacacional utilizadas para el calculo de prestaciones, niega y rechaza que le adeude la cantidad de Bs. 5.637,03 por concepto de antigüedad por no ser ciertos los cálculos realizados, niega que le adeude la cantidad de Bs.425,16 por concepto de antigüedad adicional por cuanto no corresponde con la cantidad real, niega la cantidad demandada por los conceptos de Bono Vacacional Fraccionado, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas ya que los montos que demanda son irreales , niega que le adeude la cantidad de Bs. 9.016,94 por concepto de salarios caídos por infundados, niega que se le deban intereses moratorios por los salarios caídos, que se le deba la cesta ticket, ni los intereses moratorios, que se le deba la cantidad de Bs. 6.728,74 por concepto de días feriados, que se le adeude los conceptos de Indemnización por despido injustificado y preaviso, en virtud de que el trabajador no acudió a su puesto de trabajo de acuerdo con lo convenido.

Finalmente niega y rechaza que le deba pagar la cantidad de Bs. 51.867,47, ni que le deba pagar cantidad alguna por corrección monetaria e intereses de mora y de igual manera niega y rechaza la estimación de la demanda por la cantidad de Bs.67.427, 71 y solicita sea declara Sin Lugar la demanda.

III

DE LA LITIS Y LA CARGA PROBATORIA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme la demandada de contestación a la demanda, por lo que en el presente caso ha quedado admitida la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación, de la misma manera ha quedado admitido que la demandada le adeuda algunos conceptos al demandante, correspondiéndole la carga a la demandada de probar la causa de terminación de la relación, así como el pago de algunos conceptos como bono de alimentación, salarios caídos, bono nocturno, días feriados, en ese sentido le corresponde al demandante la carga de probar las horas de sobre tiempo.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas del demandante:

1. - Inserta de los folios 32 al 44 marcada “A” copia certificada de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos efectuado por el demandante de autos por ante la Inspectoría del Estado Barinas en fecha 7 de octubre de 2005, documento administrativo que goza de veracidad y legitimidad por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que dicha solicitud fue declarada con lugar en fecha 19 de julio de 2006, ordenando el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos, que en fecha 29 de septiembre de 2006, se hizo presente en la empresa un funcionario de la Inspectoría del Trabajo para constatar el reenganche del trabajador, la cual no se efectúo ni se canceló los salarios caídos. Así se decide.

2. -) Riela del folio 45 al 55 marcada “B” copia certificada de orden de apertura del procedimiento de multa por parte de la Inspectoría del Trabajo, documento al que se le otorga valor probatorio y de el se desprende que el respectivo organismo administrativo ordenó la apertura del procedimiento de multa en contra de la empresa hoy demandada por negarse a reenganchar al trabajador y pagarle los salarios caídos. Así se establece.

3. ) Inserta de los folios 56 al 77 marcada “C” copia certificada de solicitud de autorización de despido efectuada por la parte demandada de autos por ante la Inspectoría del Estado Barinas en fecha 14/05/2008, documento administrativo que goza de veracidad y legitimidad por lo que se le otorga valor probatorio y de el se desprende que dicha solicitud terminó con el desistimiento por la no comparecencia del patrono al acto de contestación. Así se decide.

   Pruebas de la demandada:

1. -) Inserto del folio 113 al 123 marcados “A” recibos de pagos que al no ser atacados y de ninguna manera desvirtuados se les otorga valor probatorio y de ellos se desprende el logo de la empresa, el nombre del hoy demandante, el salario devengado y los conceptos cancelados desde el 01/12/2001, hasta el 30/09/2005. Así se decide

2. -) Marcada “B” inserto en el folio 134, escrito dirigido al Inspector del Trabajo del Estado Barinas, suscrito por el ciudadano D.S. de fecha 05 de marzo de 2008, en su condición de gerente de la Sociedad Mercantil G.P. y Seguridad GUPROSE C.A., en la que manifiesta la disposición de la empresa de reenganchar al trabajador Á.M. y F.B., que en la misma solicita sean notificados para que se presenten de forma inmediata a la empresa, documento que fue recibido por la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, en fecha 05 de marzo de 2008, tal y como se desprende del sello húmedo plasmado en la referida comunicación del ente administrativo. Así se decide.

