Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 9 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadano F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.7.927.928, de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados A.M. y M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 121.421 y 37.697, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: BANCO MERCANTIL, C.A (BANCO UNIVERSAL), sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3.4.1925, bajo el Nro.123, sucesor a título universal del patrimonio de Interbank, C.A, Banco Universal, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 22.6.1971, bajo el N°. 59, Tomo 57-A, el cual absorbió por fusión a la sociedad mercantil denominada M.E.d.A. y Préstamo, C.A, con domicilio en Caracas, constituida originalmente como sociedad civil, según acta inscrita en la Oficina Subalterna del Distrito Federal el 27.9.1963, del protocolo primero y posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21.9.1998, bajo el Nro. 24, Tomo 425-A Sgdo, modificada su denominación social según instrumento inscrito en la Oficina de Registro en fecha 1.6.1999, bajo el N°. 23, Tomo 149-A-Sgdo, siendo su última modificación con ocasión de la fusión con Interbank, Banco Universal C.A, según instrumento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 13.9.2000, anotado bajo el Nro.52, Tomo 162-A Pro.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados P.A.R.O., G.O.N., C.C.F., I.G.F., D.M.O., F.R.R., EMIKA MOLINA, RAINOA M.M., J.L.B., L.G.O.N., J.S.L., R.R.G., R.R.A., P.G.A., M.Q.T., D.R.P.Z., A.R.R., M.M.L.M., L.G.A., V.B.E., M.D.D., y L.A.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.511, 18.111, 18.772, 37.799, 46.839, 80.557, 87.500, 91.828, 97.749, 102.899, 2.104, 10.205, 54.464, 33.621, 40.065, 87.214, 25.421, 125.082, 39.658, 120.573, 116.038 y 28.401, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda por Daños y Perjuicios, incoada por el abogado M.C. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.C., en contra de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, Banco Universal, ya identificados.

   Recibida para su distribución en fecha 4.10.2007 (f.10) quien en fecha 9.10.2007 (f. Vto.10) le asignó la numeración particular de este despacho.

   Por auto de fecha 16.10.2007 (f.30 al 31) se admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la parte demandada para que dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación diera contestación a la demanda.

   En fecha 23.10.2007 (f.32) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia señaló la dirección donde debía ser citada la parte demandada a través de su apoderado F.R. en las oficinas de G.O. & Asociados, sin que fuera obstáculo para citar igualmente a cualquiera de sus apoderados.

   En fecha 24.10.2007 (f.36) la secretaria de este Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente causa de conformidad con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 13°, declarada con lugar por sentencia de fecha 2.11.2007 (f.41 al 45) y se designó como secretaria accidental a la ciudadana M.L.L..

   En fecha 5.11.2007 se dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada.

   En fecha 12.11.2007 (f.47) la ciudadana alguacil temporal de este Tribunal por diligencia informó que el abogado M.C. le había facilitado los medios de transporte para la práctica de la citación.

   En fecha 14.11.2007 (f.48) compareció la ciudadana alguacil de este Tribunal y por diligencia consignó recibo de citación firmado por S.R. quien dijo ser secretaria del Banco Mercantil, y donde le fue informada que el abogado L.A.F. no se encontraba.

   En fecha 21.11.2007 (f.50) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó se dejara sin efecto la practica de la citación efectuada por el Alguacil y se proceda a citar en la persona de su apoderado G.O.N.. Acordado por auto de fecha 29.11.2007 (f.51).

   En fecha 3.12.2007 (f. Vto. 52) se dejó constancia de haberse librado compulsa.

   En fecha 17.12.2007 (f.53) la abogada A.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia dejo constancia de haberse puesto a disposición del alguacil los medios de transportes necesarios para la citación.

   En fecha 8.1.2008 (f.54) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó recibo de citación debidamente firmado por M.P. quien dijo ser secretaria del Banco Mercantil.

   En fecha 14.1.2008 (f.56) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó se dejara sin efecto la practica de la citación realizada por la alguacil y se sirviera citar nuevamente. Acordado por auto de fecha 16.1.2008 librándose en esa misma fecha.

   En fecha 17.1.2008 (f.58 al 70) la ciudadana alguacil de este tribunal por diligencia consignó la compulsa de la parte demandada en virtud de no haber logrado su citación en la dirección suministrada.

   En fecha 21.1.2008 (f. 71) el apoderado judicial de la parte demandante por diligencia solicitó la citación por cartel.

   En fecha 31.1.2008 (f.72 al 75) se ordenó citar a la empresa demandada por medio de cartel. Librándose en esa misma fecha.

   En fecha 18.2.2008 (f.77) el apoderado judicial de la parte actora consignó por medio de diligencia la publicación del cartel de citación. Agregado a los autos en esa misma fecha. (f.78 al 80).

   En fecha 26.2.2008 (f.81) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia consignó publicación del cartel de citación. Agregado en esa misma fecha. (f.82 al 84).

   En fecha 3.3.2008 (f.85) se ordenó comisionar a uno de los Juzgados de Municipio con competencia territorial en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, a los fines de que se cumpla con la fijación del cartel en el domicilio de la parte demandada. Librándose comisión y oficio en fecha 10.3.2008 (f. vto.86 al 88).

   En fecha 7.4.2008 (f. 92 al 102) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, donde consta que se fijó el cartel de citación correspondiente.

   En fecha 24.4.2008 (f.103) compareció el abogado R.R.G. y consignó el poder que acredita su representación de MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, y se dio por citado en nombre de su representada. (f.104 al 106).

   En fecha 22.5.2008 (f.107 al 115) el apoderado judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

   En fecha 12.6.2008 (f.116 y 117) se dejó constancia por secretaría de haberse reservado y guardado para ser agregadas en su oportunidad las pruebas promovidas por la parte actora y la demandada.

   En fecha 8.7.2008 (f.118) se dejó constancia de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado M.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. (f.119 al 121).

   En fecha 8.7.2008 (f.122) se dejó constancia por secretaria de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada. (f. 123 al 125).

   En fecha 14.7.2008 (f.126 al 127) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandante, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 14.7.2008 (f.128 al 129) se admitieron las pruebas promovidas por la parte demandada dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 9.10.2008 (f.130) se les aclaró a las partes que a partir de ese día exclusive comenzaba a transcurrir el lapso para presentar informes.

   En fecha 3.11.2008 (f. 131) el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes a los fines de ley.

   En fecha 5.11.2008 (f.132 al 144) el apoderado judicial de la parte demandada presentó sus informes.

   En fecha 10.11.2008 (f.145) el apoderado judicial de la parte demandante, por diligencia advirtió que los informes presentados por la parte demandada eran extemporáneos por tardío.

   En fecha 24.11.2008 (f.146) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir de ese día exclusive.

   Por auto de fecha 19.1.2009 (f.147) quien suscribe me aboqué al conocimiento de la presente causa y se le concedieron a las partes un lapso de tres días de despacho para que ejercieran los recursos a que hubiera lugar.

   Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa sin que las partes ejercieran recurso alguno, se procede bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-

   Pruebas de la parte actora:

   1. - Constancia (f.16) marcada “B” emitida por el Mercantil, Banco Universal en fecha 25.9.2007 a solicitud de la parte interesada mediante la cual se hacía constar que CARDENAS FREDDY, Doc., Id. /RIF: V-0007927928 es cliente de esa institución desde el 7 de febrero de 2001 y mantiene depósitos en cuenta de ahorros con saldo actual de seis (6) cifras regulares. La cual no fue objetada ni en forma alguna impugnada o desconocida por la contraparte, de quien emana, por lo que este juzgado le confiere pleno valor. Y así se decide.

   2. - Estado de cuenta (f.17) marcado “C” o movimientos de la cuenta 0038-24100-0 emitida el 17-5-2007 por el Banco Mercantil, cuyo titular es el señor F.C.B., mediante el cual se reflejan los distintos retiros efectuados los días 12 y 13 de abril del año 2007. La cual no fue objetada ni en forma alguna impugnada o desconocida por la contraparte, de quien emana, por lo que este juzgado le confiere pleno valor. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática de manuscrito (f.18) marcado “D”, mediante el cual el ciudadano F.C.B. en fecha 22 de abril de 2007 informa al Banco Mercantil que como titular de la cuenta de ahorros Nro. 0105-0038-910038-25100-0 no reconocía ninguno de los retiros ejecutados en sus oficinas desde el 12 de abril al 13 de abril de 2007 por un monto total de Bs.60.700.000,00, que se había dirigido el 21-4-2007 a la Oficina del Mercantil ubicado en el Sambil, I.d.M. a solicitar una nueva libreta de ahorros y realizar unos depósitos, la promotora que le atendió le entregó la nueva libreta con un saldo que no correspondía a los ahorros realizados por su persona, la promotora imprimió los últimos movimientos de la cuenta y se hicieron trece (13) retiros, montos, fechas y terminales donde se realizaron, procediendo inmediatamente a realizar una llamada a la unidad de reclamos donde le informaron el procedimiento a seguir para efectuar el mismo, dándoseles respuesta el 9-5-2007 y en vista de esto, les informó que el 12.4.07 realizó una denuncia ante CICPC en la delegación de Punta de Piedras por la sustracción de su vehículo y arma de fuego de su propiedad, presumiendo por las fechas de los retiros efectuados y anteriormente expuesto que también había sido sustraída la libreta en el mismo acto. Este instrumento producido por el actor no fue impugnado u objetado por la contraparte, por lo cual se valora. Y así se decide.

   4. - Documento (f.19) marcado “E”, denominado Detalle de Requerimiento de fecha 5.6.2007 emitido por el Banco Mercantil en virtud del reclamo financiero ingresado el 17.5.2007 del cual se recibió respuesta el 4.6.2007, cuya observación se refiere a que sustrajeron al igual que otras pertenencias, cliente solicita se hagan las averiguaciones pertinentes al caso y su estudio con seguridad ya que no acepta la respuesta anterior, pide una reconsideración. Este documento no fue objetado, impugnado o desconocido por la contraparte, por lo cual se valora. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f.20 al 23) de libreta de ahorros Nro. 0105-0038-910038-25100-0 del Banco Mercantil, Banco Universal aperturada el 21.4.2007 con un monto de 310.032,11, aparece resaltado en amarillo un aporte de 30.350.000 el 14-9-2007. Este documento no fue objetado, impugnado o desconocido por la contraparte, por lo cual se valora. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f.24 al 25) de documento privado mediante el cual el ciudadano F.C.B. declaró en forma voluntaria y espontánea, libre de cualquier apremio o coacción, recibir a su total y entera satisfacción del Banco Mercantil, C.A, Banco Universal la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000) a título de gracia a causa de un conjunto de retiros que ascienden a la suma de (Bs.60.700.000) los cuales fueron efectuados con su libreta de ahorros Nro. 0038-25100-0 y cuya sustracción fue reportada por su persona al Banco con posterioridad a que se llevaran a cabo dichos retiros, renunciando expresamente a reclamar el monto restante involucrado, por cuanto ha quedado completamente satisfecha su pretensión, en virtud del pago cedía y traspasaba al banco todos los derechos y acciones que le pudieran corresponder, sean éstas de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole, así como el derecho de adelantar las gestiones que sean necesarias para determinar la responsabilidad así como para lograr la restitución de las cantidades cobradas, en contra de cualquier persona natural o jurídica involucrada en el hecho que ocasionó las citadas sustracciones y a consecuencia del pago y estar plenamente satisfecho con lo recibido expresamente dejaba sin efecto cualquier reclamo o denuncia interpuesta ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y cualquier otro ente Administrativo o Judicial. Este documento emana de la actora, pero la parte demandada lo reconoce expresamente e inclusive hace descansar en él sus defensas, por lo cual se le otorga pleno efecto probatorio. Y así se decide.

   7. - Promovió el mérito de autos. Es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino que es el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos forman parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

      Pruebas de la parte demandada:

      Solo se limitó a promover el mérito de los autos y en especial los documentos aportados por la parte actora, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, los mismos ya fueron valorados al analizar las probanzas de la parte actora, sin embargo se mencionan, en especial:

   1. - La constancia emanada del BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL, de fecha 25 de septiembre de 2007, relativa al movimiento de cuentas de la Cuenta de Ahorros del actor. Este documento al haber sido promovido por ambas partes se le confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

   2. - Comunicación mediante la cual el ciudadano F.C.B. en fecha 22 de abril de 2007 informa al Banco Mercantil que como titular de la cuenta de ahorros Nro. 0105-0038-910038-25100-0 que no reconocía ninguno de los retiros ejecutados en sus oficinas desde el 12 de abril al 13 de abril de 2007. Este documento al haber sido promovido por ambas partes se le confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

   3. - copia de la libreta de ahorros Nro. 0105-0038-910038-25100-0 del Banco Mercantil, Banco Universal. Este documento al haber sido promovido por ambas partes se le confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

   4. - Documento privado mediante el cual el ciudadano F.C.B. declaró en forma voluntaria y espontánea, libre de cualquier apremio o coacción, recibir a su total y entera satisfacción del Banco Mercantil, C.A, Banco Universal la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000) a título de gracia a causa de un conjunto de retiros que ascienden a la suma de (Bs.60.700.000) los cuales fueron efectuados con su libreta de ahorros Nro. 0038-25100-0 y cuya sustracción fue reportada por su persona al Banco con posterioridad a que se llevaran a cabo dichos retiros, renunciando expresamente a reclamar el monto restante involucrado, por cuanto ha quedado completamente satisfecha su pretensión, en virtud del pago cedía y traspasaba al banco todos los derechos y acciones que le pudieran corresponder, sean éstas de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole, así como el derecho de adelantar las gestiones que sean necesarias para determinar la responsabilidad así como para lograr la restitución de las cantidades cobradas, en contra de cualquier persona natural o jurídica involucrada en el hecho que ocasionó las citadas sustracciones y a consecuencia del pago y estar plenamente satisfecho con lo recibido expresamente dejaba sin efecto cualquier reclamo o denuncia interpuesta ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y cualquier otro ente Administrativo o Judicial. Este documento al haber sido promovido por ambas partes se le confiere valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

4. ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

   Argumentos de la Parte Actora.