3. -) Inserto del folio 135 al 143 marcada “C” copia certificada de diligencia presentada por el ciudadano D.S., en su condición de gerente de la empresa GUPROSECA, asistido por la Abg. M.H., en la que solicita se ordene el cierre y archivo del expediente y consignan copia de acta de transacción efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, en fecha 4 de marzo de 2008, y acta de prolongación de la audiencia preliminar efectuada en fecha 13 de marzo de 2008, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Barinas antes mencionado, en virtud de que la empresa ha manifestado la voluntad de reenganchar a los trabajadores, documento al que se le otorga pleno valor probatorio y así se decide.

4. -) Marcada “D” inserta del folio 144 al 147 copia de acta levantada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral que al no ser atacada por ningún medio se le otorga valor probatorio aunado a que es un hecho admitido por las partes que en fecha 09 de abril de 2008, las partes llegaron a un acuerdo mediante la transacción en la que se le cancela al ciudadano F.B., la cantidad de Bs. 8.100,00 por concepto de salarios caídos, bono nocturno, horas extras y de unos días feriados y que el demandante se reserva el derecho de que en caso de existir una diferencia en estos conceptos los reclamará oportunamente, de la misma manera de la referida acta se desprende que el actor desiste de la reclamación por concepto de Cesta Ticket, en el mismo acto el Juez Homologa el referido acuerdo dándole efecto de cosa juzgada y dando por terminado el juicio. Así se decide.

5. - Marcado “E” inserto en los folios 148 al 154, Recurso Jerárquico interpuesto por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, contra la p.a. Nº 342-07 de fecha 10 de octubre de 2007, que al no ser atacado se le otorga valor probatorio

6. - Marcada “F” inserto en los folios 155 al 159, solicitud de autorización de despido efectuada por la parte demandada de autos por ante la Inspectoría del Estado Barinas en fecha 14/05/2008, que ya fue valorado en las pruebas del actor. Así se decide.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Considera quien Juzga que el primer punto a resolver versa sobre la defensa de la cosa juzgada, alegada por la parte demandada, se evidencia de la documental de que riela en el folio 144 al 147, copia de acta levantada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral, transacción efectuada ante le respectivo Juzgado en fecha 09 de abril de 2008, la cual fue debidamente homologada y con carácter de cosa juzgada por lo que los conceptos que comprenden tal transacción fueron cancelados. Así se decide.