   Como fundamento de la presente acción de indemnización de daños y perjuicios el ciudadano F.C. por medio de apoderado judicial, señaló:

   - que su mandante es el único titular de la cuenta de ahorros del Banco Mercantil, Nro. 0105-0038-91-0038-251000, tal como consta de la constancia bancaria emitida el 25 de septiembre de 2007.

   - que el 21 de abril de 2007 su mandante se dirigió a la Oficina del Banco Mercantil ubicada en el Centro Comercial Sambil – I.d.M., a solicitar una nueva libreta de ahorros y realizar unos depósitos.

   - que una vez hecha la solicitud, la promotora del banco le entregó una nueva libreta con un saldo que no correspondía a los ahorros realizados por su representado, por lo que la promotora imprimió los últimos movimientos bancarios de la cuenta de ahorros en el cual se encontraban trece (13) retiros, con los respectivos montos, fechas, terminales donde fueron realizados y conceptos, los cuales ascienden a la cantidad de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000,00) en el cual se puede leer los siguientes retiros:

   1) Bs.4.000.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007, en Terminal Nro.5869; 2) Bs. 5.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007 en Terminal N° 3332; 3) Bs.4.500.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007 en Terminal N°. 8203; 4) Bs.4.000.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007, en Terminal N°. 5532; 5) Bs.5.000.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007, en Terminal N°. 3562; 6) Bs.5.000.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007, en Terminal N°. 5866; 7) Bs.5.000.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007, en Terminal N°. 3848; 8) Bs.5.000.000, retirados en fecha 12 de abril de 2007 en Terminal N°.3641, 9) Bs.5.000.000, retirados en fecha 13 de abril de 2007, en Terminal N°. 8206; 10) Bs.5.000.000, retirados en fecha 13 de abril de 2007, en Terminal N°.8244; 11) Bs.4.000.000, retirados en fecha 13 de abril de 2007, en Terminal N°.5531; 12) Bs.5.000.000, retirados en fecha 13 de abril de 2007, en Terminal N°.807; y 13) Bs.4.200.000, retirados en fecha 13 de abril de 2007 en Terminal 7276, los cuales fueron desconocidos por gestionado.

   - que vista la situación su mandante procedió inmediatamente a realizar una llamada a la unidad de reclamos, donde le indicaron el procedimiento a seguir para el reclamo otorgándole el número de requerimiento 5858471, señalándole que el día 9 de mayo de 2007 obtendría una respuesta.

   - que el 22 de abril de 2007 y siguiendo instrucciones de la unidad de reclamo su representado procedió a presentar por escrito ante el Banco Mercantil solicitud de reposición del cien por ciento (100%) del monto ilegalmente sustraído de su cuenta.

   - que en respuesta al reclamo de su mandante, el Banco negó el reintegro del dinero, por lo cual el primero, solicitó una reconsideración del reclamo N°. 5859067.

   - que era conveniente destacar que es obligación del banco mantener la custodia efectiva del dinero depositado en sus bóvedas, aún en el negado caso de extravío de la Libreta de Ahorros, existe una secuencia de seguridad que impide que terceros hagan uso de esta libreta, ya que toda persona que haga un retiro debe estar debidamente autorizada para ello y su firma tiene que estar registrada, siendo imposible, salvo negligencia del cajero que un sujeto pueda utilizar una libreta de ahorros ajena.

   - que ante la reconsideración, la entidad bancaria accedió a reintegrarle a su mandante, la cantidad de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000) lo cual hizo mediante depósito (Nota de crédito NCR) a la mencionada cuenta de ahorros el día 14 de septiembre de 2007, este ofrecimiento y reintegro parcial fue condicionado por el banco, a que su representado firmara una especie de finiquito, en el cual de manera ilegal contraviniendo las normas de Protección al Consumidor y violando todos sus derechos como usuario se dejó constancia de:

   - que su representado recibía únicamente la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000) a título de gracia, a causa de un conjunto de retiros que ascendían a la cifra total de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 60.700.000), advirtiendo que la cifra depositada fue TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000).

   - que su representado se hacía responsable por las sustracciones ilegales por cuanto la libreta no se encontraba suspendida al momento de realizar las operaciones.

   - que su representado renunciaba expresamente a reclamar el monto restante y que por ende había quedado satisfecha su pretensión.

   - que su mandante cedía todos los derechos y acciones que le pudieran corresponder, sean de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole, así como el derecho de adelantar las gestiones que sean necesarias para determinar la responsabilidad así como para lograr la restitución de las cantidades cobradas, en contra de cualquier persona natural o jurídica involucrada en el hecho que originó las citadas transacciones.

   - que como consecuencia del pago, su mandante dejaba sin efecto cualquier reclamo o denuncia interpuesta ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y cualquier otro ente administrativo o judicial.

   - que su mandante reconocía que el Banco Mercantil no actuó dolosa ni culposamente por lo que liberaba a la institución de cualquier responsabilidad administrativa, civil, mercantil, penal o de otra índole.

   - que su representado renunciaba a cualquier acción pendiente, futura o eventual que pudiera tener, así como cualquier solicitud de intereses, cargos o montos adicionales, dirigida contra el Banco Mercantil.

   - que este finiquito pone al descubrimiento la maniobra del banco para limitar el resarcimiento al cincuenta por ciento (50%), además de pretender trasladar la culpa o negligencia del banco en el resguardo del dinero a la persona de su mandante.

   - que podía apreciarse la falta de cumplimiento por parte del Banco Mercantil, C.A, (Banco Mercantil) de sus deberes como custodio de los haberes monetarios de su representado, muy especialmente al haber permitido que terceras personas sustrajeran indebidamente de su cuenta de ahorros la cantidad de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) produjo una desmejora inversamente proporcional en el patrimonio de su gestionado, esta circunstancia aunque parcialmente subsanada por el Banco al acreditarle a su mandante el cincuenta por ciento (50%) del total de lo sustraído, crea un daño y perjuicio directo al patrimonio de su representado, lesión material que debe ser indemnizada por el Banco Mercantil, C.A, (Banco Universal) a su mandante por existir una relación directa de causa efecto, entre la conducta negligente del banco y la disminución monetaria de su representado.

   En su petitorio el actor demanda al BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL para que convenga o en su defecto sea condenado por este Juzgado en:

   1. - Pagar a titulo de indemnización la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000), hoy reconvertidos en TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.350).

   2. - En pagar los intereses de la suma reclamada.

   3. - En pagar las costas y costos del proceso.