   En el presente caso de la forma en que fue contestada la demanda ha quedado admitida la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la misma por lo que el segundo punto que debe resolver quien juzga, es la causa de terminación de la relación laboral, en este sentido del libelo de la demanda se desprende que el actor fue despedido injustificadamente en fecha 03 de octubre de 2005 y de la contestación se despende que no lo despidió sino que al momento en que lo iban a reenganchar no se presentó al lugar de trabajo por lo que le corresponde a la demandada probar tal alegato, del análisis de los elementos probatorios se evidencia de la que riela del folio 32 al 44 que en fecha 07 de octubre de 2005, el ciudadano Briceño Freddy junto a otro ciudadano compareció ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas y presentó solicitud de reenganche y pago de salarios caídos la cual fue declarada Con Lugar y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, mediante P.A. Nº 286-06 de fecha 19 de julio de 2006, se desprende de la documental que riela en el folio 43 Acta de Inspección Especial efectuada por la Inspectoría del Trabajo con el objeto de constatar el reenganche del trabajador de la que se desprende que en fecha 29 de septiembre de 2006, a las 11:30 am., se presentó en la empresa el funcionario del ente administrativo y dejó constancia de que los trabajadores no fueron reenganchados, en virtud de que la empresa señala que no tienen donde reengancharlos y que tampoco se le pagó los salarios caídos, se desprende de la documental que riela en los folios 46 al 55 orden de apertura del procedimiento de multa contra la empresa GUPROSECA por el incumplimiento de reenganchar al trabajador y fue sancionada mediante la p.a. Nº 342-07 de fecha 10 de octubre de 2007, de la misma manera se evidencia de la documental que riela en los folios 148 al 154 recurso jerárquico interpuesto contra la decisión administrativa Nº 342-07 de fecha 10 de octubre de 2007, el cual no se evidencia decisión alguna o que haya sido resuelto el referido recurso, ahora bien, se evidencia de las documentales que rielan en los folios 155 al 159 que la empresa GUPROSECA, interpuso ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas en fecha 14 de mayo de 2008, escrito de solicitud de autorización de despido bajo el alegato de que el trabajador no se presento al puesto de trabajo cuando los iban a reenganchar, dicha solicitud fue decidida en fecha 17 de julio de 2008, por cuanto el patrono no compareció al acto por lo que se aplicó la consecuencia jurídica del desistimiento de la solicitud, y por ende al haber quedado desistida dicha solicitud puede esta juzgadora concluir que fue una renuncia tacita a la solicitud de calificación de falta y en virtud de que en fecha 29 de septiembre de 2006, se dejó constancia de que el trabajador no fue reenganchado en su sitio de trabajo por lo que se tomo como una persistencia en el despido y así lo ha señalado nuestro m.T. en sentencia Nº 0603 de fecha 28/04/2009 de la Sala de Casación Social:

   Ahora, es criterio reiterado de esta Sala el que ante la negativa del patrono a dar cumplimiento a una orden de reenganche y pago de salarios caídos, el trabajador tiene derecho a dar por terminada la relación de trabajo y demandar el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios y prestaciones a que tenga derecho, siendo lógico, además, que todas las pretensiones estén contenidas en una misma demanda, por consiguiente, se trata de una sola acción y de un solo procedimiento, por lo que no puede hablarse de inepta acumulación. Así se decide

   Ahora bien, en virtud de que en el presente caso ha quedado admitida la relación laboral, se tiene como cierto que la misma comenzó en fecha 21 de agosto de 2001, y por cuanto se evidencia de la documental que riela en el folio 43 y 44 Acta de Inspección Especial, efectuada por la Inspectoría del Trabajo con el objeto de constatar el reenganche del trabajador de la que se desprende que en fecha 29 de septiembre de 2006, se constató que el patrono no reenganchó al trabajador por lo que se considera como una persistencia en el despido y se tiene que la relación laboral se inició en fecha 21 de agosto de 2001 y culminó en fecha 29 de septiembre de 2006, por despido injustificado y así se decide.

   De la misma manera debe resolver esta Juzgadora, en cuanto a la jornada de trabajo, de lo cual se desprende del libelo de la demanda que el actor reclama 4 horas de sobre tiempo por jornada laborada, en razón de que cumplía un horario de trabajo de 12 horas continuas y en la contestación de la demanda niega la procedencia de dichas horas de sobre tiempo, correspondiéndole al actor la carga de probar la jornada laborada que alega, ahora bien es necesario señalar que el Art.198 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la Limitación de Jornada y los Trabajadores Exceptuados y se desprende lo siguiente:

   Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

   .

   Ahora bien, por cuanto en el presente caso que nos ocupa, ha quedado admitido que el cargo que ocupaba el hoy demandante era el de vigilante, y es por lo que se encuentra dentro de los trabajadores que tienen una jornada de trabajo especial, es decir de 11 horas y dentro de esta jornada a un descanso mínimo de una hora, por lo que concluye quien decide que al actor no probar la jornada de trabajo de 12 horas continuas se tiene como cierto que laboraba una jornada de 11 horas diarias, por lo que no existe sobre tiempo y no hay incidencia de este en el salario y así se decide.

   En este sentido, pasa esta juzgadora a pronunciarse en cuanto a la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por la parte demandante por un tiempo de servicio de Cinco (5) años y Un (1) mes y Ocho (8) días.