   Argumentos de la Parte Demandada

   Por su parte, los apoderados judiciales de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, lo hicieron en los siguientes términos:

   - que admitía por ser cierto que el demandante F.C. es titular de la cuenta de ahorros aperturada en MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL con el N°. 0105-0038-91-0038-251000, en fecha 7 de febrero de 2001, en consecuencia, reconocía en su contenido y firma la instrumental marcada “B” cursante al folio 16 del expediente.

   - que admitía por ser cierto, que el día 21 de abril de 2007 una promotora de EL BANCO imprimió los últimos movimientos bancarios de la cuenta de ahorros pertenecientes al actor, en donde se evidenciaban trece (13) retiros con descripción de sus montos, fechas y terminales desde donde fueron realizados, efectuados los días 12 y 13 de abril de 2007, totalizando un monto de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) que por efecto de la reconvención monetaria equivalen a la cantidad de SESENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.60.700,00).

   - que admitía por ser cierto, que el demandante F.C., mediante escrito fechado 22 de abril de 2007, presentó un reclamo por escrito a El Banco en relación con el incidente que le ocurriera el día 12 de abril de 2007, referente al supuesto robo de un vehículo de su propiedad y otras pertenencias que se hallaban en su interior y el retiro de las cantidades dinerarias de su cuenta de ahorros, los días 12 y 13 de abril de 2007, por un monto total de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) reclamo éste que fue anexado con la demanda marcada “D” y que cursa al folio 18 del expediente.

   - que también era cierto y formalmente así lo admitía, que el ciudadano F.C. cliente de MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL otorgó un finiquito de obligaciones a El Banco relacionado con las cantidades de dinero retiradas los días 12 y 13 de abril de 2007, conforme a los términos expresados en el instrumento que marcado “G” fue producido a los autos por la parte actora y que cursa a los folios 24 y 25 de este expediente.

   - que se desprendía de dicho documento que el demandante admitía y aceptaba recibir a plena y total satisfacción de EL BANCO la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000) (se advierte que la cifra recibida fue Bs.30.350.000), como lo sostiene el actor en su libelo, la cual tuvo como causa un conjunto de retiros que ascendían a la cifra de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) los cuales fueron efectuados “con su libreta de ahorros Nro. 0038-25100-0 correspondiente a la cuenta de ahorros Nro. 0105-0038-910038-25100-0”.

   - que declaraba el accionante F.C. en dicho documento que la cantidad recibida de EL BANCO le fue otorgada “por sus buenos oficios” ya que las citadas operaciones de retiro de fondos se hicieron sin que la libreta de ahorros se encontrara suspendida para el momento de realizarse las operaciones, toda vez que las mismas se efectuaron con una libreta que se hallaba activa y la sustracción de dicha libreta fue reportada a EL BANCO por parte del titular de la cuenta “con posterioridad a que se llevaran a cabo dichos retiros”. Por tal virtud el demandante declaró no tener más nada que reclamar a EL BANCO por ningún otro concepto relacionado “con las citadas operaciones, renunciando expresamente a reclamar el monto restante involucrado” por haber quedado completamente satisfecha su pretensión.

   - que era de resaltar que en este documento aportado por la parte actora marcado “G” y cursante a los folios 24 y 25 del expediente, al cual su representado le otorga y reconoce todo su mérito y valor probatorio, el ciudadano F.J.C.B. cedió y traspasó a EL BANCO todos los derechos y acciones que le pudieran corresponder, sean éstas de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole, al igual que el derecho de adelantar las gestiones que fueren necesarias para determinar la responsabilidad así como lograr la restitución de las cantidades cobradas, en contra de cualquier persona natural o jurídica involucrada en el hecho que originó las referidas transacciones.

   - que por efecto del pago recibido y su plena satisfacción al respecto, el ciudadano F.C. dejó sin efecto cualquier reclamo o denuncia interpuesta por ante el Instituto Nacional para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) y cualquier otro ente administrativo o judicial.

   - que del mismo modo declaraba reconocer que el banco no actuó dolosa ni culposamente, razón por la cual liberaba a esta institución bancaria de cualquier responsabilidad administrativa, civil, mercantil, penal o de cualquier otra índole relacionadas con dichas operaciones, renunciando además a cualquier acción pendiente, futura o eventual que pudiese tener, así como a cualquier solicitud de intereses, cargos o montos adicionales en contra de MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL.

   - que reiteraba el demandante en la presente causa, su conformidad con el monto recibido por parte de EL BANCO dando por finalizado cualquier controversia o reclamo que directa o indirectamente estuviese relacionada con las operaciones que dieron lugar al finiquito de obligaciones.

   - que por efecto de la cesión a MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL de todos los derechos y acciones que le pudiesen corresponder al actor, bien sean éstas de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole, el demandante ciudadano F.J.C.B. adolece de cualidad e interés para intentar el presente juicio y el Banco adolece por tanto de cualidad e interés para sostenerlo.

   - que la cualidad consiste en una relación de identidad lógica entre el actor concreto y la persona a quien la ley concede la acción, lógico es aceptar que resulta preciso que exista abstractamente un interés jurídico a cuya defensa sirve la acción.

   - que para el supuesto negado de que se declare sin lugar la falta de cualidad e interés previamente invocadas, procedía a señalar que en el mismo escrito de reclamo por el actor a su representado, que el afectado procedió a narrar igualmente a el banco el incidente relacionado con la denuncia formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) en la población de Punta de Piedras, el día 12 de abril de 2007, identificada con el N°. H-310-991, mediante la cual denunció ante dicho cuerpo policial, la sustracción de su vehículo, además de un arma de fuego de su propiedad, lo cual le hace presumir (presumiendo – actoris dixit) que por las fechas de los retiros efectuados y lo anteriormente expresado, también haya sido sustraída la libreta en el mismo acto”. Queda claro por tanto, que el demandante quedó enterado y consciente de los retiros hechos en su cuenta de ahorros, el día 21 de abril de 2007 cuando se dirigió a las oficinas de EL BANCO a solicitar una nueva libreta, lo cual dejó claramente expresado en el reclamo ante la institución bancaria el día siguiente esto es, el 22 de abril de 2007.

   - que era de destacar que F.C. se percató o tuvo conocimiento de la sustracción de las sumas dinerarias que mantenían en su cuenta de ahorros cuando se apersonó a la sede de el banco el día 21 de abril, es decir, nueve (9) días después que le habían robado su automóvil y otras pertenencias, entre las cuales se hallaba la libreta de ahorros, a solicitar la reposición de la referida libreta, porque no la tenía en su posesión o poder, incidente éste relacionado con el hurto de sus pertenencias, lo cual ocurrió el día 12 de abril de 2007, es decir, nueve días antes de que acudiera a las oficias de el banco en el Centro Comercial Sambil, a gestionar el nuevo instrumento para la movilización de su cuenta.

   - que en el mismo escrito contentivo de la reclamación hecha por el actor a EL BANCO, aquel, después de relatar los hechos concernientes a los retiros de los fondos de su cuenta de ahorros, procede a informar a MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL, que con fecha 12 de abril de 2007 (esto lo informa a EL BANCO nueve (9) días más tarde) había realizado una denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) en Punta de Piedras la cual fue registrada con el Nro. H-310991, relacionada con el robo de un vehículo y de un arma de fuego de su propiedad, lo cual le hacía presumir –manifestó ante el banco- que por las fechas de los retiros efectuados, que también le había sido sustraída la libreta de ahorros.