   Antigüedad Art.108 LOT.,

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.5.637, 03, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden al trabajador por prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, correspondiéndole en consecuencia como se detalla a continuación:

   Mes Sal Mens Sal Diario A.B.V.A.U.S.I. Antigüedad Presta Acumulada

   ago-01 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 Bs 0,00

   sep-01 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 Bs 0,00 Bs 0,00

   oct-01 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 Bs 0,00 Bs 0,00

   nov-01 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 27,94

   dic-01 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 55,89

   ene-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 83,83

   feb-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 111,77

   mar-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 139,71

   abr-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 167,66

   may-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 195,60

   jun-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 223,54

   jul-02 158,00 5,27 0,10 0,22 5,59 5 Bs 27,94 Bs 251,48

   ago-02 158,00 5,27 0,12 0,22 5,60 5 Bs 28,02 Bs 279,50

   sep-02 158,00 5,27 0,12 0,22 5,60 5 Bs 28,02 Bs 307,51

   oct-02 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 341,20

   nov-02 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 374,89

   dic-02 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 408,58

   ene-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 442,27

   feb-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 475,96

   mar-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 509,65

   abr-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 543,34

   may-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 577,03

   jun-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 610,72

   jul-03 190,00 6,33 0,14 0,26 6,74 5 Bs 33,69 Bs 644,41

   ago-03 190,00 6,33 0,16 0,26 6,76 5 Bs 33,78 Bs 678,19

   sep-03 190,00 6,33 0,16 0,26 6,76 5 Bs 33,78 Bs 711,97

   oct-03 209,08 6,97 0,17 0,29 7,43 5 Bs 37,17 Bs 749,14

   nov-03 209,08 6,97 0,17 0,29 7,43 5 Bs 37,17 Bs 786,31

   dic-03 209,08 6,97 0,17 0,29 7,43 5 Bs 37,17 Bs 823,48

   ene-04 209,08 6,97 0,17 0,29 7,43 5 Bs 37,17 Bs 860,65

   feb-04 209,08 6,97 0,17 0,29 7,43 5 Bs 37,17 Bs 897,82

   mar-04 209,08 6,97 0,17 0,29 7,43 5 Bs 37,17 Bs 934,99

   abr-04 296,52 9,88 0,25 0,41 10,54 5 Bs 52,71 Bs 987,70

   may-04 296,52 9,88 0,25 0,41 10,54 5 Bs 52,71 Bs 1.040,42

   jun-04 296,52 9,88 0,25 0,41 10,54 5 Bs 52,71 Bs 1.093,13

   jul-04 296,52 9,88 0,25 0,41 10,54 5 Bs 52,71 Bs 1.145,85

   ago-04 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.203,10

   sep-04 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.260,36

   oct-04 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.317,61

   nov-04 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.374,87

   dic-04 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.432,13

   ene-05 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.489,38

   feb-05 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.546,64

   mar-05 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.603,90

   abr-05 321,23 10,71 0,30 0,45 11,45 5 Bs 57,26 Bs 1.661,15

   may-05 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 5 Bs 72,19 Bs 1.733,34

   jun-05 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 5 Bs 72,19 Bs 1.805,53

   jul-05 405,00 13,50 0,38 0,56 14,44 5 Bs 72,19 Bs 1.877,71

   ago-05 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 1.950,09

   sep-05 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.022,46

   oct-05 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.094,84

   nov-05 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.167,21

   dic-05 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.239,59

   ene-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.311,96

   feb-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.384,34

   mar-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.456,71

   abr-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.529,09

   may-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.601,46

   jun-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.673,84

   jul-06 405,00 13,50 0,41 0,56 14,48 5 Bs 72,38 Bs 2.746,21

   ago-06 405,00 13,50 0,45 0,56 14,51 5 Bs 72,56 Bs 2.818,78

   sep-06 512,32 17,08 0,57 0,71 18,36 5 Bs 91,79 Bs 2.910,57

   TOTAL ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT Bs.2.910,57

   Días Adicionales Art.108 LOT.,

   Al respecto, es de señalar que igualmente contempla el citado articulo 108, en su segundo aparte que después del primer año de servicio le corresponderán dos días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, acumulativamente hasta un máximo de treinta días los cuales deberán calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo correspondiéndole en consecuencia 8 días como se detalla a continuación:

   mes días salario total

   ago-02 2,00 7,11 14,22

   ago-03 4,00 9,31 37,24

   ago-05 6,00 13,40 80,40

   ago-06 8,00 17,21 137,68

   Total 269,54

   TOTAL DIAS ADICIONALES Bs. 269,54

   Salarios no cancelados o Salarios Caídos

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.9.016,94 alegando que en virtud de que la demandada no ha reenganchado a su defendido, así como tampoco ha cumplido con el pago total de los salarios caídos o dejados de percibir, es decir que le adeuda lo correspondiente por este concepto desde el 01 de noviembre de 2007, hasta el 20 de noviembre de 2008, para resolver este punto quien decide debe ajustarse al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 0603 de fecha 28 de marzo de 2009, caso A.T.M.V.. Gobernación del Estado Monagas donde estableció lo siguiente:

   Los salarios dejados de percibir, se calcularán desde la fecha en que se verificó la notificación de la demandada hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo

   .

   De este modo, los salarios a que tiene derecho el actor son los dejados de percibir desde el 10/10/2005, fecha en que fue notificada la demandada de la solicitud de calificación de despido hasta el 29/09/2006, fecha en que la demandada persistió en el despido, es decir no cumplió con lo ordenado en la p.a. Nº 286-06 de fecha 19 de julio de 2006, ahora bien de la documental que riela en el folio 144 al 147 copia de la transacción efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral en fecha 09 de abril de 2008, se evidencia que se le canceló al trabajador la cantidad de Bs. 8.100,00 por concepto de pago de salarios caídos, es decir que con el pago efectuado puede concluir quien decide que la demandada cumplió con la totalidad de lo que le correspondía por este concepto por lo que este reclamo no puede prosperar.

   Horas Extras Diurnas y Nocturnas

   Reclama por estos conceptos las cantidades de Bs.4.231,84 y Bs.8.308,23 respectivamente, ahora bien, es de señalar que por cuanto estos conceptos configuran excesos legales le corresponden al actor la carga de probarlos y no habiendo elemento probatorio alguno que demuestre que el actor ejecutaba labores mas allá de lo que por ley le corresponde estos conceptos no puede prosperar, aunado a que los vigilantes tienen una jornada especial establecida en el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se tiene como cierto que el trabajador ejecutaba labores 11 horas diarias como lo alega la demandada y así se decide.

   Bono Nocturno y Días feriados

   Reclama por estos conceptos las cantidades de Bs.1.813,65 y Bs.6.728,74 respectivamente, en relación al bono nocturno, es de señalar que en la solicitud efectuada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tal como se desprende del acta que riela en los folios 144 al 147 la transacción efectuada entre las partes para dar fin con ese juicio se le canceló la cantidad de Bs.8.100,00 entre los cuales se encuentran el pago por concepto de bono nocturno y en esa misma acta el demandante dejó constancia de que si existiera alguna diferencia por este concepto los reclamará en la oportunidad correspondiente, y se desprende de la misma acta que existen algunos recibos que demuestren haberse pagado algunos meses estos conceptos y en virtud de que en el caso que nos ocupa el demandante no señala expresamente si lo que demanda es una diferencia por este concepto o la totalidad del mismo el concepto de bono nocturno no puede prosperar y así se establece, ahora bien en cuanto a los días feriados aunado a que del mismo modo que el bono nocturno se encuentra dentro de los conceptos cancelados mediante la transacción de fecha 09 de abril de 2008, no existe elemento probatorio alguno que demuestre que el actor ejecutó labores efectivas en esos días y tampoco señala con exactitud cuales días fueron los que laboró por lo que este concepto tampoco puede prosperar. Así se decide.

   Indemnización Por Despido Art.125 LOT.,

   En virtud de quedó demostrado que la causa de terminación de la relación laboral se dio por despido injustificado y de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe pagarse 30 días de salario por cada año de servicio o fracción de seis meses, hasta un máximo de 150 días en base al salario devengado para el momento del despido conforme a lo dispuesto en el artículo 146 eiusdem, debiendo resaltar que si bien es cierto el precitado artículo 146, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del m.T. de la República en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue de 5 años, 1 mes y 8 días le corresponden 150 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.18,36. Para un total de Bs.2.754, 00

   Indemnización Por Preaviso Art.125 LOT.

   El literal d) del mencionado artículo establece el pago de 60 días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años en el caso que nos ocupa nos encontramos dentro de este supuesto por cuanto el tiempo de servicio fue de 5 años, 1 mes y 8 días, le corresponde el pago de 60 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.18,36 para un total de Bs.1.101,60

   Vacaciones Fraccionadas Art.225 LOT.,

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs. 56,10 es de señalar que de conformidad con el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la fracción por este concepto por 1 mes 1,25 días por el salario diario devengado en ese mes el cual era de Bs. 17,08 lo que da un total de Bs.21,35

   Bono Vacacional Fraccionado Art.225 LOT.,

   La correspondiente fracción por este concepto de acuerdo a lo establecido en el articulo 225 eiusdem, es de 0,58 días que multiplicado por el salario diario Bs.17, 08 resulta la cantidad de Bs.9, 96

   Utilidades Fraccionadas Art.174 LOT.,

   Le corresponde la fracción por este concepto de 1,25 días en base al salario diario devengado en el último mes el cual era de Bs.17, 08 por lo que le corresponde el pago por la cantidad de Bs.21, 35

   Ley Programa de Alimentación

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs. Bs. 8.494,97, ahora bien, es necesario señalar que la Ley Programa de Alimentación establece su artículo 4 las formas de implementación del referido beneficio, dando diferentes alternativas al patrono para su cumplimiento siendo una de ellas mediante la provisión al trabajador de cupones o tickets, señalando a la vez en el parágrafo único del citado articulo que en ningún caso el mismo sería cancelado en dinero, entendiendo que esta prohibición obedecía al hecho de que el propósito de la citada Ley es mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud prevenir las enfermedades y propender a una mayor productividad laboral, no obstante ha sido criterio de la Sala de casación Social del Supremo Tribunal de la República que está conteste con la prohibición establecida la citada norma en cuanto al pago en dinero, en virtud de lo anteriormente expresado en cuanto a la finalidad de la citada Ley, pero que sin embargo la situación es otra cuando se ha verificado que el patrono ha incumplido con ese beneficio que le correspondía al trabajador en su debida oportunidad procede el pago en dinero, y a tal efecto en sentencia de fecha 28 de abril de 2005, caso E.A.V. vs. GOERNACION del ESTADO APURE dejó sentado el siguiente criterio “ la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento, pues, pese a que el demandante actualmente no labora para la Gobernación, sin embargo, se ha verificado en el proceso que este era un beneficio que le correspondía disfrutar y que era una obligación del empleador satisfacer”.

   Ahora bien, en el presente caso en virtud de que en fecha 04 de marzo de 2008, fue levantada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Coordinación Laboral acta de Transacción que riela en los folios 144 al 147 la parte actora dejo expresamente que desistía de la reclamación por este concepto y dicha transacción se le impartió la respectiva homologación y el carácter de cosa Juzgada por lo que este concepto no puede prosperar. Así se decide

   Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

   Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

   Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Esta alzada para decidir observa que el recurso de apelación se fundamenta, en los siguientes términos:

   Que la sentencia recurrida incurre en error de juzgamiento por cuanto la juez interpreto que se había tranzado por salarios caídos, Bonos Nocturnos, por horas extras, por días feriados, e incluso se había desistido del cobro del Cesta Ticket, ya que la juez de recurrida establece que estos conceptos ya habían sido tranzado.