   - que en consecuencia, revestida de clara negligencia estuvo rodeada la conducta del titular de la cuenta de ahorros, cuando no mantuvo una diligencia apropiada traducida en la vigilancia y custodia de un instrumento de su propiedad, cual era la libreta de ahorros, la que habiendo sido hurtada junto con otras pertenencias el día 12 de abril de 2007, con lo cual se violaron las disposiciones y condiciones generales de contratación en lo que concierne a los contratos de apertura de cuentas con la institución financiera y en lo que respecta a la obligación de protección de los instrumentos de movilización.

   - que dentro de las condiciones generales establecidas en los contratos de apertura de cuentas y en especial en los que a cuenta de ahorros se refiere, se establece la obligación por parte del titular de la cuenta de notificar de forma inmediata y por escrito a EL BANCO en caso de extravío de la libreta e igualmente se impone la obligación por parte del ahorrista de guardar la libreta en lugar seguro.

   - que negaba por ser falto que el reintegro parcial de la suma dineraria retirada de la cuenta de ahorros perteneciente a F.J.C. estuviese condicionada a que el actor firmara con el banco “una especie de finiquito” violatorio de disposiciones legales y contraviniendo normas de protección o coacción, por su propia voluntad y libre consentimiento.

   - que negaba por tanto por ser falso que el banco haya violado los derechos que como usuario de los servicios prestados por la institución bancaria tiene el demandante.

   - que negaba por ser incierto y por demás manipulado por parte del actor, que el finiquito suscrito por F.C. pone al descubierto la maniobra del Banco para limitar el resarcimiento al cincuenta por ciento (50%).

   - que era incierto que el banco haya faltado a la obligación y deberes que tiene como custodio de los haberes monetarios del demandante y particularmente negaba por ser falso que su representado haya permitido que terceras personas sustrajeran indebidamente de su cuenta de ahorros la cantidad de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) quien permitió tan irregular hecho fue el propio demandante al no mantener en custodia y resguardo suficiente, un instrumento de su propiedad como lo es una libreta de ahorros, la que mantenía dentro de su vehículo.

   - que negaba por incierto que el banco haya subsanado parcialmente el supuesto daño sufrido por el actor, al haberle acreditado el cincuenta por ciento (50%) del total de lo sustraído, en consecuencia, negaba por falso que por efecto del pago realizado por el banco, se le haya generado al demandante daños y perjuicios directos a su patrimonio, los cuales son de la supuesta obligación por parte de su representado, indemnizar.

   - que negaba por incierto que en ocasión de los hechos narrados por el demandante exista una relación directa de causa y efecto entre la conducta negligente del banco y la disminución monetaria del actor.

   - que negaba por ser falso que MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL esté obligado a cancelar a F.J.C.B. a título de indemnización, la cantidad de (Bs.30.350.000) que por efecto de la reconversión monetaria equivale a la suma de (Bs. F. 30.350,00).

   - que impugnaba la estimación que hace el demandante de la presente demanda en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000) que equivale a CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.40.000,00) en razón de que BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL no adeuda ninguna suma de dinero al demandante.

5. PUNTOS PREVIOS.-

   Falta de Cualidad e Interés.-

   En cuanto a la excepción de mérito opuesta, es bueno recordar que la cualidad, nos dice el maestro J.L.A. en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, en:

   ...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado

   .

   Es decir, la cualidad o legitimatium ad causam se refiere al interés del sujeto en las resultas del proceso, a la identidad que debe existir entre el sujeto que intenta la acción y el titular del derecho deducido en la demanda y en el caso de la pasiva, a la necesaria vinculación que debe existir entre el sujeto a quien se le exige el cumplimiento de la obligación o reconocimiento de un derecho y la persona a quien se demanda.

   Bajo este mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3592 de fecha 6.12.2005, expediente Nro. 04-2584, dictaminó lo siguiente:

   ...Ahora bien, si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al Juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18.05.01 (caso M.P.) la falta de cualidad e interés afecta la acción y sin ella no existe…

   Del extracto transcrito se observa que de prosperar la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no podría entrar quien esto conoce, a decidir el fondo del asunto, sino su consecuencia sería desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

   Establecido lo anterior, se observa que de acuerdo a los hechos narrados en el escrito libelar, la presente demanda fue intentada por el ciudadano F.C. contra el BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, en razón de un reclamo por daños y perjuicios relacionado con retiros no autorizados de una cantidad cierta de dinero de su cuenta de ahorros, ocasionada según sus dichos, por negligencia del banco. Consta de la secuencia procesal y es reconocido por ambas partes, que el mencionado F.C. cedió al mencionado BANCO sus derechos para reclamar contra los terceros quienes resultaran responsables por las sustracciones, el monto total de lo despojado, pero esta circunstancia no implica que el cuenta-habiente no pueda ejercer su reclamo contra el propio BANCO, en virtud de su inconformidad por no haber éste satisfecho íntegramente sus derechos como usuario. Debe entenderse que lo cedido al BANCO fue el derecho a ejercer el reclamo ante los terceros que resultaran responsables o beneficiados por la sustracción, pero en ningún caso interpreta este sentenciador que esta Cesión de Derechos impida al accionante reclamar al BANCO lo que considera justo como indemnización por los daños y perjuicios causados, valoración que deberá hacer este juzgador en otro particular de esta sentencia.

   Esto se deduce del propio finiquito en el cual el actor cedía y traspasaba al banco todos los derechos y acciones que le pudieran corresponder, sean éstas de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole, así como el derecho de adelantar las gestiones que sean necesarias para determinar la responsabilidad así como para lograr la restitución de las cantidades cobradas, en contra de cualquier persona natural o jurídica involucrada en el hecho que ocasionó las citadas sustracciones.

   El accionante tiene el interés jurídico en ser satisfecho íntegramente en su reclamo como cuenta-habiente y cliente del BANCO, independientemente de la justeza o no de su queja. Para lograr un pronunciamiento judicial que valore, si la indemnización del BANCO fue bastante o no, debe el actor incitar la justicia mediante la correspondiente acción judicial, de la cual es titular, teniendo por ende cualidad para intentarla. Y ASI SE DECLARA.

   En virtud de lo antes expuesto y razonado, este sentenciador DECLARA como PUNTO PREVIO a la sentencia, SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta como defensa de fondo por la demandada BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, identificada en autos. Y ASÍ SE DECIDE

   Impugnación de la Estimación de la Demanda.-

   En lo relativo a la impugnación de la estimación de la demanda planteada por la demandada BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL, bajo el argumento según el cual la estimación que hace el demandante de la presente demanda en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000) que equivale a CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.40.000,00) es atacable en razón de que el BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL no adeuda ninguna suma de dinero al demandante, este administrador de justicia observa que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, establece que el demandado podrá rechazar la estimación de la demanda cuando la considere insuficiente o exagerada. Al respecto la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, acogida por quien aquí suscribe, ha sostenido en forma reiterada y pacífica que cuando el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar cuales son los motivos que lo inducen, se tendrá por no hecha, pues, ha señalado que no parece posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda hacerlo de forma pura y simple, por lo que se entiende la impugnación obliga al demandado a fundamentarla en un hecho que demuestre la insuficiencia o exageración de la cuantía, el cual debe probar en juicio e incluso puede llegar a proponer una nueva cuantía.

   De lo anteriormente señalado se desprende, que a todas luces la impugnación efectuada fue de forma pura y simple, sin alegar una razón de insuficiencia o exageración, lo que es suficiente para desecharla, además tampoco propuso una nueva cuantía, conformándose con indicar que discrepaba de dicha cuantía por cuanto su representada nada adeudaba, dibujando una cuantía cero, la cual no existe para las causas civiles de índole patrimonial según lo dispone el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil; amén de que su argumento fundado en la ausencia de deuda es un elemento para ser decidido en el fondo y no como previo a este, por ser la impugnación de cuantía una cuestión procesal de carácter adjetivo, en consecuencia se desecha dicha impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

6. PRONUNCIAMIENTO AL FONDO

   Motivaciones para decidir.

   Decididos los anteriores puntos previos el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos.

   Consta suficientemente en autos que el actor F.C., admite que extravió su libreta de ahorros, este hecho es igualmente reconocido por su contraparte. Esta admisión mutua se extiende a otros hechos como lo es el retiro no reconocido por el actor de las cantidades dinerarias de su cuenta de ahorros los días 12 y 13 de abril de 2007, por un monto total de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000), hoy SESENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.60.700), concretamente con su libreta de ahorros Nro. 0038-25100-0 correspondiente a la cuenta de ahorros Nro. 0105-0038-910038-25100-0. También están contestes las partes en el hecho que el actor F.C., elevó el respectivo reclamo al BANCO, y que la entidad financiera entregó a este la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000) hoy TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.30.350), otorgando el cuenta-habiente un finiquito redactado en los siguientes términos: que el actor aceptaba recibir a plena y total satisfacción de EL BANCO la cantidad de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000) la cual tiene como causa un conjunto de retiros que ascendían a la cifra de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000), que el actor del mismo modo declaraba reconocer que EL BANCO no actuó dolosa ni culposamente, razón por la cual liberaba a esa institución bancaria de cualquier responsabilidad administrativa, civil, mercantil, penal o de cualquier otra índole relacionadas con dichas operaciones, renunciando además a cualquier acción pendiente, futura o eventual que pudiese tener, así como a cualquier solicitud de intereses, cargos o montos adicionales en contra de MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, además de cederle al BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL todos los derechos y acciones que le pudiesen corresponder al actor, bien sean éstas de naturaleza mercantil, administrativa, civil, penal o de cualquier otra índole para accionar contra los terceros que resultaren responsables.

   Difieren las partes en cuanto a la procedencia del reclamo que hace el actor F.C. al BANCO relacionado con la indemnización plena y no parcial de los SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) que fueron indebidamente sustraídos de su cuenta, pues de una parte, el actor sostiene que firmó el mencionado finiquito condicionado a una renuncia que desconoce por cuanto sus derechos como usuario son de orden público, irrenunciables e indivisibles , y en contraposición, el BANCO afirma que dicho finiquito lo exime de indemnizar al accionante pues el actor se declara satisfecho y renuncia a todo reclamo contra el banco e inclusive cede sus derechos.

   Ante este panorama procesal, debe este sentenciador analizar el alcance y validez del “finiquito” en relación con la normativa aplicable, doctrina y jurisprudencia, para así darle o restarle sentido a las posiciones jurídicas contrapuestas.

   A este punto es conveniente precisar que los hechos objeto de estudio, es decir, los retiros que dieron origen al reclamo por parte del actor así como el finiquito bajo análisis se sucedieron en el año 2007, específicamente los retiros a que se hace referencia tuvieron lugar los días 12 y 13 de abril de 2007, y todos los actos posteriores a estos, incluido el otorgamiento del finiquito ocurrieron en el mismo año 2007, siendo que el propio libelo de la demanda fue presentado para su distribución en fecha 04 de octubre de 2007.

   Esta precisión temporal es necesaria para determinar el marco jurídico que regula tales hechos, es decir la norma bajo la cual deben razonarse.

   El legislador patrio en relación a la aplicación temporal de la Ley estableció en el artículo 3 del Código Civil, lo siguiente: “3. La Ley no tiene efecto retroactivo.”

   La retroactividad sería aquella cualidad por la cual se someterían a nuevo examen las condiciones de validez de un acto jurídico, modificando o alterando sus efectos, lo cual vulneraría la seguridad jurídica, uno de los principios mas preciados de la sociedad. La irretroactividad es la aplicación de una Ley, exclusivamente a las relaciones que nazcan bajo el i.d.e..

   La máxima tempus regit actum, sugiere que los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización, o, lo que es lo mismo, la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia.

   Al respecto el criterio jurisprudencial reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, es el contenido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 08 de FEBRERO de dos mil dos, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Martínez, en el juicio de incumplimiento de contrato intentado por la sociedad mercantil TEGALVEN, S.A., contra la sociedad mercantil SEGUROS ORINOCO, C.A., que estableció la siguiente formula:

   PLANTEAMIENTO TEÓRICO DEL PROBLEMA DE LA IRRETROACTIVIDAD.

   Toda ley, en cuanto a n.d.D., es decir, en cuanto “ley-proposición”, tiene la estructura de una proposición condicional y puede expresarse siempre de una manera semejante a esta: “Si se realiza el supuesto de hecho S, se producirá la consecuencia jurídica C”. A la luz de esa comprensión de la esencia de la ley, vamos a plantear teóricamente el problema de la irretroactividad, ya que sólo así pueden recibir una solución satisfactoria y válida para todos los casos las cuestiones de Derecho intertemporal.

   Para la mejor inteligencia del problema, debemos comenzar por hacer una observación previa, cuyo desarrollo sistemático será objeto de capítulos posteriores. Tal observación es la siguiente: los supuestos de hecho “S” de cualquier n.d.D. pueden considerarse siempre constituidos en un instante temporal preciso y, por lo tanto, se realizan siempre bajo la vigencia de una sola ley, en tanto que las consecuencias jurídicas “C” pueden realizarse en un instante preciso o en un determinado transcurso de tiempo y, por lo tanto, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas. Un supuesto de hecho puede constar de un solo hecho material instantáneo – como el de la mayoría de edad, que se realiza en el momento preciso de cumplir los veintiún años- o de una sucesión de hechos materiales – como puede ser un contrato, en el cual es imaginable la existencia de una oferta, discusión y aceptación sucesivas o como sucede necesariamente en la usucapión, que exige una posesión continuada en el tiempo-.Peor, en este último caso, a pesar de que el supuesto de hecho tiene una aparente prolongación en el tiempo, sólo se realiza verdaderamente en el momento preciso en que se consuma su último elemento constitutivo, que es, en el contrato, el de la perfección, y en la usucapión, el de la terminación del plazo. Por el contrario, la consecuencia jurídica “C” de un supuesto de hecho, es decir, los efectos de un hecho o acto jurídico cualquiera, pueden tener lugar en un instante preciso, como por ejemplo la transmisión de propiedad subsiguiente a un contrato –que tiene lugar en el mismo instante de su perfección- o pueden tener lugar en un lapso más o menos prolongado, como los derechos y obligaciones que se derivan del arrendamiento, del contrato de trabajo, del matrimonio o de la filiación.