   La terminación de la relación laboral el tribunal interpreto que la relación de trabajo culmino en fecha 29 de Septiembre 2.006, fecha en la cual la inspectoría del Trabajo elaboro un acta donde indico la persistencia del despido. Que existe un error de juzgamiento ya que si la relación laboral culmino en esta fecha como es que el 14-05-2.008, la Empresa solicito a la Inspectoría del Trabajo autorización para despedir al trabajador.

   Que existe error de juzgamiento por cuanto señalamos la violación del Articulo 91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dado que desde el 01-11-07, no consta en el expediente que la empresa hubiera cancelado salario alguno ya que la empresa debía haber cancelado los salarios dejados de percibir.

   Y, por ultimo que el juez, de la recurrida viola el articulo 72 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, relacionándolo con los hechos nuevos por cuanto el Tribunal señala que era el trabajador a quien le corresponde demostrar la jornada de trabajo siendo que el mismo señala en su libelo un horario de 06:00 am, a 06:00 pm, y la semana siguiente de 06:00 pm, a 06:00 am, en la contestación, en la contestación de la demanda la empresa alega un horario totalmente distinto , por todas esta razones solicita Revoque la sentencia y condenen a la empresa a cancelar los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo señalados en el libelo, así como también sea condenado en costas.

   Ahora bien, esta alzada para decidir observa:

   De la Contestación de la demanda se desprende que los conceptos de bono nocturnos, Horas Extras, y Días Feriados, le fueron negados por lo que le corresponde al actor probar la procedencia de dichos conceptos y de las actas procesales no se evidencia prueba alguna que demuestra la procedencia de los mismos, por ende este tribunal declara improcedente tal denuncia. Así se establece.

   Adminiculando esta alzada lo solicitado en el libelo de la demanda con relación al reclamo de antigüedad con la solicitud de autorización para despedir, se evidencia que de Septiembre de 2.001, la antigüedad solicitada es hasta Septiembre de 2.005 y esta alzada evidencia que el reenganche se constato en el acto de fecha 29-09-06, folios 43 y 44, en la que se evidencia que el trabajador no fue reenganchado por lo que se tiene como una persistencia en el despido, por ende, esta alzada verifica esta fecha como la culminación de la relación por ende esta alzada declara improcedente lo solicitado por el demandante apelante. Así se establece.

   Según criterio de la Sala de casación Social 10603, de fecha 28-03-09: “Los salarios dejados de percibir, se calcularan desde la fecha en que se verifico la notificación de la demandada hasta la fecha en que el patrono se negó a ejecutar el acto administrativo”.

   Por ende, en las actas se evidencia que la notificación de la Calificación de despido fue en fecha 10-10-05, y que en fecha 29-09-06, la demandada persistió en el despido por lo que hasta esa fecha debieron cancelarle los salarios caídos, por lo consiguiente, esta alzada declara improcedente lo solicitado por el demandante apelante. Así se establece.

   De las actas procesales se evidencia el tipo de cargo que ocupaba el trabajador el cual era vigilante, hecho admitido por ambas partes, por lo que de conformidad con .lo establecido en el Articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, era jornada diaria de Once (11) horas tal como lo prueba la demandada por ende lo que debió ser probado era las horas de sobre tiempo, que le fueron negadas por lo que esta alzada, evidencia que no hubo acervo probatorio que así lo demostrara la demandante, por ende esta alzada declara improcedente lo solicitado por el demandante apelante. Así se establece.

   Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación solicitado por el demandante apelante. Así se decide.

   VI

   DECISION

   Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha 19 de Octubre del 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 19 de Octubre del 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay Condenatoria en costas.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los cuatros (04) días del mes de Diciembre del dos mil nueve, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

La Juez

La Secretaria

Dra. Honey Montilla

Abg. Arelis Molina

En la misma fecha se dicto y publico, bajo el No 118, siendo las 12:50 PM.

La Secretaria

Abg. Arelis Molina