   Vemos, pues, según hemos dicho más arriba, las consecuencias jurídicas de un supuesto de hecho, o sea, los efectos de un hecho o acto jurídico, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o más leyes sucesivas, en tanto que el supuesto de hecho correspondiente tiene siempre lugar bajo la vigencia de una ley específica.

   Después de las aclaraciones anteriores, estamos en situación de comprender con mayor exactitud el contenido implícito en la proposición fundamental que enunciamos a continuación, la cual resume en forma sintética el principio de irretroactividad y nos servirá de punto de partida para el planteamiento teórico del problema. La proposición en cuestión es esta:

   El principio de irretroactividad exige que, en aplicación, de la regla “tempus regit actum”, la ley vigente en un período dado determine la existencia de los supuestos de hecho “S” verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas “C” derivadas de tales supuestos (...) el problema de la retroactividad entraña tres cuestiones claramente diferenciables, que son, a la vez, los tres requisitos esenciales de toda aplicación de la ley que no incurra en vicio de retroactividad.

   1º La ley no debe afectar a la existencia de cualesquiera supuestos de hecho (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor.

   2º) La ley no debe afectar los efectos anteriores a su vigencia de cualesquiera de los supuestos de hecho.

   3º) La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella...

   . (Negritas de la Sala).

   En consecuencia, la nueva ley no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior, ni sus efectos…

   (Negrillas del Tribunal para resaltar la prohibición de aplicar una nueva ley a hechos anteriores a esta, ni a los efectos de estos que surjan bajo la vigencia de la nueva Ley).

   En virtud del principio de irretroactividad de la ley, es obligatorio para este Sentenciador aplicar al presente caso la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en Gaceta Oficial No.37.930 del 04 de Mayo de 2004, toda vez que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios que derogó aquella, fue promulgada el 27 de mayo de 2008, mas sin embargo, las relaciones jurídicas debatidas en este proceso nacieron bajo el imperio de la ley anterior.

   Establecido lo anterior debe analizarse al carácter de la relación jurídica que sostienen las partes en virtud del contrato de cuenta de ahorros, si bien estamos en presencia de una actividad mercantil, no es menos cierto que la legislación venezolana desde la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ha concedido a los derechos de los consumidores y usuarios el carácter de orden público, irrenunciables, no transables, estableciéndose el carácter pleno e indivisible de los mismos, al respecto la citada Ley, estableció en su “Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación así como establecer los ilícitos administrativos y penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios”. Y en su “Artículo 2.- Las disposiciones de la presente ley son de orden público e irrenunciables por las partes. Estableciéndose en su Artículo 6.- Son derechos de los consumidores y usuarios: ... 6. La indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente ley.” (Negrillas del Juzgado para resaltar el carácter de orden público, irrenunciable e indivisible de los derechos de los usuarios y consumidores)

   No obstante en la nueva Ley, se mantuvo el carácter de orden público de los derechos de los consumidores, al establecerse en su artículo segundo, “…Las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley son de orden público e irrenunciable por las partes…”

   Tanto la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, derogada pero aplicable al caso, como la vigente Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, son estrictas al prohibir la renuncia a los derechos de los consumidores y el condicionamiento del usuario a la aceptación de condiciones desfavorables para la obtención de sus derechos, dicho en otro giro de palabras y aplicando lo antes indiciado al caso bajo estudio, no puede condicionarse la indemnización a una renuncia de derechos y menos aún a la cesión de los mismos, por ser de orden público el derecho del usuario a ser indemnizado íntegramente.

   En razón de ello se desestima la renuncia hecha por el actor a sus acciones, contenida en el finiquito sub estudio. Y ASÍ SE DECLARA.

   Considera este Juzgador que establecido como ha sido el carácter de ORDEN PUBLICO de los derechos de los usuarios y su consecuente naturaleza irrenunciable, toca ahora, determinar, la responsabilidad del BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL en los hechos narrados en el libelo, es decir en la producción del daño ocasionado al actor por la sustracción de las cantidades dinerarias de su cuenta de ahorros, pues de una parte, el actor imputa al banco una falta de cuidado en su carácter de custodio de sus haberes, de la otra parte, el BANCO atribuye al actor la misma conducta en el cuidado de su libreta, cuando no mantuvo una diligencia apropiada traducida en la vigilancia y custodia de un instrumento de su propiedad, cual era la libreta de ahorros, con lo cual se violaron las disposiciones y condiciones generales de contratación en lo que concierne a los contratos de apertura de cuentas con la institución financiera y en lo que respecta a la obligación de protección de los instrumentos de movilización.

   Al respecto hay que traer nuevamente a colación la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la cual en su artículo 81 define lo que debe interpretarse como un CONTRATO DE ADHESIÓN, al respecto reza: “Artículo 81. Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, aquel cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar…”. Hecha la anterior definición considera quien aquí decide que los Contratos de Cuenta de Ahorros celebrados entre los BANCOS y sus clientes son contratos de adhesión pues no cabe la posibilidad de que el cliente discuta las condiciones del mismo. Siendo así, la Ley limita la naturaleza de las estipulaciones contenidas en dichos contratos de adhesión para tratar de equilibrar los derechos entre el prestador del servicio que redacta el contrato y el usuario o cliente quien no tiene otra alternativa que suscribirlo.

   Con ese espíritu el Artículo 87 de la citada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, reza “…Se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que: (1). Exoneren o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados…(2). Impliquen la renuncia a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores o usuarios, o de alguna manera limite su ejercicio….(3). Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario….”

   Bajo esta óptica es obligatorio concluir que no surten efectos las cláusulas de los Contratos de Cuenta de Ahorros que, en caso de perdidas dinerarias, tiendan a dispensar a las entidades bancarias de su responsabilidad como guardián de los haberes de los clientes, atribuyendo la responsabilidad a los clientes, o revirtiendo la carga de la prueba para que sean estos últimos quienes deban excusar su propia culpa y probar la del BANCO.

   Este ha sido el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia de la República, reiterándose que los bancos tienen el deber de garantizar la custodia efectiva del dinero, al respecto la Sala Político Administrativa del M.J. de la Nación mediante sentencia dictada en Caracas el día diecisiete de abril de 2007, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFA PAOLINI, expediente No.2004-1035, expresó:

   “…Considera la Sala necesario ratificar una vez mas que los bancos, y en este caso concreto el Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal, deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet, servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no solo su dinero sino su confianza…..Tomado en consideración lo anterior, la Sala estima que la aseveración realizada por el Ministerio de la Producción y Comercio en el acto impugnado, pretendía indicar que correspondía al Banco probar que la cantidad de dinero reclamada por la denunciante no fue “debitada indebidamente”, es decir, que no se exigió la prueba de un hecho negativo indefinido en el tiempo y espacio, sin que por el contrario, el acto impugnado alude a la omisión de la actividad probatoria del banco respecto al dinero sustraído de la cuenta de ahorros de la denunciante, por tal razón, estima la Sala que no se tergiversó el sentido de los artículos citados del Código de Procedimiento Civil, y del Código Civil….” (Negrillas del Tribunal para resaltar la responsabilidad del banco aún en caso de errores del usuario y su carga de probar la licitud de los débitos)

   La anterior cita jurisprudencial abona la tesis de este Juzgador en el sentido de establecerse una presunción de culpa que obra en contra del BANCO MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL por la sustracción indebida de que fue objeto el accionante F.C., correspondiéndole al citado BANCO demostrar que la cantidad de dinero reclamada por el cliente no fue debitada injustamente; al no haber cumplido el BANCO con esa carga probatoria, debe concluirse que el BANCO MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL fue responsable de la pérdida patrimonial sufrida por el cuenta ahorrista y demandante F.C., quien dado el carácter irrenunciable de sus derechos debe ser indemnizado en la forma peticionada en el libelo.

   El artículo 1185 del Código Civil establece la obligación de reparar el daño causado por aquel que por su imprudencia, negligencia o intención haya ocasionado una lesión a otro. De autos ha quedado demostrada la ocurrencia de una lesión patrimonial en perjuicio del actor F.C., quien en su carácter de cuenta-ahorrista del BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, sufrió la perdida de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) hoy reconvertidos en la SESENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.60.700), siendo que en fecha 14 de Septiembre de 2007 el BANCO le indemnizó parcialmente al abonarle la cantidad de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000) hoy reconvertidos en TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.30.350). Esta lesión o menoscabo en su patrimonio tuvo como causa la falta de vigilancia por parte de la entidad bancaria, pues es inadmisible que una persona distinta al titular de la cuenta o la persona autorizada por esta pueda movilizar dicha cuenta, aún en el caso de errores del cliente o sustracción del instrumento, toda vez que existen protocolos de seguridad y una plataforma informática cuyo fin es garantizar efectivamente la custodia de los haberes monetarios y la protección del cliente. Para este sentenciador, es concluyente afirmar que hubo de parte del BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL una falla en su sistema de seguridad que permitió que personas ajenas a F.C. movilizaran su cuenta, retirando dinero de las cajas del BANCO, esta conducta negligente compromete la responsabilidad del BANCO y en consecuencia debe indemnizar los daños y perjuicios. Y ASÍ SE DECIDE.

   Establecida la responsabilidad del BANCO en la producción del hecho generador de los daños y perjuicios, corresponde ahora, cuantificarlos, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones. Consta de autos que el actor fue víctima de una serie de retiros no autorizados hechos a su cuenta de ahorros, los cuales ascendieron a la cantidad de SESENTA MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.60.700.000) hoy reconvertidos en suma de SESENTA MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.60.700), también consta de autos que el BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL indemnizó parcialmente al actor con la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.350.000) hoy reconvertidos en la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.350), restando la indemnización plena por el otro cincuenta por ciento no reconocido por el BANCO. En el presente caso los Daños y Perjuicios son directamente proporcionales al menoscabo patrimonial que ha sufrido el actor por la disminución de sus haberes en su cuenta de ahorros como consecuencia de los retiros no reconocidos, menos la cantidad que ha indemnizado el BANCO, por tanto los mismos son establecidos por este Juzgado en la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.350) Y ASÍ SE DECIDE.

   A este punto es conveniente resaltar que como se dijo antes, en lo que entiende este Juzgador como una admisión de su responsabilidad, el BANCO indemnizó parcialmente al actor condicionando dicho resarcimiento a su renuncia por reclamar el saldo de lo sustraído, y a la cesión que efectuara el cliente a favor del BANCO de los derechos para perseguir judicialmente a los terceros incursos en la ilegal sustracción, esta circunstancia crea un profundo desequilibrio en las relaciones jurídicas entre cliente y BANCO, una situación reñida con la ética comercial, pues crea un escenario donde el BANCO podría lucrarse del daño sufrido por su cliente, toda vez que habiendo indemnizado el cincuenta por ciento (50%) de lo sustraído, por efecto de la cesión total queda legitimado el BANCO para requerir de los terceros la integridad de lo que sustrajeron; en pocas palabras reintegro la mitad de lo sustraído y cobraría la totalidad a los terceros que ilegalmente sustrajeron los fondos del actor depositados en sus arcas, en lo que podría considerarse como un enriquecimiento injusto de parte del BANCO. Y así se decide.

   Con relación a los intereses considera este Juzgado que en acciones como la presente que persiguen el pago de una indemnización derivada de Daños y Perjuicios, no existe a favor del accionante un derecho a su cobro sino después de dictada una sentencia judicial firme que los acuerde y cuantifique, mientras transcurra el proceso no existe a favor del actor un derecho o acreencia contra el accionado, ni menos aún una cifra cierta o un monto líquido. Esta consideración lleva implícito el hecho que las sumas o cantidades que resultan de una condena por daños y perjuicios se liquidan al momento del fallo, por ende no corren intereses de mora a favor del accionante. Bajo esta premisa se declara improcedente el pago de intereses de mora a favor del accionante. Y así se decide.

   Con respecto a la indexación solicitada por la parte actora en su libelo de demanda es criterio adoptado por este Tribunal, que la indexación se produce como consecuencia del retardo procesal, computado a partir de la fecha de admisión de la demanda y sobre la base de una pretensión previamente planteada en el libelo de la demanda.

   El demandante pretende se indexen los daños y perjuicios que dice haber experimentado por efecto de la sustracción de cantidades dinerarias de su cuenta de ahorros por fallas u omisiones atribuibles al BANCO. No lo expresa claramente en el libelo ya que en el petitorio se circunscribe a pedir la indexación de la moneda, pero se entiende que la indexación se refiere a la suma pretendida como indemnización de daños y perjuicios ya que ésta es la única cantidad reclamada por la parte actora.

   Hecha la precedente aclaratoria el Juzgador encuentra que la indexación es improcedente, fundado esta negativa en el hecho que la Sala Constitucional en doctrina que es vinculante para todos los tribunales de la República en fallo del 20/3/2006 (Nº 576) con respecto a la posibilidad de indexar daños y perjuicios, expresó lo siguiente:

   la situación en materia de daños y perjuicios contractuales o extracontractuales, tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar…Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores

   .

   La aplicación del criterio jurisprudencial arriba expuesto lleva a desestimar la indexación. Y así se decide.

7. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: